BAG, Ur­teil vom 12.01.2005, 5 AZR 364/04

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 5 AZR 364/04 19 Sa 2132/03 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 12. Ja­nu­ar 2005

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ja­nu­ar 2005 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Zorn und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 11. Mai 2004 - 19 Sa 2132/03 - auf­ge­ho­ben.

2. Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!
Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­nes for­mu­lar­ver­trag­lich vor­be­hal­te­nen Wi­der­rufs ei­ner über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge und von Fahrt­kos­ten­er­stat­tung.

Der Kläger ist bei der Be­klag­ten als Elek­tro­in­stal­la­teur beschäftigt. Sei­nem Ar­beits­ver­trag vom 9. Ju­li 1998 liegt ein von der Be­klag­ten stan­dardmäßig ver­wen­de­tes Ver­trags­for­mu­lar zu­grun­de. Da­nach rich­tet sich das Ar­beits­verhält­nis nach den für die Ar­bei­ter der Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens gel­ten­den ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen und der Ar­beits­ord­nung in den je­weils gel­ten­den Fas­sun­gen, so­weit nichts Ab­wei­chen­des ver­ein­bart ist. § 2 des Ar­beits­ver­trags lau­tet:

„Ent­spre­chend sei­ner Tätig­keit wird der Ar­beit­neh­mer in die Lohn­grup­pe 7/NRW ein­ge­stuft. Als Ar­beits­ent­gelt erhält er ei­nen fes­ten Mo­nats­lohn von DM 3.429,44 ein­sch­ließlich außer­ta­rif­li­cher Zu­la­ge von DM 367,44.

Auf­grund ei­nes be­triebs­be­zo­ge­nen Vergütungs­sys­tems kann der ver­ein­bar­te Mo­nats­lohn durch zusätz­li­che Leis­tung be­reits im ers­ten Mo­nat der Tätig­keit über­schrit­ten wer­den.

Für die Ein­ar­bei­tungs­zeit von ei­nem Mo­nat wird zusätz­lich ei­ne Prämie von 15 % vom Prämi­en­aus­gangs­lohn (Eck­lohn) je Ar­beits­stun­de ge­zahlt.

Da­nach wird ei­ne Pau­schal­prämie gewährt, die sich nach dem Prämi­en­auf­kom­men der je­wei­li­gen Be­triebsstätte als Ein­zel- oder Grup­pen­prämie be­mißt und nach be­triebsübli­chen Maßstäben fest­ge­legt wird.

Darüber hin­aus erhält der Ar­beit­neh­mer ei­nen Fahrt­kos­ten­er­satz in Höhe von DM 25,40 ar­beitstägig (muß nach­ge­wie­sen wer­den).

Die Fir­ma behält sich vor, al­le über­ta­rif­li­chen Be­stand­tei­le in sei­nem Lohn - gleich, wel­cher Art - bei ei­nem Aufrücken in ei­ne höhe­re Al­ters­stu­fe in der Lohn­grup­pe oder in ei­ne höhe­re Ta­rif­grup­pe teil­wei­se oder ganz an­zu­rech­nen.

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Ab­ge­se­hen da­von hat die Fir­ma das Recht, die­se über­ta­rif­li­chen Lohn­be­stand­tei­le je­der­zeit un­be­schränkt zu wi­der­ru­fen und mit et­wai­gen Ta­rif­erhöhun­gen zu ver­rech­nen.

Auch je­de an­de­re Leis­tung, die über die in den Ta­rif­verträgen fest­ge­leg­ten Leis­tun­gen hin­aus­geht, ist je­der­zeit un­be­schränkt wi­der­ruf­lich und be­gründet kei­nen Rechts­an­spruch für die Zu­kunft.“

Bis ein­sch­ließlich April 2003 er­hielt der Kläger ei­nen Mo­nats­grund­lohn von 1.751,69 Eu­ro brut­to, ei­ne außer­ta­rif­li­che Zu­la­ge von 227,72 Eu­ro brut­to und ein Fahrt­geld von 12,99 Eu­ro brut­to für je­den Ar­beits­tag, den er in der Be­triebsstätte ar­bei­te­te. Außer­dem zahl­te die Be­klag­te ei­nen Prämi­en­lohn in un­ter­schied­li­cher Höhe; Grund­la­ge hierfür war ei­ne vom Be­triebs­rat 1991 gekündig­te Be­triebs­ver­ein­ba­rung aus dem Jah­re 1976.

Mit Schrei­ben vom 11. April 2003 wi­der­rief die Be­klag­te un­ter Be­zug­nah­me auf den ar­beits­ver­trag­li­chen Wi­der­rufs­vor­be­halt die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge zum Mo­nats­ent­gelt so­wie die ar­beitstägli­che Fahrt­kos­ten­er­stat­tung mit Wir­kung zum 1. Mai 2003. Sie be­gründe­te den Wi­der­ruf mit ih­rer wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on. Gleich lau­ten­de Schrei­ben er­hiel­ten al­le Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten. Die Be­klag­te zahl­te nun­mehr statt des Prämi­en­lohns ei­ne ta­rif­li­che Leis­tungs­zu­la­ge gemäß § 9 Nr. 4 des Lohn­rah­men­ab­kom­mens in der Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie Nord­rhein-West­fa­lens in Höhe von 16 %. Ab Ju­ni 2003 be­zog der Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Ta­rif­loh­nerhöhung ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von ins­ge­samt 2.084,79 Eu­ro brut­to. Auf Grund ei­nes zwi­schen der Be­klag­ten und der IG Me­tall ge­schlos­se­nen Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trags zahl­te die Be­klag­te vom 1. Ja­nu­ar bis zum 31. De­zem­ber 2004 vorüber­ge­hend wie­der die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge in Höhe von 227,72 Eu­ro brut­to mo­nat­lich.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, Gründe für ei­nen Wi­der­ruf der außer­ta­rif­li­chen Zu­la­ge und der Fahrt­kos­ten­er­stat­tung lägen nicht vor. Ei­ne Ver­rech­nung der über­ta­rif­li­chen Be­stand­tei­le könne nur bei Ta­rif­erhöhun­gen vor­ge­nom­men wer­den, sei in den letz­ten fünf Jah­ren aber nicht er­folgt. Der Fahrt­kos­ten­er­satz sei kei­ne Son­der­vergütung, son­dern ein Auf­wen­dungs­er­satz, der ein­sei­tig nicht ge­stri­chen wer­den könne.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass der Wi­der­ruf der frei­wil­li­gen außer­ta­rif­li­chen Zu­la­gen gemäß dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11. April 2003 zum 1. Mai 2003 rechts­un­wirk­sam ist,

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hilfs­wei­se,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, bezüglich des Wi­der­rufs der außer­ta­rif­li­chen Zu­la­ge mit Wir­kung zum 1. Mai 2003 für die Zeit von Mai 2003 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2003 an den Kläger 1.138,60 Eu­ro brut­to und an Fahrt­kos­ten­er­stat­tung für die Zeit von Mai 2003 bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2003 1.363,95 Eu­ro brut­to zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die Fest­stel­lungs­kla­ge sei un­zulässig. Oh­ne den Wi­der­ruf sei der Be­stand des Un­ter­neh­mens gefähr­det. Im Jah­re 2002 ha­be sie ei­nen Ei­gen­ver­lust von 236.000,00 Eu­ro so­wie auf Grund der In­sol­venz der Mut­ter­ge­sell­schaft ei­nen Ge­samt­ver­lust von 839.000,00 Eu­ro er­lit­ten.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben dem Haupt­an­trag statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Zwar hält der ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­vor­be­halt der In­halts­kon­trol­le gem. § 308 Nr. 4 BGB nicht stand und ist des­halb un­wirk­sam (un­ten B I). Je­doch ist der Wi­der­ruf des­halb nicht zwangsläufig eben­falls un­wirk­sam. Viel­mehr ist die Ver­tragslücke bei dem hier vor­lie­gen­den Alt­fall durch ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung zu schließen (un­ten B II).

A. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist zulässig. Der Kläger hat gem. § 256 Abs. 1 ZPO ein recht­li­ches In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung. Die Fest­stel­lungs­kla­ge kann auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis be­schränkt wer­den. Strei­ten die Par­tei­en darüber, ob der Ar­beit­ge­ber auf Grund ei­nes vor­be­hal­te­nen Wi­der­rufs­rechts ei­ne Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen her­beiführen konn­te, kann der Ar­beit­neh­mer dies im We­ge der Fest­stel­lungs­kla­ge klären las­sen (BAG 15. Au­gust 2000 - 1 AZR 458/99 -; 11. Fe­bru­ar 1998 - 5 AZR 472/97 - AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 54 = EzA BGB § 315 Nr. 48; 23. Ju­ni 1992 - 1 AZR 57/92 - AP BGB § 611 Ar­beits­zeit Nr. 1 = EzA BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 12). Dem­ge­genüber würde der hilfs­wei­se er­ho­be­ne Leis­tungs­an­trag des Klägers nur für ei­nen be­stimm­ten Zeit­ab-

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schnitt zu ei­ner rechts­kräfti­gen Klärung führen. Dem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge auf Grund des Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trags gewährt hat; denn der Ta­rif­ver­trag berührt nicht die Wirk­sam­keit des Wi­der­rufs, die Zah­lung der Zu­la­ge soll nach Ab­lauf des Ta­rif­ver­trags wie­der ein­ge­stellt wer­den.

B. Die Rechts­wirk­sam­keit des Wi­der­rufs vom 11. April 2003 kann noch nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Es be­darf hierfür wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

I. Die ar­beits­ver­trag­li­che Wi­der­rufs­re­ge­lung ist gem. § 308 Nr. 4 BGB un­wirk­sam.

1. Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sind un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann sich auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist (§ 307 Abs. 1 BGB). Nach § 307 Abs. 2 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist oder we­sent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Na­tur des Ver­trags er­ge­ben, so ein­schränkt, dass die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist. In All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ist ins­be­son­de­re un­wirk­sam die Ver­ein­ba­rung ei­nes Rechts des Ver­wen­ders, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, wenn nicht die Ver­ein­ba­rung der Ände­rung oder Ab­wei­chung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für den an­de­ren Ver­trags­teil zu­mut­bar ist (§ 308 Nr. 4 BGB).

2. Bei dem um­strit­te­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne der §§ 305 ff. BGB. Zwi­schen den Par­tei­en steht außer Streit, dass der Ar­beits­ver­trag im Be­trieb der Be­klag­ten stan­dardmäßig Ver­wen­dung fin­det. Er be­steht aus Ver­trags­be­stim­mun­gen, die die Be­klag­te dem Kläger bei Ab­schluss des Ver­trags stell­te und die für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­liert wur­den (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).

3. Der Wi­der­rufs­vor­be­halt soll das Recht der Be­klag­ten be­gründen, ver­spro­che­ne Leis­tun­gen ein­sei­tig zu ändern. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass so­wohl hin­sicht­lich der Zu­la­ge als auch hin­sicht­lich der Fahrt­kos­ten­er­s­tat-

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tung kei­ne frei­wil­li­gen Leis­tun­gen (im Sin­ne ei­ner Leis­tung oh­ne Rechts­an­spruch, so­lan­ge noch nicht ge­zahlt ist, und ei­nes je­der­zei­ti­gen Rechts, die Leis­tung ein­zu­stel­len, oh­ne dass es ei­ner be­son­de­ren Erklärung be­darf) vor­lie­gen. Hierfür spre­chen die Be­zeich­nung im Ar­beits­ver­trag, die Art der Leis­tung und die aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts so­wie ei­ner An­rech­nungs- und Ver­rech­nungsmöglich­keit. Die Be­klag­te geht selbst von der Not­wen­dig­keit ei­nes Wi­der­rufs zur Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen aus.

4. In ma­te­ri­el­ler Hin­sicht ver­bie­tet es das Ge­setz nicht, die im Streit ste­hen­den Vergütungs­be­stand­tei­le als wi­der­ruf­lich aus­zu­ge­stal­ten, wenn wirt­schaft­li­che Gründe für ei­nen Wi­der­ruf vor­lie­gen.

a) Der Wi­der­rufs­vor­be­halt stellt ei­ne von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de Re­ge­lung gem. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Grundsätz­lich ist der Ver­trag bin­dend. Der Satz „pac­ta sunt ser­van­da“ gehört zu den Grund­ele­men­ten des Ver­trags­rechts (Pa­landt/Hein­richs vor § 145 BGB Rn. 4a).

b) Die Wirk­sam­keit des Wi­der­rufs­rechts rich­tet sich nach § 308 Nr. 4 BGB als der ge­genüber § 307 BGB spe­zi­el­le­ren Norm. Da § 308 Nr. 4 BGB den § 307 BGB kon­kre­ti­siert, sind frei­lich auch die Wer­tun­gen des § 307 BGB her­an­zu­zie­hen. Außer­dem sind nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (vgl. hier­zu BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

c) Die Ver­ein­ba­rung des Wi­der­rufs­rechts ist gem. § 308 Nr. 4 BGB zu­mut­bar, wenn der Wi­der­ruf nicht grund­los er­fol­gen soll, son­dern we­gen der un­si­che­ren Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung not­wen­dig ist (vgl. BGH 19. Ok­to­ber 1999 - XI ZR 8/99 - NJW 2000, 651).

aa) Auch im Ar­beits­verhält­nis muss in die­sem Sin­ne ein Grund für den Wi­der­ruf be­ste­hen. Un­abhängig da­von, ob der Grund als sach­lich, hin­rei­chend, trif­tig oder schwer­wie­gend be­zeich­net wird, muss je­den­falls die ge­bo­te­ne In­ter­es­sen­abwägung zu ei­ner Zu­mut­bar­keit der Klau­sel für den Ar­beit­neh­mer führen. Das rich­tet sich in An­leh­nung an § 307 BGB ins­be­son­de­re nach der Art und Höhe der Leis­tung, die wi­der­ru­fen wer­den soll, nach der Höhe des ver­blei­ben­den Ver­diens­tes und der Stel­lung des Ar-

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beit­neh­mers im Un­ter­neh­men. Un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Ge­sichts­punk­te muss der Wi­der­rufs­grund den Wi­der­ruf ty­pi­scher­wei­se recht­fer­ti­gen.

bb) Im Grund­satz hat der Ar­beit­ge­ber we­gen der Un­ge­wiss­heit der wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens und der all­ge­mei­nen Ent­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se dar­an, be­stimm­te Leis­tun­gen, ins­be­son­de­re „Zu­satz­leis­tun­gen“ fle­xi­bel aus­zu­ge­stal­ten. Da­durch darf aber das Wirt­schafts­ri­si­ko des Un­ter­neh­mers nicht auf den Ar­beit­neh­mer ver­la­gert wer­den. Ein­grif­fe in den Kern­be­reich des Ar­beits­ver­trags sind nach der Wer­tung des § 307 Abs. 2 BGB nicht zulässig. In­so­fern ist die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur Zulässig­keit ei­nes Wi­der­rufs wei­ter­hin her­an­zu­zie­hen. Der Ver­trags­in­halts­schutz gem. § 2 KSchG kann da­bei als Maßstab die­nen (BAG 7. Au­gust 2002 - 10 AZR 282/01 - AP BGB § 315 Nr. 81 = EzA BGB § 315 Nr. 51, zu B II 3 der Gründe; 15. Au­gust 2000 - 1 AZR 458/99 -, zu A II 1 der Gründe; 28. Mai 1997 - 5 AZR 125/96 - BA­GE 86, 61, 71; 13. Mai 1987 - 5 AZR 125/86 - BA­GE 55, 275, 281). Al­ler­dings kommt es nicht auf ei­ne kon­kre­te Um­ge­hung des Schut­zes vor Ände­rungskündi­gun­gen (An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes) an (ErfK/Preis §§ 305 bis 310 BGB Rn. 54). Da­nach ist die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts zulässig, so­weit der wi­der­ruf­li­che An­teil am Ge­samt­ver­dienst un­ter 25 bis 30 % liegt und der Ta­rif­lohn nicht un­ter­schrit­ten wird. Dem Ar­beit­neh­mer wird hier zu sei­nem Vor­teil ei­ne Leis­tung zusätz­lich zu dem übli­chen Ent­gelt gewährt. Der Ar­beit­ge­ber ist dann bis zur Gren­ze der Willkür frei, die Vor­aus­set­zun­gen des An­spruchs fest­zu­le­gen und dem­ent­spre­chend auch den Wi­der­ruf zu erklären.

cc) An ei­ner feh­len­den Frist für die Wir­kung des Wi­der­rufs kann die Ver­ein­ba­rung nicht schei­tern. Hierfür gibt es kei­nen An­satz im Ge­setz. Al­len­falls bei der Ausübungs­kon­trol­le kommt die Einräum­ung ei­ner Aus­lauf­frist in Be­tracht.

d) Die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­rechts aus wirt­schaft­li­chen Gründen sind erfüllt. Dem Kläger ver­bleibt auch nach Ausübung al­ler Wi­der­rufs­rech­te min­des­tens die ta­rif­li­che Vergütung. Ein Ein­griff in den Kern­be­reich des Ar­beits­ver­trags ist nicht er­sicht­lich. Der Schutz ge­genüber Ände­rungskündi­gun­gen wird nicht um­gan­gen, denn der vor­be­hal­te­ne Wi­der­ruf er­fasst ins­ge­samt we­ni­ger als 25 % der Ge­samt­vergütung. Darüber hin­aus können für die Gewährung von Fahrt­kos­ten­er­satz un­ter­neh­mens­po­li­ti­sche und ar­beits­markt­po­li­ti­sche Ge­sichts­punk­te maßge­bend sein, die ei­nem Wan­del un­ter­lie­gen. Es han­delt sich hier nicht um ei­ne un­mit­tel­ba­re Ge­gen­leis­tung für die Ar­beit, son­dern um ei­nen Er­satz von Auf­wen­dun­gen, die der

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Ar­beit­neh­mer nach all­ge­mei­nen Re­geln selbst tra­gen muss. Der Ver­trau­ens­schutz ist ge­ring. So wer­den der­ar­ti­ge Zuschüsse viel­fach be­fris­tet oder nur in Zei­ten ei­nes Ar­beits­kräfte­man­gels gewährt, um Ar­beit­neh­mer zu ge­win­nen. Dem Ar­beit­ge­ber kann be­rech­tig­ter­wei­se dar­an ge­le­gen sein, in­so­weit ein­heit­li­che Ar­beits­be­din­gun­gen im Be­trieb her­zu­stel­len. Der Wi­der­ruf greift trotz der Höhe der Leis­tung nur ge­ring in das Ver­trags­gefüge ein.

5. Die Ver­trags­re­ge­lung der Par­tei­en wird den for­mel­len An­for­de­run­gen von § 308 Nr. 4, § 307 BGB nicht ge­recht.

a) Was die Ver­trags­re­ge­lung ent­hal­ten muss, rich­tet sich nicht al­lein nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Be­stim­mung muss nicht nur klar und verständ­lich sein. Sie darf auch als sol­che nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen; die Ver­ein­ba­rung des kon­kre­ten Wi­der­rufs­rechts muss zu­mut­bar sein. Das be­deu­tet: Die Be­stim­mung muss die An­ge­mes­sen­heit und Zu­mut­bar­keit er­ken­nen las­sen. Der Maßstab von § 307 Abs. 1, Abs. 2, § 308 Nr. 4 BGB muss nach dem Text der Klau­sel zum Aus­druck kom­men. Es muss sich aus der Re­ge­lung selbst er­ge­ben, dass der Wi­der­ruf nicht oh­ne Grund er­fol­gen darf (BGH 3. Ju­ni 1998 - VIII ZR 317/97 - NJW 1998, 3114, zu III 3 der Gründe; 17. Fe­bru­ar 2004 - XI ZR 140/03 - BGHZ 158, 149, zu II 2 b bb der Gründe).

b) Vor­aus­set­zun­gen und Um­fang der vor­be­hal­te­nen Ände­run­gen müssen möglichst kon­kre­ti­siert wer­den. Die wi­der­ruf­li­che Leis­tung muss nach Art und Höhe ein­deu­tig sein, da­mit der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen kann, was ggf. „auf ihn zu­kommt“. Die­se An­for­de­rung lässt sich auch an­ge­sichts der Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) im Re­gel­fall erfüllen. Bei den Vor­aus­set­zun­gen der Ände­rung, al­so den Wi­der­rufs­gründen, lässt sich zu­min­dest die Rich­tung an­ge­ben, aus der der Wi­der­ruf möglich sein soll (wirt­schaft­li­che Gründe, Leis­tung oder Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers). Wel­ches die Gründe sind, ist kei­nes­wegs selbst­verständ­lich und für den Ar­beit­neh­mer durch­aus von Be­deu­tung. Der Grad der Störung (wirt­schaft­li­che Not­la­ge des Un­ter­neh­mens, ne­ga­ti­ves wirt­schaft­li­ches Er­geb­nis der Be­triebs­ab­tei­lung, nicht aus­rei­chen­der Ge­winn, Rück­gang der bzw. Nicht­er­rei­chen der er­war­te­ten wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung, un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers, schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zun­gen) muss kon­kre­ti­siert wer­den, wenn der Ver­wen­der hier­auf ab­stel­len will und nicht schon all­ge­mein auf die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung, die Leis­tung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers gestütz­te Gründe nach dem Um­fang des Ände­rungs­vor­be­halts aus­rei­chen und nach der Ver­trags­re­ge­lung auch aus­rei­chen sol­len.

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c) Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en nennt kei­ne Wi­der­rufs­gründe. Viel­mehr soll die Be­klag­te das Recht ha­ben, die ge­nann­ten Leis­tun­gen „je­der­zeit un­be­schränkt“ zu wi­der­ru­fen. Die­ser Ände­rungs­vor­be­halt ist nicht zu­mut­bar.

6. Die §§ 305 ff. BGB fin­den seit dem 1. Ja­nu­ar 2003 auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung. Die Ver­ein­ba­rung des Wi­der­rufs­rechts ist des­halb gem. § 308 Nr. 4 BGB seit dem 1. Ja­nu­ar 2003 un­wirk­sam.

a) Die Re­ge­lun­gen zur Ge­stal­tung der Schuld­verhält­nis­se durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen in der Fas­sung des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes sind nach der Über­g­angs­vor­schrift des Art. 229 § 5 EGBGB an­zu­wen­den. Der Ar­beits­ver­trag wur­de im Jah­re 1998 ge­schlos­sen. Gemäß Art. 229 § 5 EGBGB fin­det auf Dau­er­schuld­verhält­nis­se, die vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 be­gründet wor­den sind, vom 1. Ja­nu­ar 2003 an das Bürger­li­che Ge­setz­buch in der dann gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung. Hier­zu gehören auch die §§ 305 bis 310 BGB. Ver­trau­ens­schutz hat das Ge­setz nur bis zum 31. De­zem­ber 2002 ein­geräumt.

b) Da die §§ 307, 308 Nr. 4 BGB ein­heit­lich in­halt­li­che und for­mel­le An­for­de­run­gen auf­stel­len, kommt ei­ne auf das ma­te­ri­el­le Schutz­ni­veau be­schränk­te Gel­tung nicht in Be­tracht. Die An­wen­dung des Ge­set­zes lässt sich nicht auf­tei­len. Je­doch sind für vor und ab dem 1. Ja­nu­ar 2002 ab­ge­schlos­se­ne Verträge un­ter­schied­li­che Kon­se­quen­zen aus der Un­wirk­sam­keit der ver­trag­li­chen Re­ge­lung zu zie­hen.

II. Die un­wirk­sa­me Ver­trags­klau­sel fällt bei dem hier vor­lie­gen­den Alt­fall nicht er­satz­los weg.

1. Auch wenn der Ver­wen­der des For­mu­lar­ar­beits­ver­trags an­ge­sichts des Ge­set­zes­zwecks die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Wi­der­ruf in der be­zeich­ne­ten Wei­se - im Rah­men der Möglich­kei­ten - kon­kre­ti­sie­ren muss, er­gibt sich dar­aus bei vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ab­ge­schlos­se­nen Verträgen nicht zwin­gend die Un­wirk­sam­keit des er­folg­ten Wi­der­rufs, wenn die Kon­kre­ti­sie­rung un­ter­blie­ben ist. Es geht da­bei nicht um die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten, da lang­fris­tig an­ge­leg­te For­mu­lar­verträge oh­ne die Möglich­keit der ein­sei­ti­gen Ände­rung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen im ge­sam­ten Ver­trags­recht re­gelmäßig vor­kom­men. Viel­mehr re­sul­tie­ren die Be­den­ken aus der rück­wir­ken­den An­wen­dung von förm­li­chen An­for­de­run­gen (hin­rei­chend deut­li­che For­mu­lie­rung der Rechts­la­ge) auf ei­nen ab­ge­schlos­se­nen Sach­ver­halt (Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags). Da das Ge­setz auch für Alt­verträge gilt und dies hin-

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sicht­lich der An­for­de­run­gen an die Ver­trags­for­mu­lie­rung auf ei­ne ech­te Rück­wir­kung hin­ausläuft, be­darf es der ver­fas­sungs­kon­for­men, den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit wah­ren­den Aus­le­gung und An­wen­dung. Das führt da­zu, dass die un­wirk­sa­me Klau­sel nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB er­satz­los wegfällt. Ei­ne Bin­dung des Ar­beit­ge­bers an die ver­ein­bar­te Leis­tung oh­ne Wi­der­rufsmöglich­keit würde un­verhält­nismäßig in die Pri­vat­au­to­no­mie ein­grei­fen. Mit ei­ner sol­chen Rechts­fol­ge konn­te, muss­te und durf­te nie­mand rech­nen. Sie würde kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­ten (vgl. BGH 3. No­vem­ber 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104, zu II 4 der Gründe mwN; Wil­lem­sen/Grau RdA 2003, 321, 325). Da der Ver­wen­der bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags die §§ 307 f. BGB nicht berück­sich­ti­gen konn­te und die Klau­sel nur des­we­gen un­wirk­sam ist, weil sie in for­mel­ler Hin­sicht den neu­en An­for­de­run­gen nicht genügt, be­darf es zur Sch­lie­ßung der ent­stan­de­nen Lücke der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung. Es ist zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn ih­nen die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Un­wirk­sam­keit der Wi­der­rufs­klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre. Nur so wird die un­verhält­nismäßige Rück­wir­kung des § 306 Abs. 2 BGB ver­fas­sungs­kon­form ab­ge­mil­dert und dem Wil­len und den In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en an­ge­mes­sen Rech­nung ge­tra­gen.

2. Es liegt na­he, dass die Par­tei­en bei Kennt­nis der neu­en ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen die Wi­der­rufsmöglich­keit zu­min­dest bei wirt­schaft­li­chen Ver­lus­ten, wie sie im Rechts­streit von der Be­klag­ten vor­ge­tra­gen wor­den sind, vor­ge­se­hen hätten. Der Kläger hätte dem red­li­cher­wei­se nicht wi­der­spro­chen. Ei­ne sol­che Be­stim­mung wäre für den Kläger zu­mut­bar ge­we­sen und hätte ihn nicht be­nach­tei­ligt. Ggf. wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne wei­ter­ge­hen­de ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­neh­men müssen, wel­che sons­ti­gen wirt­schaft­li­chen Gründe für ei­nen Wi­der­ruf aus­rei­chen soll­ten.

3. Da­nach ist der Vor­trag der Be­klag­ten er­heb­lich. Die durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wi­der­rufs­vor­aus­set­zun­gen lie­gen nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten vor. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auf ei­ne nähe­re Erläute­rung des Be­strei­tens des Klägers hin­wir­ken müssen, zu­mal sich die wirt­schaft­li­chen Schwie­rig­kei­ten der Be­klag­ten zeit­nah in ei­nem Sa­nie­rungs­ta­rif­ver­trag mit der IG Me­tall nie­der­ge­schla­gen ha­ben.

III. Ne­ben der In­halts­kon­trol­le steht wei­ter­hin die Ausübungs­kon­trol­le im Ein­zel­fall gem. § 315 BGB. Die Erklärung des Wi­der­rufs stellt ei­ne Be­stim­mung der Leis­tung durch den Ar­beit­ge­ber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Wi­der­ruf muss im Ein­zel­fall

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bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen. Dar­an hat die ge­ne­rel­le Re­ge­lung der §§ 305 ff. BGB nichts geändert. Der Um­fang des Wi­der­rufs­rechts wird hier nicht durch ob­jek­ti­ve Be­ur­tei­lungs­maßstäbe ab­sch­ließend fest­ge­legt (vgl. Pa­landt/Hein­richs § 315 BGB Rn. 6; ErfK/Preis §§ 305 bis 310 BGB Rn. 8, 51, 52, 61 mwN). Ein Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz des bil­li­gen Er­mes­sens ist zwar bis­her nicht er­sicht­lich. Die Par­tei­en können aber im neu­en Be­ru­fungs­ver­fah­ren ergänzend hier­zu vor­tra­gen. Die Einräum­ung ei­ner Ankündi­gungs- oder Aus­lauf­frist wäre al­len­falls dann ge­bo­ten, wenn der Wi­der­ruf auf ei­ne noch nicht ein­ge­tre­te­ne, aber schon ab­seh­ba­re Ent­wick­lung ab­stel­len würde. Das ist hier nicht der Fall.

Müller-Glöge Mi­kosch Linck

Zorn Wolf