LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 10.03.2009, 7 Sa 31/08

7 Sa 31/08  

3 Ca 1327/06 C
(Ar­beits­ge­richt Bam­berg - Kam­mer Co­burg -)

Verkündet am: 10.03.2009

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

H... K...

- Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te/r:

Rechts­anwälte H... & F...

ge­gen

Markt K..., ver­tre­ten durch den 1. Bürger­meis­ter H... S...

- Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te/r:

As­ses­sor Z... und Kol­le­gen

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hat die 7. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. März 2009 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Weißen­fels und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Döring und Frank

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Bam­berg – Kam­mer Co­burg – vom 14.09.2007 wird zurück­ge­wie­sen.

2. Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt der Kläger 3/4, der Be­klag­te 1/4.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten (noch) um die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung.

Der Kläger, ge­bo­ren am 02.01.1951, ist seit 01.01.1981 beim Be­klag­ten beschäftigt.

Seit ca. 2004 gab es zwi­schen den Par­tei­en Dif­fe­ren­zen we­gen des Ver­hal­tens des Klägers. Un­ter dem 15.07.2004 er­teil­te der Be­klag­te dem Kläger ei­ne Ab­mah­nung. We­gen des In­halts der Ab­mah­nung wird auf das in Ko­pie vor­ge­leg­te Schrei­ben des Be­klag­ten vom 15.07.2004 ver­wie­sen (Bl. 77 f d.A.).

Der Be­klag­te grup­pier­te den Kläger von Vergütungs­grup­pe Vb BAT auf Vc BAT her­ab. Der Kläger er­hob da­ge­gen am 29.05.2005 Kla­ge zum Ar­beits­ge­richt Bam­berg. Das Ver­fah­ren wur­de un­ter dem Ak­ten­zei­chen 4 Ca 1244/05 C geführt und en­de­te mit ei­nem En­dur­teil vom 29.05.2006, in dem fest­ge­stellt wur­de, dass der Kläger ab 01.09.2005 nach BAT Vb zu ent­loh­nen sei. Das Ur­teil ist rechts­kräftig.

Der Baye­ri­sche Kom­mu­na­le Prüfungs­ver­band kam in ei­nem Gut­ach­ten vom 28.06.2006 zu dem Er­geb­nis, dass die Tätig­keit des Klägers (Sach­be­ar­bei­ter O...- und S...) un­ter die Vergütungs­grup­pe BAT Vc bzw. Ent­gelt­grup­pe 8 fal­le.

Mit Schrei­ben vom 22.09.2006 erklärte der Be­klag­te die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.12.2006. Die Kündi­gung wur­de da­mit be­gründet, dass der Kläger am 01.09.2006 Da­ten vom ge­meind­li­chen PC auf ei­nen ex­ter­nen Da­ten­spei­cher ge­zo­gen, sie mo­di­fi­ziert und an die Pres­se zur Veröffent­li­chung ge­ge­ben ha­be. Gleich­zei­tig bot der Be­klag­te dem Kläger an, das Ar­beits­verhält­nis ab 01.01.2007 un­ter der Vor­aus­set­zung fort­zu­set­zen, dass die Ein­grup­pie­rung sich ab 01.01.2007 nach Ent­gelt­grup­pe 8 rich­te.

 

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Der Kläger nahm die Ände­rung des Ar­beits­ver­trags mit Schrei­ben vom 11.10.2006 un­ter dem Vor­be­halt an, dass die Ände­rungskündi­gung nicht un­wirk­sam sei. Am 12.10.2006 er­hob er die vor­lie­gen­de Kla­ge. Zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt er­wei­ter­te der Kläger die Kla­ge um ei­ne Ein­grup­pie­rungs­fest­stel­lungs­kla­ge und die Zah­lung von Ge­halts­dif­fe­ren­zen.

Das Ar­beits­ge­richt Bam­berg gab der Kla­ge hin­sicht­lich der Ände­rungskündi­gung statt und wies die im Zu­sam­men­hang mit der Ein­grup­pie­rung gel­tend ge­mach­ten Ansprüche ab. We­gen der Ur­teils­gründe wird auf das Ur­teil Be­zug ge­nom­men (Bl. 159 ff d.A.).

Das Ur­teil wur­de dem Kläger am 19.12.2007, dem Be­klag­ten am 18.12.2007 zu­ge­stellt.

Der Be­klag­te leg­te ge­gen das Ur­teil am 15.01.2008 Be­ru­fung ein und be­gründe­te sie am 17.03.2008. Die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist war bis 18.03.2008 verlängert wor­den.

Der Kläger nahm sei­ne Be­ru­fung in der Sit­zung am 10.03.2009 zurück.

Der Be­klag­te führt aus, er ha­be nach dem ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip ge­prüft, ob ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund oder le­dig­lich ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­chen wer­de. Es ha­be der Prüfungs­be­richt des Kom­mu­na­len Prüfungs­ver­ban­des vor­ge­le­gen, wo­nach die Tätig­keit des Klägers nach EG 8 TVöD zu be­wer­ten sei. Hätte er ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus­ge­spro­chen, hätte der Kläger mit Si­cher­heit da­ge­gen Kla­ge er­ho­ben und gel­tend ge­macht, dass ei­ne Her­ab­grup­pie­rung das mil­de­re Mit­tel ge­we­sen sei. Die­sen Zu­sam­men­hang ha­be das Erst­ge­richt nicht ge­se­hen. Statt­des­sen ha­be es die Fra­ge auf­ge­wor­fen, ob ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ent­gelt­grup­pe 8 für ihn, den Be­klag­ten, zu­mut­bar sei. Die­se Fra­ge­stel­lung sei nicht rich­tig und ge­he an dem ei­gent­li­chen Pro­blem vor­bei. Im ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gungs­be­reich ge­he es bei Ände­rungskündi­gun­gen in der Re­gel um die Um­set­zung von Mit­ar­bei­tern an an­de­re Ar­beitsplätze, bei de­nen die auf­ge­tre­te­nen Span­nun­gen bzw. das auf­ge­deck­te Fehl­ver­hal­ten nicht mehr vor­kom­men sol­len. Weil je­doch im vor­lie­gen­den Fall die Span­nun­gen im Verhält­nis des Klägers zum am­tie­ren­den Bürger­meis­ter bestünden, sei ein al­ter­na­ti­ver Ar­beits­platz oh­ne Span­nungs­verhält­nis nicht denk­bar. Ei­ne Um­set­zung als Maßnah­me zwi­schen Ab­mah­nung und ei­ner Ent­las­sung sei da­her nicht in Be­tracht ge­kom­men. Da­ge­gen sei die Ände­rungskündi­gung als letz­te War­nung ob­jek­tiv möglich ge­we­sen.

Der Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das En­dur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Bam­berg – Kam­mer Co­burg –, Az.: 3 Ca 1327/06 C, vom 14.09.2007 wird in Zif­fer 1 ab­geändert. Die Kla­ge wird ins­ge­samt ab­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

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Der Kläger macht gel­tend, ei­ne Ent­gelt­re­du­zie­rung im Rah­men ei­ner Ände­rungskündi­gung set­ze ei­nen sach­li­chen Grund vor­aus. Ei­nen Denk­zet­tel zu ver­pas­sen oder ihm ei­ne letz­te War­nung aus­zu­spre­chen, stel­le kei­nen sach­li­chen Grund dar.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist statt­haft, § 64 Ab­satz 1 ArbGG. Es liegt ei­ne Be­stands­strei­tig­keit vor, § 64 Ab­satz 2 c ArbGG. Die Be­ru­fung und die Be­ru­fungs­be­gründung sind form- und frist­ge­recht bei Ge­richt ein­ge­reicht wor­den, § 64 Ab­satz 6 Satz 1 ArbGG iVm den §§ 519, 520 ZPO.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet.

Die außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung des Be­klag­ten vom 22.09.2006 hat die Ar­beits­be­din­gun­gen zwi­schen den Par­tei­en nicht geändert.

Al­ler­dings wäre die vor­lie­gen­de Kla­ge un­be­gründet, wenn die vom Be­klag­ten an­ge­streb­te Ent­gelt­grup­pe für das Ar­beits­verhält­nis maßge­bend wäre.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der das er­ken­nen­de Ge­richt folgt, setzt die Be­gründet­heit ei­ner Ände­rungs­schutz­kla­ge iSv. § 4 Satz 2 KSchG vor­aus, dass in dem Zeit­punkt, zu wel­chem die Ände­rungskündi­gung aus­ge­spro­chen wird, das Ar­beits­verhält­nis nicht oh­ne­hin schon zu den­je­ni­gen Be­din­gun­gen be­steht, die dem Ar­beit­neh­mer mit der Kündi­gung an­ge­tra­gen wer­den. Ist da­ge­gen zu die­sem Zeit­punkt die ent­spre­chen­de Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen auf an­de­rem We­ge be­reits ein­ge­tre­ten - et­wa auf­grund wirk­sa­mer Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts durch den Ar­beit­ge­ber oder nor­ma­ti­ver Wir­kung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung -, kann die Ände­rungs­schutz­kla­ge kei­nen Er­folg ha­ben.
Zwar kann sich die Ände­rungskündi­gung in ei­nem sol­chen Fall selbst bei An­nah­me der geänder­ten Be­din­gun­gen un­ter dem Vor­be­halt des § 2 Satz 1 KSchG als „überflüssig“ und da­mit we­gen Ver­s­toßes ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz als un­wirk­sam er­wei­sen. Streit­ge­gen­stand ist aber nicht die Wirk­sam­keit der Kündi­gung, son­dern der In­halt der für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen. Die Fest­stel­lung, dass die dem Ar­beit­neh­mer mit der Ände­rungskündi­gung an­ge­tra­ge­nen neu­en Ar­beits­be­din­gun­gen nicht gel­ten, kann das Ge­richt nicht tref­fen, wenn sich das Ar­beits­verhält­nis bei Kündi­gungs­aus­spruch aus an­de­ren Gründen be­reits nach den frag­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen rich­tet (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 26.08.2008 – Az: 1 AZR 353/07 = DB 2009, 461).

Nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts gilt dies nicht nur in Fällen, in de­nen sich die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die nor­ma­ti­ve Wir­kung ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung voll­zieht, son­dern auch dann, wenn die nor­ma­ti­ve Wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­trags greift oder ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung an­zu­wen­den ist, weil – wie im hier zu ent­schei­den­den Fall -

 

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die Gel­tung des Ta­rif­ver­trags ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bart ist. Ge­ra­de wenn sich die Vergütung nach ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung rich­ten soll, ver­ein­ba­ren die Par­tei­en (auch) und ins­be­son­de­re die Ta­rif­au­to­ma­tik, wo­nach die Vergütungs- oder Ent­gelt­grup­pe aus­sch­ließlich von der ver­rich­te­ten Tätig­keit abhängt.

Auf den Fall be­zo­gen be­deu­tet dies, dass die Kla­ge er­folg­los wäre, wenn der Kläger, wie der Be­klag­te un­ter Hin­weis auf das Gut­ach­ten des Kom­mu­na­len Prüfungs­ver­ban­des gel­tend macht, in der Ent­gelt­grup­pe 8 ein­grup­piert wäre.

So verhält es sich in­des nicht. Ins­be­son­de­re ist der Kläger nicht in der Ent­gelt­grup­pe 8 TVöD, son­dern in der Ent­gelt­grup­pe 9 TVöD ein­grup­piert.

In­so­weit kann da­hin­ste­hen, ob das Gut­ach­ten in­halt­lich rich­tig ist. Ins­be­son­de­re war auch das Erst­ge­richt nicht ge­hal­ten, zu prüfen, wie die vom Kläger aus­geübten Tätig­kei­ten zu be­wer­ten sind.

Der Kläger ist in der Ent­gelt­grup­pe 9 TVöD ein­grup­piert. Dies steht auf­grund des rechts­kräfti­gen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Bam­berg vom 29.05.2006 – Az: 4 Ca 1244/05 C – zwi­schen den Par­tei­en ver­bind­lich fest.

Der Kläger hat­te Kla­ge er­ho­ben mit dem An­trag, fest­zu­stel­len, dass er ab 01.09.2005 in der Vergütungs­grup­pe Vb BAT ein­grup­piert sei. Dies ist vom Ar­beits­ge­richt Bam­berg be­jaht wor­den. Da­mit stand fest, dass der Kläger zum Zeit­punkt des Über­g­an­ges des Ar­beits­verhält­nis­ses vom BAT in den TVöD am 01.10.2005 in der Vergütungs­grup­pe Vb BAT ein­grup­piert war mit der Fol­ge, dass er gemäß § 4 TVÜ-VKA iVm der An­la­ge 1 TVÜ in die Ent­gelt­grup­pe 9 über­ge­lei­tet wur­de.

Da sich die Tätig­keit des Klägers seit­her un­strei­tig nicht geändert hat, der Kläger viel­mehr seit ca. Ju­li 2004 die glei­chen Tätig­kei­ten ver­rich­tet, gilt das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bam­berg fort und bin­det die Par­tei­en un­abhängig da­von, ob der Kläger ob­jek­tiv rich­tig ein­grup­piert ist oder nicht.

Die vom Be­klag­ten mit der Ände­rungskündi­gung an­ge­streb­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen – Her­ab­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe 8 – ist un­wirk­sam.

In­fol­ge des Um­stan­des, dass der Kläger die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men hat, geht es um die Fra­ge, ob Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen un­zu­mut­bar ist, die als­bal­di­ge Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen un­ab­weis­bar not­wen­dig ist und dem Gekündig­ten die Ände­run­gen zu­mut­bar sind, § 626 Ab­satz 1 BGB; Rost in KR, 8. Auf­la­ge, Rd­Nr. 31 zu § 2 KSchG.

Zwar sind, oh­ne dass dies hier zu ver­tie­fen ist, die vom Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Kündi­gungs­gründe an sich ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung bzw. die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen zu recht­fer­ti­gen.

 

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Die Ände­rungskündi­gung un­ter­liegt in­des dem das ge­sam­te Kündi­gungs­schutz­recht be­herr­schen­den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit. Die Ände­run­gen müssen, um zu­mut­bar zu sein, zu­min­dest ge­eig­net und er­for­der­lich sein, um den In­halt des Ar­beits­ver­trags den geänder­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten an­zu­pas­sen. Aus­gangs­punkt ist die bis­he­ri­ge ver­trag­li­che Re­ge­lung, das heißt, die an­ge­bo­te­nen Ände­run­gen dürfen sich nicht wei­ter vom In­halt des bis­he­ri­gen Ar­beits­verhält­nis­ses ent­fer­nen, als es zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Zie­les er­for­der­lich ist (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 26.06.2008 – Az: 2 AZR 147/07 = BB 2009/108 und NZA 2008/1431 mwN).

Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen ist die vom Be­klag­ten an­ge­streb­te Ände­rung der Ent­gelt­grup­pe un­verhält­nismäßig. Sie ist we­der ge­eig­net noch er­for­der­lich, um das vom Be­klag­ten an­ge­streb­te Ziel, den Kläger zu ei­nem an­de­ren Ver­hal­ten zu be­we­gen, zu er­rei­chen.

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das sog. Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist da­nach nicht die Sank­ti­on für die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern liegt in der Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 18.09.2008 – Az: 2 AZR 827/06).

Dies gilt auch für ei­ne Ände­rungskündi­gung.

Es ist, wor­auf be­reits das Erst­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat, nicht er­sicht­lich, in­wie­fern ei­ne Her­ab­grup­pie­rung des Klägers das Ri­si­ko wei­te­rer Ver­trags­ver­let­zun­gen durch den Kläger ver­rin­gert. Zwar hat der Be­klag­te das von ihm ver­folg­te Ziel, nämlich den Kläger zu ei­ner Ver­hal­tensände­rung zu ver­an­las­sen, be­nannt. Es ist aber nicht er­kenn­bar, dass die Her­ab­grup­pie­rung den Kläger da­zu brin­gen könn­te, von sei­nem bis­he­ri­gen Ver­hal­ten Ab­stand zu neh­men. Ins­be­son­de­re be­steht kein in­ne­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen dem be­an­stan­de­ten Ver­hal­ten des Klägers und der Her­ab­grup­pie­rung. Viel­mehr stellt sich die Ände­rungskündi­gung als Sank­ti­on dar. Dies ist in­des mit dem Zweck des Kündi­gungs­rechts, künf­ti­gen Ver­tragsstörun­gen zu be­geg­nen, nicht zu ver­ein­ba­ren.

Woll­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis nicht mit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­en­den, hätte er dem Kläger noch­mals ei­ne Ab­mah­nung er­tei­len können. Ei­ne Ab­mah­nung ist nach ih­rem Zweck dar­auf an­ge­legt, den Ar­beit­neh­mer zu ei­ner Ände­rung sei­nes ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens zu be­we­gen und ist des­halb das an­ge­mes­se­ne kündi­gungs­re­le­van­te Mit­tel des Ar­beit­ge­bers.

Die Ände­rungskündi­gung ist da­her un­wirk­sam. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­steht über den 31.12.2006 hin­aus un­verändert fort. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten war so­mit zurück­zu­wei­sen.

 

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Für ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht kein An­lass. Als Zu­las­sungs­grund kommt nur § 72 Ab­satz 2 Nr. 1 ArbGG in Be­tracht. Im vor­lie­gen­den Fall geht es in­des nicht um ei­ne Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Ab­satz 1 ZPO.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­se Ent­schei­dung fin­det ein Rechts­mit­tel nicht statt. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

Weißen­fels 

Vor­sit­zen­de Rich­te­rin 

am Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Döring 

eh­ren­amt­li­cher Rich­ter 

 

Frank

eh­ren­amt­li­cher Rich­ter