BAG, Ur­teil vom 06.10.2011, 6 AZR 262/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 262/10
3 Sa 379/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

6. Ok­to­ber 2011

UR­TEIL

Schnei­der, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Ok­to­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt-
 

- 2 -

li­chen Rich­ter Klap­proth und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Lo­renz für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 31. März 2010 - 3 Sa 379/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung des Klägers zur Rück­zah­lung von Ar­beits­vergütung auf­grund ei­ner In­sol­venz­an­fech­tung.
Der Be­klag­te ist In­sol­venz­ver­wal­ter in dem mit Be­schluss des Amts­ge­richts Hof - In­sol­venz­ge­richt - am 10. Sep­tem­ber 2007 (- IN 382/07 -) über das Vermögen der N e. K. (Schuld­ne­rin) eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren. Dem Eröff­nungs­be­schluss liegt ein am 10. Ju­li 2007 von der A ge­stell­ter An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens zu­grun­de. Der Kläger war vom 3. No­vem­ber 2003 bis zum 15. Ju­ni 2007 bei der Schuld­ne­rin ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Ge­samt­b­rut­to­vergütung iHv. zu­letzt 4.361,08 Eu­ro beschäftigt. Im Ar­beits­ver­trag vom 3. No­vem­ber 2003 ist ver­ein­bart, dass dem Kläger die hand­werk­lich-tech­ni­sche Lei­tung des Be­triebs in R ob­liegt und der Kläger als hand­werk­li­cher Be­triebs­lei­ter ins­be­son­de­re den hand­werk­lich-tech­ni­schen Ar­beits­ab­lauf zu steu­ern, zu be­treu­en und zu über­wa­chen hat und für das In­stal­la­teur- und Hei­zungs­bau­er­hand­werk ver­ant­wort­lich ist.

Im Jahr 2006 ge­riet die Schuld­ne­rin mit den Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen in Rück­stand. Sie zahl­te die Vergütung für Ja­nu­ar 2006 am 27. März 2006, die Vergütung für Fe­bru­ar 2006 am 10. April 2006, die Vergütung für März 2006 am 25. April 2006, die Vergütung für April 2006 am 31. Mai 2006, die Vergütung für Mai 2006 am 30. Ju­ni 2006, die Vergütung für Ju­ni 2006 am 26. Ju­li 2006,
 

- 3 -

die Vergütung für Ju­li 2006 am 4. Sep­tem­ber 2006, die Vergütung für Au­gust 2006 am 4. Ok­to­ber 2006, die Vergütung für Sep­tem­ber 2006 am 18. Ok­to­ber 2006, die Vergütung für Ok­to­ber 2006 am 24. No­vem­ber 2006, die Vergütung für No­vem­ber 2006 am 19. De­zem­ber 2006 und die Vergütung für De­zem­ber 2006 am 8. März 2007. Als im April 2007 ein Großteil der Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin die Vergütung für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis März 2007 noch nicht er­hal­ten hat­te, kam es we­gen der aus­ste­hen­den Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen zu ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung. In die­ser erklärte die Schuld­ne­rin, dass Förder­mit­tel be­an­tragt wor­den sei­en, die Aus­zah­lung der Förder­mit­tel be­vor­ste­he und dass im Fal­le der Be­wil­li­gung der Förder­mit­tel al­le Lohn- und Ge­haltsrückstände auf ein­mal be­gli­chen würden. Die Schuld­ne­rin zahl­te dem Kläger am 4. Mai 2007 Vergütung für Ja­nu­ar 2007 iHv. 900,00 Eu­ro net­to und am 7. Mai 2007 iHv. 310,12 Eu­ro net­to. Sei­ne Vergütung für Fe­bru­ar 2007 iHv. 2.342,19 Eu­ro net­to er­hielt der Kläger von der Schuld­ne­rin eben­falls am 7. Mai 2007. Am 10. Mai 2007 zahl­te die Schuld­ne­rin dem Kläger Vergütung für März 2007 iHv. 2.310,89 Eu­ro net­to. Der Be­klag­te focht mit Schrei­ben vom 1. Ok­to­ber 2007 die dem Kläger von der Schuld­ne­rin am 4., 7. und 10. Mai 2007 ge­leis­te­ten Ge­halts­zah­lun­gen iHv. ins­ge­samt 5.863,20 Eu­ro net­to an und for­der­te den Kläger zu­gleich oh­ne Er­folg auf, die er­hal­te­nen Beträge zur In­sol­venz­mas­se zurück­zu­er­stat­ten.

Der Kläger ist der An­sicht, er ha­be der In­sol­venz­mas­se die ihm im Mai 2007 von der Schuld­ne­rin ge­zahl­te Vergütung nicht zurück­zu­gewähren. Die Schuld­ne­rin sei zum Zeit­punkt der Zah­lun­gen nicht zah­lungs­unfähig ge­we­sen, je­den­falls ha­be er kei­ne Kennt­nis von der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin oder von Umständen ge­habt, die zwin­gend auf die Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin hätten schließen las­sen. An der Be­triebs­ver­samm­lung im April 2007 ha­be er we­gen Ur­laubs nicht teil­ge­nom­men. Im Übri­gen würde sei­ne Kennt­nis von Lohn- und Ge­haltsrückständen ge­genüber ei­nem Großteil der Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin ei­ne In­sol­venz­an­fech­tung nicht recht­fer­ti­gen. Er ha­be we­der Ein­blick in die Fi­nanz­buch­hal­tung der Schuld­ne­rin ge­habt noch Lei­tungs­auf­ga­ben im kaufmänni­schen Be­reich wahr­ge­nom­men. Der tägli­che Ar­beits­ab­lauf im Mai 2007 ha­be kei­ne Rück­schlüsse auf ei­ne dro­hen­de Zah-
 

- 4 -

lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin zu­ge­las­sen. Lie­fe­ran­ten der Schuld­ne­rin, zB die Fir­men B, Nie­der­las­sung Z, oder H, hätten bis An­fang/Mit­te Ju­ni 2007 Wa­ren ge­gen Rech­nung ge­lie­fert. Sch­ließlich sei es auch in der Ver­gan­gen­heit schon zu Verzöge­run­gen bei der Lohn- und Ge­halts­zah­lung ge­kom­men, die rückständi­gen Löhne und Gehälter sei­en je­doch je­weils ord­nungs­gemäß nach­be­zahlt wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt:

Es wird fest­ge­stellt, dass der Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung von Ar­beits­ent­gelt der Mo­na­te Ja­nu­ar 2007, Fe­bru­ar 2007 und März 2007 in Höhe von 5.863,20 Eu­ro ge­gen den Kläger hat.

Der Be­klag­te hat zu sei­nem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ge­halts­zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an den Kläger im Mai 2007 sei­en an­fecht­ba­re Rechts­hand­lun­gen im Sin­ne der § 130 Abs. 1, § 133 Abs. 1 In­sO. Die Schuld­ne­rin sei im Mai 2007 zah­lungs­unfähig ge­we­sen. Die Kre­dit­li­nie der Schuld­ne­rin bei der Spar­kas­se F sei na­he­zu aus­geschöpft ge­we­sen. Auf der an­de­ren Sei­te hätten Ver­bind­lich­kei­ten der Schuld­ne­rin aus Lie­fe­rung und Leis­tung so­wie auf­grund rückständi­ger Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen und nicht ab­geführ­ter So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge iHv. mehr als drei Mil­lio­nen Eu­ro be­stan­den. Der Kläger ha­be bei der Ent­ge­gen­nah­me der Ge­halts­zah­lun­gen im Mai 2007 ge­wusst, dass sich die Schuld­ne­rin mit der Zah­lung der Vergütung auch ge­genüber ei­nem Großteil der an­de­ren Ar­beit­neh­mer meh­re­re Mo­na­te im Rück­stand be­fun­den ha­be. Auf­grund der In­for­ma­tio­nen der Schuld­ne­rin in der Be­triebs­ver­samm­lung im April 2007 ha­be der Kläger auch da­von Kennt­nis ge­habt, dass mit Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen der Schuld­ne­rin nur im Fal­le der Gewährung von Förder­mit­teln ha­be ge­rech­net wer­den können. Über die Mit­tei­lun­gen der Schuld­ne­rin in der Be­triebs­ver­samm­lung im April 2007 sei der Kläger trotz sei­nes Ur­laubs in­for­miert ge­we­sen. Der Kläger ha­be des­halb ge­wusst, dass die Schuld­ne­rin ih­re Ar­beit­neh­mer frühes­tens En­de Mai 2007 wie­der vergüten wer­de können, so dass es sich nicht um ei­ne vorüber­ge­hen­de Zah­lungs­sto­ckung von bis zu drei Wo­chen ge­han­delt ha­be. Auch die Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung nach § 133 Abs. 1 In­sO sei­en erfüllt. Der
 

- 5 -

Kläger ha­be bei den Ge­halts­zah­lun­gen im Mai 2007 Kennt­nis vom Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin ge­habt, weil er zu­min­dest ge­wusst ha­be, dass die Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin ge­droht und die Ge­halts­zah­lung der Schuld­ne­rin an ihn an­de­re Gläubi­ger be­nach­tei­ligt ha­be.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen An­trag auf Ab­wei­sung der ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge des Klägers wei­ter. Der Kläger be­an­tragt, die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die An­nah­me der Vor­in­stan­zen, der Kläger sei nicht gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 In­sO iVm. § 130 Abs. 1 In­sO bzw. iVm. § 133 Abs. 1 Satz 1 In­sO ver­pflich­tet, 5.863,20 Eu­ro zur In­sol­venz­mas­se zurück­zu­gewähren, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest¬- 9 stel­lungs­in­ter­es­se für die ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge liegt vor. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht Streit, ob der Kläger die im Mai 2007 von der Schuld­ne­rin er­hal­te­nen Ge­halts­zah­lun­gen iHv. ins­ge­samt 5.863,20 Eu­ro net­to zur In­sol­venz­mas­se zurück­zu­gewähren hat, wie dies der Be­klag­te in sei­nem an den Kläger ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 1. Ok­to­ber 2007 ver­langt hat. Die Ent­schei­dung über die ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge des Klägers ist ge­eig­net, den Streit der Par­tei­en über die An­fecht­bar­keit der Ge­halts­zah­lun­gen der Schuld­ne­rin an den Kläger im Mai 2007 zu be­en­den.

II. Der Be­klag­te hat kei­nen An­spruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 In­sO 10 iVm. § 130 Abs. 1 In­sO auf Rück­zah­lung von 5.863,20 Eu­ro zur In­sol­venz­mas­se.

1. Die Re­ge­lun­gen in § 130 In­sO gel­ten al­ler­dings un­ein­ge­schränkt auch für An­fech­tungs­kla­gen ei­nes In­sol­venz­ver­wal­ters bei Lohn­zah­lun­gen ei­nes Ar­beit­ge­bers in der Kri­se. Zwar wa­ren im Gel­tungs­be­reich der Kon­kurs­ord­nung
 

- 6 -

rückständi­ge Lohn­ansprüche aus den letz­ten sechs Mo­na­ten vor Ver­fah­ren­seröff­nung gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO als Mas­se­schul­den vom In­sol­venz­ver­wal­ter voll zu be­frie­di­gen, so dass sich die Fra­ge ei­ner An­fech­tung von Lohn­zah­lun­gen während die­ses Zeit­raums man­gels ei­ner Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung grundsätz­lich nicht stell­te (Hu­ber NJW 2009, 1928, 1929). Die­ses Ar­beit­neh­mer­pri­vi­leg hat der Ge­setz­ge­ber der In­sol­venz­ord­nung mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 1999 je­doch ab­ge­schafft und Ar­beit­neh­mer mit Ansprüchen we­gen rückständi­ger Ar­beits­vergütung bezüglich der De­ckungs­an­fech­tung un­ge­si­cher­ten In­sol­venzgläubi­gern gleich­ge­stellt. Die De­ckungs­an­fech­tung dient der An­rei­che­rung der In­sol­venz­mas­se (zu die­sem Haupt­ziel der In­sol­venz­rechts­re­form vgl. Win­del Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 14) und fußt auf dem das In­sol­venz­recht be­herr­schen­den Grund­satz, dass im In­sol­venz­ver­fah­ren al­le Gläubi­ger gleichmäßig be­frie­digt wer­den sol­len (par con­di­tio credi­to­rum, vgl. zum in­sol­venz­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - ZIP 2011, 1628). Die glei­che Zu­griffs­la­ge der Gläubi­ger soll da­durch si­cher­ge­stellt wer­den, dass während der wirt­schaft­li­chen Kri­se vor­ge­nom­me­ne Vermögens­ver­schie­bun­gen rückgängig ge­macht wer­den können. Al­ler­dings soll auch der red­li­che Ver­kehr in sei­nem Ver­trau­en geschützt wer­den, dass vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­folg­te Verfügun­gen des Schuld­ners Be­stand ha­ben (KPB/Schopp­mey­er In­sO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 104; Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 1). Ein kom­ple­xer Rechts-und da­mit Wirt­schafts­ver­kehr ist nicht zu gewähr­leis­ten, wenn die Teil­neh­mer letzt­lich auf gar nichts mehr ver­trau­en können und da­mit fak­tisch ge­zwun­gen wer­den, so­gar je­den be­reits er­hal­te­nen Vermögens­vor­teil noch­mals durch ein Si­che­rungs­recht oder durch ein - wie auch im­mer ein­ge­klei­de­tes - Vor­recht zu be­fes­ti­gen (Win­del Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 14).

2. Der Kläger hat am 4., 7. und 10. Mai 2007 den Be­trag iHv. ins­ge­samt 5.863,20 Eu­ro nicht durch an­fecht­ba­re Rechts­hand­lung im Sin­ne von § 130 Abs. 1 In­sO er­langt.

a) Bei der Zah­lung des Ge­halts für Ja­nu­ar 2007 iHv. 900,00 Eu­ro net­to am 4. Mai 2007 und iHv. 310,12 Eu­ro net­to am 7. Mai 2007 han­delt es sich al­ler-
 

- 7 -

dings nicht um ein Bar­geschäft iSv. § 142 In­sO, das nach die­ser Be­stim­mung nur an­fecht­bar ist, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO ge­ge­ben sind. Auch so­weit die Schuld­ne­rin mit der Ge­halts­zah­lung iHv. 2.342,19 Eu­ro net­to am 7. Mai 2007 Ar­beits­leis­tun­gen des Klägers in der Zeit vom 1. bis zum 6. Fe­bru­ar 2007 vergütet hat, liegt kein Bar­geschäft iSv. § 142 In­sO vor. Die Zah­lung der Schuld­ne­rin iHv. 2.342,19 Eu­ro net­to ist da­ge­gen nicht nach § 130 Abs. 1 In­sO an­fecht­bar, so­weit die­se Zah­lung der Vergütung vom Kläger in der Zeit vom 7. bis zum 28. Fe­bru­ar 2007 er­brach­ter Ar­beits­leis­tun­gen dien­te. Auch die Zah­lung des Ge­halts für März 2007 iHv. 2.310,89 Eu­ro net­to am 10. Mai 2007 un­ter­liegt als Bar­geschäft iSv. § 142 In­sO nicht der An­fech­tung nach § 130 Abs. 1 In­sO.

aa) Gemäß § 142 In­sO ist ei­ne Leis­tung des Schuld­ners, für die un­mit­tel­bar ei­ne gleich­wer­ti­ge Ge­gen­leis­tung in sein Vermögen ge­langt, nur an­fecht­bar, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO ge­ge­ben sind. Dem Er­for­der­nis der Un­mit­tel­bar­keit ent­spre­chen auch sol­che Geschäfte, bei de­nen der Schuld­ner in ei­nem en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit sei­ner Leis­tung auf­grund ei­ner Ver­ein­ba­rung mit dem An­fech­tungs­geg­ner ei­ne gleich­wer­ti­ge Ge­gen­leis­tung erhält (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190; 8. De­zem­ber 2005 - IX ZR 182/01 - WM 2006, 190; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. In­sO Einführung Rn. 24). Ei­nig­keit be­steht, dass Leis­tung und Ge­gen­leis­tung beim Bar­geschäft nicht Zug um Zug er­bracht wer­den müssen (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO; Leit­haus in And­res/Leit­haus In­sO 2. Aufl. § 142 Rn. 4). An­er­kannt ist auch, dass länger an­dau­ern­de Ver­trags­be­zie­hun­gen nicht von vorn­her­ein als Bar­geschäft aus­schei­den, son­dern auch Dienst­leis­tun­gen Bar­geschäfte sein können. Al­ler­dings ist bei länger währen­den Ver­trags­be­zie­hun­gen für die An­nah­me ei­nes Bar­geschäfts zu ver­lan­gen, dass die je­wei­li­gen Leis­tun­gen und Ge­gen­leis­tun­gen zeit­lich oder ge­genständ­lich teil­bar sind und zeit­nah aus­ge­tauscht wer­den (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO). Wie lan­ge der Cha­rak­ter ei­nes Bar­geschäfts er­hal­ten bleibt, lässt sich nicht all­ge­meingültig be­stim­men, son­dern ist nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung zu ent­schei­den (Hu­ber in Graf-Schli­cker In­sO 2. Aufl. § 142 Rn. 3). Ob ei­ne Leis­tung von der Pri­vi­le­gie­rung des § 142 In­sO er­fasst wird, hängt we­sent­lich von der Art der
 

- 8 -

aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen und da­von ab, in wel­cher Zeit­span­ne sich der Aus­tausch nach den Ge­pflo­gen­hei­ten des Geschäfts­ver­kehrs voll­zieht (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. In­sO Einführung Rn. 24).

bb) Un­ter wel­chen zeit­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ver­späte­te Ent­gelt­zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers noch Bar­geschäfte im Sin­ne von § 142 In­sO sind und da­mit der Pri­vi­le­gie­rung die­ser Vor­schrift un­ter­lie­gen, ist im Schrift­tum um­strit­ten (vgl. Win­del Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 14). So soll ein Bar­geschäft be­reits dann aus­ge­schlos­sen sein, wenn die Vergütung nicht nur ei­ni­ge Ta­ge ver­spätet (Zwan­zi­ger BB 2007, 42, 43) oder nicht ei­ni­ger­maßen pünkt­lich (Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 1) ge­zahlt wird. Als zeit­li­che Gren­ze des Bar­geschäftscha­rak­ters ei­ner ver­späte­ten Lohn­zah­lung wer­den auch Fris­ten von drei Wo­chen (Hu­ber NJW 2009, 1928, 1929; Voll­rath ZIn­sO 2011, 1665, 1666; We­ge­ner NZI 2009, 225), von ca. vier Wo­chen (Abe­le FA 2009, 133), von nicht mehr als 30 Ta­gen (Bich­lmei­er/Wro­blew­ski Das In­sol­venz­hand-buch für die Pra­xis 3. Aufl. Teil 1 Rn. 52; Bork ZIP 2007, 2337, 2338 f.) und von nicht mehr als ei­nem Ka­len­der­mo­nat (ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. In­sO Einführung Rn. 24) ge­nannt.

cc) Die ge­nann­ten Zeit­span­nen sind zu kurz be­mes­sen. Die für die ab­schnitts­wei­se Vergütung ab­schnitts­wei­se er­brach­ter Leis­tun­gen ent­wi­ckel­ten Grundsätze pas­sen nicht für Ar­beits­verhält­nis­se (Win­del Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 14). Bei ver­späte­ten Ent­gelt­zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers über­zeugt für die Fra­ge ei­nes Bar­geschäfts auch die Her­an­zie­hung der in § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB ge­re­gel­ten Ver­zugs­frist von 30 Ta­gen nicht (vgl. zur An­leh­nung an die­se Frist bei Zah­lung der An­walts­gebühr BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190 so­wie Henckel in Ja­e­ger In­sO § 142 Rn. 30 und 34).

(1) Wenn die Fra­ge, ob ei­ne Leis­tung von der Pri­vi­le­gie­rung des § 142 In­sO er­fasst wird, we­sent­lich von der Art der aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen und da­von abhängt, in wel­cher Zeit­span­ne sich der Aus­tausch nach den Ge­pflo­gen­hei­ten des Geschäfts­ver­kehrs voll­zieht, spricht als recht­statsächli­ches
 

- 9 -

Ar­gu­ment für ei­ne länge­re Frist be­reits, dass in nicht we­ni­gen Bran­chen ei­ne verzöger­te Zah­lung der Vergütung schon fast die Re­gel ist und die nicht sel­ten schlech­te Zah­lungs­mo­ral der Auf­trag­ge­ber und Schuld­ner von Ar­beit­ge­bern be­wirkt, dass die ver­späte­ten Eingänge von For­de­run­gen auch zu verzöger­ten Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen führen (vgl. Band­te FS Beuthi­en S. 401, 405). Dass im Fal­le ei­ner Kre­dit­gewährung ein Bar­geschäft nicht in Be­tracht kommt, recht­fer­tigt zwar noch nicht den Um­kehr­schluss, ein Bar­geschäft lie­ge im­mer dann vor, wenn kein Kre­dit gewährt wer­de (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190). Je­doch sind nach der Ver­kehrs­an­schau­ung Ent­gelt­zah­lun­gen von Ar­beit­ge­bern für Ar­beits­leis­tun­gen in den letz­ten drei Mo­na­ten, die Ar­beit­neh­mer im Hin­blick auf den in § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III fest­ge­setz­ten In­sol­venz­geld­zeit­raum zu­meist als ab­ge­si­chert an­zu­se­hen pfle­gen, nicht nur nicht Til­gung ei­nes Kre­dits, son­dern noch Leis­tun­gen im en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der von den Ar­beit­neh­mern er­brach­ten Ge­gen­leis­tung.

(2) Hin­zu kommt, dass im Ar­beits­verhält­nis Ar­beit dau­ernd und nicht ab­schnitts­wei­se ge­leis­tet wird und die Mas­se nicht nur von den er­brach­ten Ar­beits­leis­tun­gen, son­dern vor al­lem auch vom Fort­be­stand des Be­triebs als funk­tio­na­ler Ein­heit pro­fi­tiert. Da­zu ist er­for­der­lich, dass die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer über­haupt „bei der Stan­ge blei­ben“ - und auch dies wird mit der Be­rich­ti­gung von Lohnrückständen „er­kauft“ (so zu­tref­fend Win­del Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 14; aA We­ge­ner NZI 2009, 225, 226). Zwar trifft es zu, dass der Ar­beit­ge­ber nach § 614 Satz 2 BGB ei­ne nach Zeit­ab­schnit­ten be­mes­se­ne Vergütung nach dem Ab­lauf der ein­zel­nen Zeit­ab­schnit­te zu ent­rich­ten hat, der Ar­beit­neh­mer da­mit Vor­leis­tun­gen zu er­brin­gen hat und im All­ge­mei­nen der­je­ni­ge, der an den Schuld­ner Vor­leis­tun­gen er­bracht hat, we­gen sei­nes An­spruchs auf die Ge­gen­leis­tung nur ei­ne In­sol­venz­for­de­rung hat (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190). Al­ler­dings be­zweckt die Re­ge­lung in § 142 In­sO, dem in der Kri­se be­find­li­chen Schuld­ner ei­ne wei­te­re Teil­nah­me am Geschäfts­ver­kehr zu ermögli­chen, wenn dies die Gläubi­ger­ge­samt­heit nicht be­ein­träch­tigt. Wenn aber § 142 In­sO den Zweck erfüllen soll, dass der Schuld­ner auch in der Kri­se vor­sich­tig wei­ter­wirt­schaf­ten kann, ist es in al­ler Re­gel er­for­der­lich, dass der Be­trieb des Ar­beit­ge­bers als funk­tio­na­le

- 10 -

Ein­heit fort­be­steht und die Ar­beit­neh­mer be­reit sind, die ih­nen ob­lie­gen­den Ar­beits­leis­tun­gen trotz des Zah­lungs­ver­zugs zu er­brin­gen. Ein Un­ter­neh­men in der Kri­se, das die Un­terstützung sei­ner Ar­beit­neh­mer ver­liert, weil es sie in die Kündi­gung oder in die Ausübung des Zurück­be­hal­tungs­rechts treibt, wird um­so schnel­ler am En­de sein, so dass die Per­spek­ti­ve ei­ner sa­nie­ren­den In­sol­venz schon im Vor­feld der An­trag­stel­lung ver­lo­ren gin­ge (Abe­le FA 2009, 133, 135). In der Re­gel ist die Mehr­zahl der Ar­beit­neh­mer trotz des Zah­lungs­ver­zugs des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­ar­beit be­reit, so­fern sie ih­re Ent­gelt­ansprüche als durch das In­sol­venz­geld ge­si­chert an­se­hen, das nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III für die dem In­sol­ven­zer­eig­nis vor­aus­ge­hen­den drei Mo­na­te ge­zahlt wird. Hätten Ar­beit­neh­mer Ent­gelt­zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers für Ar­beits­leis­tun­gen, die sie in den letz­ten drei Mo­na­ten er­bracht ha­ben, an die In­sol­venz­mas­se zurück­zu­gewähren, würde das der Re­ge­lung in § 142 In­sO zu­grun­de lie­gen­de Ziel, dass der Schuld­ner in der Kri­se nicht prak­tisch vom Geschäfts­ver­kehr aus­ge­schlos­sen ist und sei­ne Geschäfte fortführen kann (FK-In­sO/Dau­ern­heim 6. Aufl. § 142 Rn. 1), in al­ler Re­gel ver­fehlt.

b) Die Ge­halts­zah­lun­gen der Schuld­ne­rin am 4. und 7. Mai 2007 für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 6. Fe­bru­ar 2007 stel­len kon­gru­en­te De­ckun­gen im Sin­ne von § 130 Abs. 1 In­sO dar. Dem Kläger stan­den die ge­zahl­ten Beträge zu. Die­ser er­lang­te die Zah­lun­gen auch in­ner­halb der Kri­se. Die Zah­lun­gen am 4. und 7. Mai 2007 er­folg­ten in­ner­halb der letz­ten drei Mo­na­te vor dem am 10. Ju­li 2007 von der A ge­stell­ten An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO).

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, ob die Schuld­ne­rin bei den Ge­halts­zah­lun­gen an den Kläger im Mai 2007 zah­lungs­unfähig war. Es hat sich je­doch in vol­lem Um­fang die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts zu ei­gen ge­macht. Die­ses hat zu Guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt, dass die Schuld­ne­rin zum Zeit­punkt der an den Kläger im Mai 2007 ge­leis­te­ten Zah­lun­gen zah­lungs­unfähig im Sin­ne von § 17 Abs. 2 In­sO ge­we­sen ist. Da­von ist des­halb auch im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren aus­zu­ge­hen, zu­mal der Kläger die vom Ar­beits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter­stell­te Zah­lungs-

- 11 -

unfähig­keit der Schuld­ne­rin nicht mit Ge­genrügen an­ge­grif­fen hat und Umstände, die die Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin be­reits im Mai 2007 in Fra­ge stel­len könn­ten, nicht er­sicht­lich sind.

d) Al­ler­dings setzt die An­fecht­bar­keit ei­ner Rechts­hand­lung nach § 130 Abs. 1 In­sO nicht nur vor­aus, dass der ob­jek­ti­ve Tat­be­stand die­ser Be­stim­mung vor­liegt und der Schuld­ner bei Vor­nah­me der De­ckungs­hand­lung zah­lungs­unfähig war. An­fecht­bar ist ei­ne Rechts­hand­lung nach § 130 Abs. 1 In­sO nur dann, wenn auch der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand die­ser Be­stim­mung erfüllt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubi­ger zur Zeit der Hand­lung die Zah­lungs­unfähig­keit des Schuld­ners (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO) oder bei ei­ner nach dem Eröff­nungs­an­trag vor­ge­nom­me­nen Hand­lung die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO) kann­te.

aa) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be am 4. und 7. Mai 2007 kei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis im Sin­ne von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO von der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin ge­habt, ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

(1) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 In­sO ist der Schuld­ner zah­lungs­unfähig, wenn er nicht in der La­ge ist, die fälli­gen Zah­lungs­pflich­ten zu erfüllen. Zah­lungs­unfähig­keit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 In­sO in der Re­gel an­zu­neh­men, wenn der Schuld­ner sei­ne Zah­lun­gen ein­ge­stellt hat. Dies ist re­gelmäßig dann der Fall, wenn ein Ver­hal­ten des Schuld­ners nach außen her­vor­ge­tre­ten ist, in dem sich ty­pi­scher­wei­se aus­drückt, dass er nicht in der La­ge ist, sei­ne fälli­gen Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen zu erfüllen (BGH 8. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 11, ZIn­sO 2009, 2148). Die Ver­mu­tung des § 17 Abs. 2 Satz 2 In­sO gilt auch im Rah­men des § 130 Abs. 1 In­sO (BGH 19. Fe­bru­ar 2009 - IX ZR 62/08 - Rn. 13, BGHZ 180, 63; 20. No­vem­ber 2001 - IX ZR 48/01 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 149, 178; FK-In­sO/Dau­ern­heim 6. Aufl. § 130 Rn. 38). Auf die Merk­ma­le der „Dau­er“ und der „We­sent­lich­keit“ hat der Ge­setz­ge­ber der In­sol­venz­ord­nung bei der Um­schrei­bung der Zah­lungs­unfähig­keit ver­zich­tet (vgl. Gott­wald/Uh­len­bruck/Gund­lach In­sol­venz­rechts-Hand­buch 4. Aufl. § 6 Rn. 8). Nach der Ge­set­zes­be­gründung (Be­gr. zu § 20 Eröff­nungs­grund und § 21 Zah­lungs-
 

- 12 -

unfähig­keit Re­gE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) ver­steht es sich von selbst - und braucht des­halb nicht be­son­ders zum Aus­druck ge­bracht zu wer­den -, dass ei­ne vorüber­ge­hen­de Zah­lungs­sto­ckung kei­ne Zah­lungs­unfähig­keit be­gründet. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gilt ei­ne Zah­lungs­unfähig­keit, die sich vor­aus­sicht­lich in­ner­halb kur­zer Zeit be­he­ben lässt, le­dig­lich als Zah­lungs­sto­ckung (24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - BGHZ 163, 134). Der Zeit­raum, in­ner­halb des­sen die Zah­lungs­sto­ckung be­sei­tigt sein muss­te, an­dern­falls sie als Zah­lungs­unfähig­keit be­han­delt wur­de, war un­ter der Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung und der Ge­samt­voll­stre­ckungs­ord­nung auf et­wa ei­nen Mo­nat be­grenzt wor­den (BGH 20. No­vem­ber 2001 - IX ZR 48/01 - BGHZ 149, 178). Da der Ge­setz­ge­ber der In­sol­venz­ord­nung die­sen Zeit­raum verkürzen woll­te, kann ei­ne Il­li­qui­dität nur noch dann als Zah­lungs­sto­ckung an­ge­se­hen wer­den, wenn sie den Zeit­raum nicht über­schrei­tet, den ei­ne kre­ditwürdi­ge Per­son zur Kre­dit­be­schaf­fung benötigt (FK-In­sO/Schmer­bach 6. Aufl. § 17 Rn. 20 f.). Die Gren­ze liegt bei drei Wo­chen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Dies be­deu­tet frei­lich noch nicht, dass ein Schuld­ner ge­ne­rell be­reits dann zah­lungs­unfähig ist, wenn er sei­ne fälli­gen Ver­bind­lich­kei­ten nicht bin­nen ei­ner dreiwöchi­gen Frist zu 100 % erfüllen kann. Kann er in­ner­halb die­ser Frist sei­ne Ver­bind­lich­kei­ten bis auf ei­nen ge­ringfügi­gen Rest be­die­nen, ist er nicht als zah­lungs­unfähig an­zu­se­hen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Ei­ne nur ge­ringfügi­ge Li­qui­ditätslücke liegt in der Re­gel dann nicht mehr vor, wenn in­ner­halb von drei Wo­chen 10 % oder mehr der fälli­gen Ge­samt­ver­bind­lich­kei­ten nicht erfüllt wer­den können (BGH 8. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 173/07 - ZIn­sO 2009, 2148). Al­ler­dings er­laubt die­se Quo­te für sich al­lein ge­nom­men noch kei­ne ab­sch­ließen­de Be­wer­tung des wirt­schaft­lich kom­ple­xen Sach­ver­halts der Zah­lungs­unfähig­keit. Der pro­zen­tua­le Schwel­len­wert hat die Be­deu­tung, dass sein Er­rei­chen ei­ne wi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung für die Zah­lungs­unfähig­keit be­gründet. Liegt ei­ne Un­ter­de­ckung von we­ni­ger als 10 % vor, genügt sie al­lein nicht zum Be­leg der Zah­lungs­unfähig­keit. Wenn die­se gleich­wohl an­ge­nom­men wer­den soll, müssen be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, die die­sen Stand­punkt stützen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Ei­ne Zah­lungs­ein­stel­lung kann aber auch dann schon vor­lie­gen, wenn der Schuld­ner noch
 

- 13 -

ein­zel­ne beträcht­li­che Zah­lun­gen er­bringt, so­fern da­ne­ben we­sent­li­che fälli­ge und ein­ge­for­der­te Schul­den un­erfüllt blei­ben (vgl. zur Zah­lungs­ein­stel­lung im Sin­ne von § 102 Abs. 2 KO BGH 10. Ju­li 2003 - IX ZR 89/02 - ZIn­sO 2003, 755).

(2) Kennt­nis be­deu­tet für si­cher ge­hal­te­nes, po­si­ti­ves Wis­sen (BGH 19. Fe­bru­ar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63; Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 2. Aufl. § 130 Rn. 33; Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 130 Rn. 24; zur po­si­ti­ven Kennt­nis von der Zah­lungs­ein­stel­lung im Sin­ne von § 30 KO vgl. BGH 15. No­vem­ber 1990 - IX ZR 92/90 - WM 1991, 150). Der Gläubi­ger kennt die Zah­lungs­unfähig­keit oder Zah­lungs­ein­stel­lung als kom­ple­xen Rechts­be­griff nur, wenn er selbst die Li­qui­dität oder das Zah­lungs­ver­hal­ten des Schuld­ners we­nigs­tens lai­en­haft so be­wer­tet (BGH 19. Fe­bru­ar 2009 - IX ZR 62/08 - aaO). Die­ses po­si­ti­ve Wis­sen muss bei der Vor­nah­me der Rechts­hand­lung und da­mit grundsätz­lich in dem Zeit­punkt vor­han­den sein, in dem die recht­li­chen Wir­kun­gen der Rechts­hand­lung ein­tre­ten (§ 140 Abs. 1 In­sO). Da­zu ist re­gelmäßig er­for­der­lich, dass dem Gläubi­ger zum ei­nen In­for­ma­tio­nen über den Ge­samt­be­stand der ge­gen den Schuld­ner ge­rich­te­ten, in den nächs­ten drei Wo­chen fällig wer­den­den Ver­bind­lich­kei­ten und über die in die­ser Zeit vor­han­de­nen Geld­mit­tel vor­lie­gen. Zum an­de­ren muss der Gläubi­ger aus die­sen In­for­ma­tio­nen den Schluss zie­hen, dass der Schuld­ner we­sent­li­che Tei­le sei­ner in den nächs­ten drei Wo­chen fällig wer­den­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht wird til­gen können (KPB/Schopp­mey­er In­sO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 110; Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 1). Die Kennt­nis al­lein der ein­zel­nen Tat­sa­chen, die ei­ne Zah­lungs­unfähig­keit be­gründen, genügt da­mit für sich nicht (Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 2. Aufl. § 130 Rn. 33). Nicht aus­rei­chend ist es auch im Ein­zel­fall, wenn der Gläubi­ger nur die Eröff­nung ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens fürch­tet oder Zwei­fel an der Kre­ditwürdig­keit des Schuld­ners hat (FK-In­sO/Dau­ern­heim 6. Aufl. § 130 Rn. 44). Bei der Be­ur­tei­lung, ob der Gläubi­ger über aus­rei­chen­de In­for­ma­tio­nen über den Ge­samt­be­stand der Ver­bind­lich­kei­ten und über das vor­han­de­ne Vermögen verfügt, kann auch die Rechts­form des Un­ter­neh­mens von Be­deu­tung sein, wo­bei die Un­ter­neh­mens­form des ein­ge­tra­ge­nen Kauf­manns den
 

- 14 - 

Über­blick über die Li­qui­ditäts- und Zah­lungs­la­ge nicht er­leich­tern muss, son­dern auch er­schwe­ren kann.

(3) Re­gelmäßig muss der In­sol­venz­ver­wal­ter nicht nur al­le ob­jek­ti­ven, son­dern auch al­le sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der De­ckungs­an­fech­tung be­wei­sen (BGH 12. Ju­li 2007 - IX ZR 210/04 - ZIn­sO 2007, 1046; Münch­Komm-In­sO/Kirch­hof 2. Aufl. § 130 Rn. 61). Da­zu hat er sub­stan­ti­iert die im kon­kre­ten Ein­zel­fall ein­schlägi­gen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen, aus de­nen sich die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners von der Zah­lungs­unfähig­keit oder dem Eröff­nungs­an­trag er­gibt (FK-In­sO/Dau­ern­heim 6. Aufl. § 130 Rn. 57; ein­ge­hend zum Be­weis­recht bei Kon­gru­enz­an­fech­tung rückständi­ger Lohn­zah­lun­gen an Ar­beit­neh­mer Hu­ber FS Gan­ter S. 203, 204 ff.). Nur ge­genüber ei­ner dem Schuld­ner zur Zeit der Hand­lung na­he­ste­hen­den Per­son im Sin­ne von § 138 In­sO wird gemäß § 130 Abs. 2 In­sO ver­mu­tet, dass sie die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag kann­te.

bb) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, der Be­klag­te ha­be kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen ei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis des Klägers von der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin bei den Ge­halts­zah­lun­gen am 4. und 7. Mai 2007 ab­ge­lei­tet wer­den könn­te. Der Be­klag­te rügt zwar, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be rechts­feh­ler­haft ei­ne Kennt­nis des Klägers von der Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin ver­neint. Er hat je­doch auch im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht dar­ge­tan, auf­grund wel­cher Umstände oder In­di­zi­en si­che­res Wis­sen des Klägers zur Li­qui­ditätsla­ge der Schuld­ne­rin im Zeit­punkt der Ge­halts­zah­lun­gen am 4. und 7. Mai 2007 an­zu­neh­men ist. Der Hin­weis des Be­klag­ten auf die Kennt­nis des Klägers von den Lohn- und Ge­haltsrückständen und die Mit­tei­lun­gen der Schuld­ne­rin in der Be­triebs­ver­samm­lung im April 2007 ist da­zu un­zu­rei­chend. Auf­grund der Auskünf­te der Schuld­ne­rin muss­ten ih­re Ar­beit­neh­mer zwar da­mit rech­nen, dass ih­re Lohn- und Ge­halts­ansprüche frühes­tens En­de Mai 2007 und da­mit nicht in­ner­halb von drei Wo­chen erfüllt wer­den. Je­doch ist es re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­aus noch kei­nen
 

- 15 -

Ge­samtüber­blick der Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin über die Li­qui­ditäts- oder Zah­lungs­la­ge des Un­ter­neh­mens ab­ge­lei­tet hat.

e) Al­ler­dings steht nach § 130 Abs. 2 In­sO der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit oder des Eröff­nungs­an­trags die Kennt­nis von Umständen gleich, die zwin­gend auf die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag schließen las­sen (Ver­mu­tungs­tat­sa­chen). Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be kei­ne Kennt­nis von sol­chen Tat­sa­chen ge­habt, ist je­doch ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten nicht rechts­feh­ler­haft.

aa) § 130 Abs. 2 In­sO be­zweckt ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung für den In­sol­venz­ver­wal­ter (Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 1). Der Rechts­an­wen­dungs­vor­teil des In­sol­venz­ver­wal­ters be­steht dar­in, dass die Ver­mu­tung des § 130 Abs. 2 In­sO un­wi­der­leg­lich ist (Hu­ber in Graf-Schli­cker In­sO 2. Aufl. § 130 Rn. 23). Die Vor­schrift lässt je­doch die grob fahrlässi­ge Un­kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit nicht genügen (BGH 19. Fe­bru­ar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63). Der Ge­setz­ge­ber hat den Be­griff der grob fahrlässi­gen Un­kennt­nis be­wusst ver­mie­den, um Rechts­si­cher­heit zu er­zeu­gen (Band­te FS Beuthi­en S. 401, 404). Der Be­griff der grob fahrlässi­gen Un­kennt­nis in § 145 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Re­gie­rungs­ent­wurfs ei­ner In­sol­venz­ord­nung wur­de ge­stri­chen und durch die neue For­mu­lie­rung in § 145 Abs. 2 der Be­schluss­emp­feh­lung er­setzt (Be­schluss­emp­feh­lung und Be­richt des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges zum Ent­wurf ei­ner In­sol­venz­ord­nung, BT-Drucks. 12/7302 S. 173 zu § 145 Abs. 1 und 2). Vor­aus­ge­setzt wird dem­gemäß, dass der In­sol­venzgläubi­ger die tatsächli­chen Umstände kennt, aus de­nen bei zu­tref­fen­der recht­li­cher Be­wer­tung die Zah­lungs­unfähig­keit zwei­fels­frei folgt. Er­for­der­lich ist auch hier po­si­ti­ve Kennt­nis. Der Tat­be­stand des § 130 Abs. 2 In­sO ist nur dann erfüllt, wenn der An­fech­tungs­geg­ner - gleichgültig aus wel­chen Quel­len - die tatsächli­chen Umstände po­si­tiv kennt, aus de­nen die Zah­lungs­unfähig­keit ob­jek­tiv folgt (Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 2. Aufl. § 130 Rn. 34). Ob auf­grund die­ser Kennt­nis von Umständen der Schluss auf die Zah­lungs­unfähig­keit bzw. den Eröff­nungs­an­trag zwin­gend war, ist ei­ne Rechts­fra­ge. Der Ein­wand, er ha­be den Schluss nicht ge­zo­gen, hilft dem An­fech­tungs­geg­ner des­halb nicht wei­ter, wenn ein
 

- 16 -

red­lich und vernünf­tig Den­ken­der, der vom Ge­dan­ken auf den ei­ge­nen Vor­teil nicht be­ein­flusst ist, an­ge­sichts der fest­ge­stell­ten Umstände sich der Ein­sicht nicht hätte ver­sch­ließen können, dass der Schuld­ner tatsächlich zah­lungs­unfähig oder ein Eröff­nungs­an­trag ge­stellt war (vgl. BGH 15. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 201/08 - ZIn­sO 2009, 2244; 19. Fe­bru­ar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63; Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 130 Rn. 29; Hu­ber FS Gan­ter S. 203, 208). Maßge­bend ist nicht der in­di­vi­du­el­le Schuld­vor­wurf, son­dern der in­di­vi­du­el­le Wis­sens­stand (Voll­rath ZIn­sO 2011, 1665, 1670).

bb) § 130 Abs. 2 In­sO spricht von der Kennt­nis von Umständen, die zwin­gend auf die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag schließen las­sen, oh­ne die Tat­sa­chen, de­ren Kennt­nis die Ver­mu­tung auslösen kann, näher zu be­schrei­ben oder Bei­spie­le für In­di­zi­en zu nen­nen, aus de­nen re­gelmäßig auf die Zah­lungs­unfähig­keit bzw. den Eröff­nungs­an­trag ge­schlos­sen wer­den kann. Wann der­ar­ti­ge Umstände ge­ge­ben sind, lässt sich ge­ne­rell auch nur schwer um­schrei­ben (Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 130 Rn. 34).

(1) Im Schrift­tum (Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 2. Aufl. § 130 Rn. 37 ff.; Hu­ber in Graf-Schli­cker In­sO 2. Aufl. § 130 Rn. 20 und 23; FK-In­sO/Dau­ern­heim 6. Aufl. § 130 Rn. 41; Ries/Do­ebert ZIn­sO 2009, 2367, 2370) wer­den als An­halts­punk­te und Be­weis­an­zei­chen für die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners von Ver­mu­tungs­tat­sa­chen ua. ge­nannt: Die Kennt­nis des An­wach­sens von Rückständen, die Kennt­nis der Nicht­ein­hal­tung von Zah­lungs­zu­sa­gen, ins­be­son­de­re vom Schuld­ner selbst vor­ge­schla­ge­ner Ra­ten­zah­lun­gen, die Kennt­nis des Rück­stands mit fälli­gen So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen, die Kennt­nis des er­neu­ten Ent­ste­hens von Rückständen nach vor­he­ri­ger (teil­wei­ser) Be­frie­di­gung des Gläubi­gers, die Kennt­nis der Nicht­zah­lung oder der schlep­pen­den Zah­lung von Löhnen und Gehältern, die Kennt­nis der Häufung von Kla­gen und Zwangs­voll­stre­ckun­gen, die Kennt­nis der verstärk­ten In­an­spruch­nah­me von Bürgen des Schuld­ners, In­for­ma­tio­nen durch den Schuld­ner, zB bei Be­triebs­ver­samm­lun­gen, so­wie Pres­se­be­rich­te über die wirt­schaft­li­che La­ge des Un­ter­neh­mens des Schuld­ners. Ei­ne mit kurz­fris­ti­gen Engpässen be­gründe­te bloße St­un­dungs­bit­te des Schuld­ners reicht da­ge­gen al­lein re­gel-

- 17 -

mäßig nicht als Zu­rech­nungs­grund­la­ge aus (Münch­Kom­mIn­sO/Kirch­hof 2. Aufl. § 130 Rn. 39).

(2) Vor der Ent­schei­dung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richtshöfe des Bun­des vom 27. Sep­tem­ber 2010 (- GmS-OGB 1/09 - BGHZ 187, 105), wo­nach für die Kla­ge des In­sol­venz­ver­wal­ters ge­gen ei­nen Ar­beit­neh­mer des Schuld­ners auf Rück­gewähr vom Schuld­ner ge­leis­te­ter Vergütung nach § 143 Abs. 1 In­sO der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen ge­ge­ben ist, hat der Bun­des­ge­richts­hof (19. Fe­bru­ar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63) an­ge­nom­men, dass die Kennt­nis des Ar­beit­neh­mers, dem der Ar­beit­ge­ber in der Kri­se noch Zah­lun­gen auf rückständi­ge Lohn­for­de­run­gen er­bringt, dass der Ar­beit­ge­ber außer­dem noch an­de­ren Ar­beit­neh­mern Lohn schul­dig ist, al­lein nicht den Schluss auf die Zah­lungs­unfähig­keit oder Zah­lungs­ein­stel­lung des Ar­beit­ge­bers recht­fer­tigt. Sei der Gläubi­ger ein Ar­beit­neh­mer des Schuld­ners oh­ne Ein­blick in die Li­qui­ditäts- oder Zah­lungs­la­ge des Un­ter­neh­mens, al­so ein Ar­beit­neh­mer oh­ne „In­si­der­kennt­nis­se“, tref­fe ihn kei­ne Er­kun­di­gungs­pflicht. An die­sen Grundsätzen hat der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 15. Ok­to­ber 2009 (- IX ZR 201/08 - Rn. 1, ZIn­sO 2009, 2244), die die An­fech­tung von Ent­gelt­zah­lun­gen des­sel­ben Schuld­ners an ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer be­traf, fest­ge­hal­ten. Al­ler­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser Ent­schei­dung her­vor­ge­ho­ben, dass je­ner Ar­beit­neh­mer in sei­ner Funk­ti­on als Bau­lei­ter in der In­for­ma­ti­ons­hier­ar­chie nicht auf un­ters­ter Ebe­ne ge­stan­den sei, und hat die Würdi­gung der Vor­in­stanz nicht be­an­stan­det, die bezüglich der po­si­ti­ven Kennt­nis des Be­klag­ten von Ver­mu­tungs­tat­sa­chen maßgeb­lich auf die zeit­li­che Dau­er und Höhe der ei­ge­nen Lohnrückstände, die er­heb­li­chen Lohnrückstände bei an­de­ren Ar­beit­neh­mern so­wie die Kennt­nis des Be­klag­ten von den öko­no­mi­schen und wirt­schaft­li­chen Hin­ter­gründen des Un­ter­neh­mens auf­grund sei­ner langjähri­gen Stel­lung als Bau­lei­ter ab­ge­stellt hat­te.

(3) Die Stel­lung oder Funk­ti­on des Ar­beit­neh­mers im Un­ter­neh­men des Schuld­ners ist bei der Be­ur­tei­lung, ob der Ar­beit­neh­mer po­si­ti­ve Kennt­nis von Ver­mu­tungs­tat­sa­chen hat­te, al­ler­dings nicht per se maßge­bend (vgl. Abe­le FA

- 18 -

2009, 133, 135; Schulz Anm. DZWIR 2009, 256, 257; kri­tisch wohl auch Voll­rath ZIn­sO 2011, 1665, 1674; aA Dahl NJW-Spe­zi­al 2010, 661, 662). Es trifft zwar zu, dass Ar­beit­neh­mer in her­aus­ge­ho­be­nen Funk­tio­nen in al­ler Re­gel eher in der La­ge sind, sich über die Li­qui­ditäts­ge­samt­la­ge des Schuld­ners zu in­for­mie­ren, als Ar­beit­neh­mer auf un­te­ren Ebe­nen oder dass sie auf­grund ih­rer lei­ten­den Stel­lung eher um die Si­tua­ti­on des Un­ter­neh­mens wis­sen (vgl. Bork ZIP 2007, 2337, 2338). Auch mögen Ar­beit­neh­mer, die in der Fi­nanz­buch­hal­tung tätig sind oder Lei­tungs­auf­ga­ben im kaufmänni­schen Be­reich wahr­neh­men, häufig über „In­si­der­kennt­nis­se“ verfügen (Hu­ber NJW 2009, 1928, 1931). Wenn § 130 Abs. 2 In­sO an­ord­net, dass die Kennt­nis von Umständen, die zwin­gend auf die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag schließen las­sen, der Kennt­nis der Zah­lungs­unfähig­keit oder des Eröff­nungs­an­trags gleich­steht, schließt dies je­doch nicht die Ver­mu­tung ein, dass Ar­beit­neh­mer in her­aus­ge­ho­be­nen Funk­tio­nen oder Ar­beit­neh­mer, die im kaufmänni­schen Be­reich oder in der Fi­nanz­buch­hal­tung tätig sind, po­si­ti­ve Kennt­nis von Umständen ha­ben, die zwin­gend auf die Zah­lungs­unfähig­keit oder den Eröff­nungs­an­trag schließen las­sen. Der Un­ter­schied zwi­schen der nach § 130 Abs. 1 In­sO und der nach § 130 Abs. 2 In­sO er­for­der­li­chen po­si­ti­ven Kennt­nis liegt nur im Be­zugs­punkt. Bei letzt­ge­nann­ter Vor­schrift geht es um die Fest­stel­lung der po­si­ti­ven Kennt­nis der (tat­be­stands­frem­den) Ver­mu­tungs­tat­sa­chen, von de­nen dann der Schluss auf die Haupt­tat­sa­che ge­setz­lich ver­mu­tet wird (Hu­ber FS Gan­ter S. 203, 208). Auch bei Ar­beit­neh­mern oh­ne her­aus­ge­ho­be­ne Funk­ti­on kommt ei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis von Ver­mu­tungs­tat­sa­chen in Be­tracht, wenn sie zB als Se­kretärin oder Chauf­feur des Schuld­ners Umstände er­fah­ren, die zwin­gend auf des­sen Zah­lungs­unfähig­keit schließen las­sen (Abe­le FA 2009, 133, 135; vgl. da­zu auch Ries/Do­ebert ZIn­sO 2009, 2367, 2369). Da § 130 Abs. 2 In­sO sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut nach auf die Kennt­nis von Umständen und ge­ra­de nicht auf die (grob) fahrlässi­ge Un­kennt­nis von Umständen ab­stellt, trifft Ar­beit­neh­mer un­abhängig da­von, ob sie Ein­blick in die Li­qui­ditäts- oder Zah­lungs­la­ge des Un­ter­neh­mens ha­ben, kei­ne Er­kun­di­gungs­pflicht. Ein Ver­s­toß ge­gen ei­ne Er­kun­di­gungs­pflicht könn­te zu­dem kei­ne po­si­ti­ve Kennt­nis, son­dern nur ei­ne schuld­haf­te Un­kennt­nis von Ver­mu­tungs­tat­sa­chen be­gründen
 

- 19 -

(vgl. Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 1; Voll­rath ZIn­sO 2011, 1665, 1669). § 130 Abs. 2 In­sO ändert nichts dar­an, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter dem An­fech­tungs­geg­ner ein­ge­hen­de Kennt­nis über die sei­ner­zei­ti­ge Vermögens­la­ge des Schuld­ners nach­wei­sen muss und da­mit be­wei­sen muss, dass dem An­fech­tungs­geg­ner al­le für die Er­stel­lung ei­ner Li­qui­ditäts­pro­gno­se er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen über Be­stand und Ent­wick­lung der Ver­bind­lich­kei­ten und kurz­fris­tig ver­wert­ba­ren Ak­ti­va vor­la­gen (Klinck Anm. AP In­sO § 130 Nr. 1).

cc) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass dem Be­klag­ten die­ser Nach­weis nicht ge­lun­gen ist.

(1) Es hat zunächst in Übe­rein­stim­mung mit den vom Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 19. Fe­bru­ar 2009 (- IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63) auf­ge­stell­ten Grundsätzen an­ge­nom­men, dass der Kläger am 4. und 7. Mai 2007 die zeit­li­che Dau­er und Höhe der ei­ge­nen Ge­haltsrückstände ge­kannt und ge­wusst hat, dass die Schuld­ne­rin auch ge­genüber ei­nem Großteil der an­de­ren Ar­beit­neh­mer seit meh­re­ren Mo­na­ten mit den Lohn- und Ge­halts­zah­lun­gen in Rück­stand ge­ra­ten ist, ha­be noch kein ein­deu­ti­ges Ur­teil über die Li­qui­ditäts- und Zah­lungs­la­ge der Schuld­ne­rin zu­ge­las­sen, weil für den Kläger nicht er­kenn­bar ge­we­sen sei, wel­chen An­teil die Lohn- und Ge­haltsrückstände an den ins­ge­samt fälli­gen und ein­ge­for­der­ten Geld­schul­den hat­ten. Die­se Würdi­gung ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, zu­mal das Lan­des­ar­beits­ge­richt berück­sich­ti­gen durf­te, dass der Kläger kei­nen Ein­blick in die Fi­nanz­buch­hal­tung der Schuld­ne­rin hat­te und kei­ne Lei­tungs­auf­ga­ben im kaufmänni­schen Be­reich wahr­ge­nom­men hat. Des­halb hilft dem Be­klag­ten auch sei­ne Rüge nicht wei­ter, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sei­nen An­spruch auf recht­li­ches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) da­durch ver­letzt, dass es über sei­ne Be­haup­tung, der Kläger sei über die Lohn- und Ge­haltsrückstände in­for­miert ge­we­sen, nicht den von ihm an­ge­bo­te­nen Zeu­gen­be­weis er­ho­ben ha­be.

(2) Ge­gen die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass der Schuld­ne­rin bis An­fang/Mit­te Ju­ni 2007 Ma­te­ri­al noch auf Rech­nung ge­lie­fert wor­den ist, rich­tet sich kein An­griff der Re­vi­si­on. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus der Ma­te­ri­al­ver­sor­gung der Schuld­ne­rin ge­gen Rech­nung während der Kri­se
 

- 20 -

ab­ge­lei­tet hat, dass der Kläger nicht an­neh­men muss­te, die Schuld­ne­rin sei zah­lungs­unfähig, ist die­se tatrich­ter­li­che Würdi­gung re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Dies gilt auch, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts an­ge­nom­men hat, die In­for­ma­tio­nen der Schuld­ne­rin in der Be­triebs­ver­samm­lung im April 2007, ins­be­son­de­re ihr Hin­weis auf Förder­mit­tel, hätten nicht zwin­gend auf ei­ne Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin schließen las­sen.

III. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten über­schrei­tet auch die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die An­fech­tungs­vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO sei­en nicht erfüllt, nicht die Gren­zen der tatrich­ter­li­chen Be­weiswürdi­gung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO und ist des­halb re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 In­sO ist ei­ne Rechts­hand­lung, die der Schuld­ner in den letz­ten zehn Jah­ren vor dem An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens oder nach die­sem An­trag mit dem Vor­satz, sei­ne Gläubi­ger zu be­nach­tei­li­gen, vor­ge­nom­men hat, an­fecht­bar, wenn der an­de­re Teil zur Zeit der Hand­lung den Vor­satz des Schuld­ners kann­te. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 In­sO wird die­se Kennt­nis ver­mu­tet, wenn der an­de­re Teil wuss­te, dass die Zah­lungs­unfähig­keit des Schuld­ners droh­te und dass die Hand­lung die Gläubi­ger be­nach­tei­lig­te. Der Schuld­ner droht zah­lungs­unfähig zu wer­den, wenn er vor­aus­sicht­lich nicht in der La­ge sein wird, die be­ste­hen­den Zah­lungs­pflich­ten im Zeit­punkt der Fällig­keit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 In­sO). Der Kennt­nis von der dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit steht auch im Rah­men des § 133 Abs. 1 In­sO die Kennt­nis von Umständen gleich, die zwin­gend auf ei­ne dro­hen­de oder be­reits ein­ge­tre­te­ne Zah­lungs­unfähig­keit des Schuld­ners hin­wei­sen (BGH 8. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 173/07 - ZIn­sO 2009, 2148). Dass der An­fech­tungs­geg­ner wuss­te, dass die Zah­lungs­unfähig­keit droh­te und dass die Hand­lung die In­sol­venzgläubi­ger be­nach­tei­lig­te, al­so ih­re Be­frie­di­gung be­ein­träch­tig­te, hat der In­sol­venz­ver­wal­ter zu be­wei­sen (Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 133 Rn. 4 und 22). Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung hat der Tatrich­ter gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO un­ter Würdi­gung der maßgeb­li­chen Umstände

- 21 -

des Ein­zel­falls auf der Grund­la­ge des Ge­samt­er­geb­nis­ses der Ver­hand­lung und ei­ner et­wai­gen Be­weis­auf­nah­me zu prüfen (vgl. zur tatrich­ter­li­chen Ver­ant­wor­tung bei der Be­ant­wor­tung der Fra­ge nach der Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners von der gläubi­ger­be­nach­tei­li­gen­den Wir­kung der an­ge­foch­te­nen Rechts­hand­lung Gan­ter WM 2009, 1441, 1445 f.). In­so­weit können die sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le der Vor­satz­an­fech­tung, bei de­nen es sich um in­ne­re, dem Be­weis nur ein­ge­schränkt zugäng­li­che Tat­sa­chen han­delt, re­gelmäßig nur mit­tel­bar aus ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen her­ge­lei­tet wer­den (vgl. Voll­rath ZIn­sO 2011, 1665, 1667). Zu be­ach­ten ist, dass sol­che Tat­sa­chen nur mehr oder we­ni­ger ge­wich­ti­ge Be­weis­an­zei­chen dar­stel­len, die ei­ne Ge­samtwürdi­gung nicht ent­behr­lich ma­chen und nicht sche­ma­tisch im Sin­ne ei­ner vom an­de­ren Teil zu wi­der­le­gen­den Ver­mu­tung an­ge­wandt wer­den dürfen (BGH 8. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 8, ZIn­sO 2009, 2148). Die Be­ur­tei­lung, ob die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners von ei­ner dro­hen­den Zah­lungs­unfähig­keit nach­ge­wie­sen ist, un­ter­liegt der frei­en rich­ter­li­chen Be­weiswürdi­gung des Tatrich­ters (so zu­tref­fend Win­del Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständig­keitsprüfung Nr. 14). Die all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Grundsätze bezüglich der Be­weis­last und der frei­en Be­weiswürdi­gung gel­ten auch im in­sol­venz­recht­li­chen An­fech­tungs­pro­zess (ein­ge­hend zum Be­weis­recht bei Kon­gru­enz­an­fech­tung rückständi­ger Lohn­zah­lun­gen an Ar­beit­neh­mer Hu­ber FS Gan­ter S. 203, 204 ff.).

2. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach der Kläger bei den Ge­halts­zah­lun­gen am 4., 7. und 10. Mai 2007 kei­ne Kennt­nis von ei­nem Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin hat­te und auch nicht wuss­te, dass die Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin droh­te und die Ge­halts­zah­lun­gen die an­de­ren Gläubi­ger be­nach­tei­lig­ten, lässt Rechts­feh­ler bei der Über­zeu­gungs­bil­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht er­ken­nen. Die Be­wer­tung, dass die Kennt­nis des Klägers von der zeit­li­chen Dau­er und Höhe der ei­ge­nen Ge­haltsrückstände und sei­ne Kennt­nis von Ge­halts- und Lohnrückständen ge­genüber ei­nem Großteil der an­de­ren Ar­beit­neh­mer kein aus­rei­chen­des In­diz dafür ist, dass der Kläger die dro­hen­de Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin oder Umstände kann­te, die zwin­gend auf ei­ne dro­hen­de Zah­lungs­unfähig­keit der Schuld­ne­rin hin­ge­wie­sen ha­ben, ist nicht zu be­an­stan­den, zu­mal der Kläger
 

- 22 -

kei­nen Ein­blick in die Fi­nanz­buch­hal­tung der Schuld­ne­rin hat­te und bis An-fang/Mit­te Ju­ni 2007 der Schuld­ne­rin Ma­te­ri­al noch auf Rech­nung ge­lie­fert wor­den ist.

IV. Der Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Klap­proth 

Lo­renz