BAG, Ur­teil vom 15.05.2013, 5 AZR 130/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 130/12
4 Sa 252/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

15. Mai 2013

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Mai 2013 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Il­gen­fritz-Donné und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Chris­ten für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 8. Ju­ni 2011 - 4 Sa 252/10 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Zif­fern 3. und 4. ab­geändert und in­so­weit die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Von den Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz ha­ben der Kläger 93/100 und die Be­klag­te 7/100 zu tra­gen. Die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on hat der Kläger zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch über Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für den Mo­nat Ok­to­ber 2009.

Der 1959 ge­bo­re­ne Kläger war seit Ju­ni 1991 bei der Be­klag­ten als Kraft­fah­rer beschäftigt und be­zog zu­letzt ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt iHv. 2.200,00 Eu­ro.

Der vor­ma­li­ge, zwi­schen­zeit­lich ei­nem Krebs­lei­den er­le­ge­ne In­ha­ber der Be­klag­ten such­te den da­mals ar­beits­unfähi­gen Kläger am 27. Ju­ni 2009 zu­hau­se auf und überg­ab ihm ein auf den 30. Ju­ni 2009 vor­da­tier­tes Schrei­ben, das lau­tet:

„K Ü N D I G U N G
Sehr ge­ehr­ter Herr Sch,
hier­mit kündi­gen wir Ih­nen frist­gemäß zum 30.09.09. Die Kündi­gung er­folgt aus be­triebs­be­ding­ten Gründen.
Mit freund­li­chen Grüßen D S“

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Vom Kläger, der ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung ver­mei­den woll­te, dar­auf an­ge­spro­chen, ver­si­cher­te Herr S, er ha­be dies ge­prüft. Die ord­nungs­gemäße Frist zum 30. Sep­tem­ber 2009 sei wie das Wort „frist­gemäß“ aus­drück­lich im Kündi­gungs­schrei­ben ent­hal­ten. Der Kläger zeich­ne­te das Kündi­gungs­schrei­ben ge­gen und wur­de von der Pflicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt.

Zum 1. No­vem­ber 2009 ging der Kläger ein neu­es Ar­beits­verhält­nis ein, in dem er 1.800,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich ver­dien­te.

Mit ei­nem per Te­le­fax am 27. Ok­to­ber 2009 ein­ge­reich­ten und der Be­klag­ten am 31. Ok­to­ber 2009 zu­ge­stell­ten Schrift­satz hat der Kläger zunächst Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben, mit der er die feh­len­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung gel­tend ge­macht hat. Außer­dem hat er ei­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag anhängig ge­macht und ein Zeug­nis so­wie - für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag - Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt. Darüber hin­aus hat er „vor­sorg­lich Wie­der­ein­set­zung“ be­an­tragt und da­zu un­ter Be­weis­an­tritt vor­ge­tra­gen, er sei im An­schluss an die Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens schwer er­krankt und we­der pro­zess- noch geschäftsfähig ge­we­sen. Erst am 26. Ok­to­ber 2009 sei er wie­der so­weit her­ge­stellt ge­we­sen, dass er er­kann­te, der Be­klag­ten müsse bei der Kündi­gungs­frist of­fen­bar ein Irr­tum un­ter­lau­fen sein.

Nach der Güte­ver­hand­lung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wie­der­ein­set­zungs­gründe vorlägen - nur noch an der Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist und dem Er­halt der ent­spre­chen­den Vergütung ge­le­gen. Er sei im Ok­to­ber 2009 ar­beits­los ge­we­sen, ha­be aber we­gen feh­len-der Ar­beits­be­schei­ni­gung kein Ar­beits­lo­sen­geld er­hal­ten.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich - un­ter Kla­gerück­nah­me im Übri­gen - zu­letzt be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 2.760,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 2.200,00 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2009, wei­te­ren 160,00 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2009 und wei­te­ren 400,00 Eu­ro seit dem 1. Ja­nu­ar 2010 zu zah­len;
 

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für die Ge­samt­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­ne Ar­beits­be­schei­ni­gung nach § 312 SGB III aus­zu­stel­len und zu­zu­sen­den.

Die Be­klag­te hat we­gen ei­nes Be­trags von 2.200,00 Eu­ro brut­to Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und im Übri­gen die Anträge an­er­kannt. Sie hat zunächst gel­tend ge­macht, im Mo­nat Ok­to­ber 2009 nicht im An­nah­me­ver­zug ge­we­sen zu sein. Der Kläger ha­be erst­mals mit der Zu­stel­lung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei­ne Ar­beits­leis­tung an­ge­bo­ten und zu­vor das Ar­beits­verhält­nis für be­en­det ge­hal­ten. In der Re­vi­si­ons­in­stanz hat die Be­klag­te sich dar­auf be­ru­fen, die Kündi­gung sei nach § 7 KSchG zum 30. Sep­tem­ber 2009 wirk­sam ge­wor­den und ha­be das Ar­beits­verhält­nis zu die­sem Zeit­punkt be­en­det.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Tei­la­n­er­kennt­nis- und Schlus­s­ur­teil statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs für den Mo­nat Ok­to­ber 2009 be­schränk­te Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu Un­recht zurück­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist, so­weit sie in der Re­vi­si­ons­in­stanz anhängig ge­wor­den ist, un­be­gründet. Der Kläger hat für den Mo­nat Ok­to­ber 2009 kei­nen An­spruch auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

I. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat durch die Kündi­gung der Be­klag­ten nicht zum 30. Sep­tem­ber 2009, son­dern erst zum 31. De­zem­ber 2009 ge­en­det. Da­von geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis zu­tref­fend aus.
 

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1. Die or­dent­li­che, auf den 30. Ju­ni 2009 vor­da­tier­te und zum 30. Sep­tem­ber 2009 aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung der Be­klag­ten hat die ge­setz­li­che - verlänger­te - Kündi­gungs­frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht ge­wahrt. Oh­ne dass es auf den we­gen des Vor­rangs des Uni­ons­rechts nicht mehr an­wend­ba­ren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB (vgl. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BA­GE 135, 255) ankäme, hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum Zeit­punkt der Kündi­gung mehr als 15 Jah­re be­stan­den. Die Kündi­gungs­frist beträgt so­mit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Mo­na­te zum En­de ei­nes Ka­len­der­mo­nats. Das Ar­beits­verhält­nis konn­te des­halb durch ei­ne am 27. Ju­ni 2009 über­ge­be­ne or­dent­li­che Kündi­gung erst zum 31. De­zem­ber 2009 be­en­det wer­den.

2. Die Kündi­gung der Be­klag­ten ist nicht nach § 7 KSchG zum 30. Sep­tem­ber 2009 wirk­sam ge­wor­den.

Ob bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung die Nicht­ein­hal­tung der ob­jek­tiv rich­ti­gen Kündi­gungs­frist mit der frist­ge­bun­de­nen Kla­ge nach § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ge­macht wer­den muss, hängt da­von ab, ob die Nicht­ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gungs­erklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kur­zer Frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht als ei­ne sol­che mit der recht­lich ge­bo­te­nen Frist aus­le­gen lässt. Bedürf­te die Kündi­gung der Um­deu­tung in ein an­de­res Rechts­geschäft, nämlich in ei­ne Kündi­gung mit zulässi­ger Frist, gilt die mit zu kur­zer Frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nach § 7 KSchG als rechts­wirk­sam und be­en­det das Ar­beits­verhält­nis zum „fal­schen Ter­min“, wenn die zu kur­ze Kündi­gungs­frist nicht als an­de­rer Rechts­un­wirk­sam­keits­grund bin­nen drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung im Kla­ge­we­ge (§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) gel­tend ge­macht wor­den ist (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BA­GE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; Ha­Ko/Gall­ner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Fried­rich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwar­ze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, je­weils mwN zum Streit­stand im Schrift­tum). In­so­weit

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be­steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kei­ne Di­ver­genz zwi­schen dem Fünf­ten und dem Zwei­ten Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BA­GE 135, 278).

3. Der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat al­ler­dings in der Ver­gan­gen­heit an­ge­nom­men, die Aus­leg­bar­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung mit feh­ler­haf­ter Kündi­gungs­frist als sol­che zum rich­ti­gen Kündi­gungs­ter­min sei der Re­gel­fall. Denn der Empfänger der Kündi­gungs­erklärung dürfe sich nicht ein­fach auf den wört­li­chen Sinn der Erklärung ver­las­sen, son­dern müsse sei­ner­seits un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler ihm er­kenn­ba­ren Umstände, die dafür von Be­deu­tung sein können, da­nach trach­ten, das Ge­mein­te zu er­ken­nen. Bei ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung sei für den Kündi­gungs­adres­sa­ten er­kenn­bar, dass der Kündi­gen­de die ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist grundsätz­lich wah­ren wol­le, weil er auf­grund ge­setz­li­cher, ta­rif­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen an sie ge­bun­den sei (BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BA­GE 116, 336; dem fol­gend: BAG 9. Fe­bru­ar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BA­GE 117, 68; aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen: BAG 21. Au­gust 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich: BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BA­GE 135, 278). Ei­ner sol­chen Aus­le­gungs­re­gel fehlt die hin­rei­chen­de Tat­sa­chen­ba­sis. Ob Ar­beit­ge­ber tatsächlich stets - und für die Ar­beit­neh­mer als Erklärungs­empfänger er­kenn­bar - die ob­jek­ti­ve ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist wah­ren wol­len, ist bis­lang em­pi­risch un­er­forscht ge­blie­ben. Zu­dem ist ei­ne Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber ein an­de­res Rechts­geschäft als ei­ne sol­che zum 31. De­zem­ber. Das Ri­si­ko, ei­nen aus­drück­lich ge­nann­ten Kündi­gungs­ter­min recht­lich zu­tref­fend be­stimmt zu ha­ben, darf nicht auf den Empfänger der Kündi­gungs­erklärung ab­gewälzt wer­den (zu­tr. Schwar­ze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

4. Ob ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung mit ob­jek­tiv feh­ler­haf­ter Kündi­gungs­frist im Re­gel­fall als ei­ne sol­che mit recht­lich zu­tref­fen­der Kündi­gungs­frist aus­ge­legt wer­den kann, be­darf kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung des Se­nats. Im Streit­fall kann die Kündi­gung der Be­klag­ten nach ih­rem In­halt und den fest­ge-

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stell­ten Be­gleit­umständen als ei­ne sol­che zum 31. De­zem­ber 2009 aus­ge­legt wer­den.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­erklärung der Be­klag­ten nicht aus­ge­legt, son­dern ist durch Be­zug­nah­me auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts oh­ne nähe­re Be­gründung der Aus­le­gungs­re­gel des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­folgt, ob­wohl es in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung zur Erläute­rung sei­nes Ver­gleichs­vor­schlags noch auf - ver­meint­lich - „un­ter­schied­li­che Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts“ hin­ge­wie­sen hat­te. Die Aus­le­gung der aty­pi­schen Wil­lens­erklärung kann der Se­nat aber selbst vor­neh­men, weil der er­for­der­li­che Sach­ver­halt vollständig fest­ge­stellt und kein wei­te­res tatsächli­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en zu er­war­ten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BA­GE 135, 225).

b) Ge­gen ei­ne Aus­le­gung als Kündi­gung zum 31. De­zem­ber 2009 spricht, dass die Kündi­gungs­erklärung aus­drück­lich das Da­tum 30. Sep­tem­ber 2009 enthält. Da­mit hat die Be­klag­te den Wir­kungs­zeit­punkt ih­rer Wil­lens­erklärung be­stimmt und grundsätz­lich das Ri­si­ko der recht­li­chen Zulässig­keit des Ter­mins über­nom­men. Das Da­tum re­la­ti­viert sich aber durch den Zu­satz „frist­gemäß zum“. Da­mit lässt die Kündi­gungs­erklärung er­ken­nen, dass die Be­klag­te auch Wert dar­auf leg­te, die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten (in­so­weit aA Schwar­ze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Be­klag­ten ent­schei­dend auf das Da­tum oder die Ein­hal­tung der „rich­ti­gen“ Kündi­gungs­frist an­ge­kom­men ist, er­sch­ließt sich aus den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Be­zug­nah­me auf die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung fest­ge­stell­ten, außer­halb der Kündi­gungs­erklärung lie­gen­den Be­gleit­umständen. Die­se bie­ten hin­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür, die Be­klag­te ha­be die Kündi­gung (auch) zu ei­nem an­de­ren Ter­min ge­wollt als (nur) zu dem im Kündi­gungs­schrei­ben fest­ge­hal­te­nen Da­tum. Denn bei der Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens wur­de dem Kläger auf sein Be­gehr, kei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu er­hal­ten, von dem da­ma­li­gen In­ha­ber der Be­klag­ten ver­si­chert, er ha­be dies ge­prüft, die ord­nungs­gemäße Frist sei im Kündi­gungs­schrei­ben be­nannt. Dar­aus ist - für den Kläger er­kenn­bar - deut­lich ge­wor­den, dass es der Be­klag­ten we­sent­lich

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um die Ein­hal­tung der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist ging und sich das in das Kündi­gungs­schrei­ben auf­ge­nom­me­ne Da­tum le­dig­lich als das Er­geb­nis ei­ner feh­ler­haf­ten Be­rech­nung der zu­tref­fen­den Kündi­gungs­frist er­weist.

c) Ei­ner Aus­le­gung der Kündi­gungs­erklärung als Kündi­gung zum 31. De­zem­ber 2009 steht das Be­stimmt­heits­ge­bot nicht ent­ge­gen. Da­nach muss sich aus der Kündi­gungs­erklärung er­ge­ben, zu wel­chem Zeit­punkt das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wer­den soll (BAG 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BA­GE 116, 336), oh­ne dass der Ar­beit­neh­mer darüber rätseln muss, zu wel­chem an­de­ren als in der Kündi­gungs­erklärung ge­nann­ten Ter­min der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gung ge­wollt ha­ben könn­te (BAG 1. Sep­tem­ber 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BA­GE 135, 225). Dem genügt die Kündi­gung der Be­klag­ten. Sie enthält nicht nur ein be­stimm­tes Da­tum, son­dern den Zu­satz „frist­gemäß zum“. Nach­dem zwi­schen den Par­tei­en außer Streit steht, dass für ihr Ar­beits­verhält­nis kei­ne an­de­ren als die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten gel­ten, kann der Kläger an­hand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in ei­nem ein­fa­chen Re­chen­schritt die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist selbst be­rech­nen, oh­ne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Ir­re geführt wer­den könn­te.

II. Die Be­klag­te be­fand sich im Mo­nat Ok­to­ber 2009 nicht im An­nah­me­ver­zug.

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Im un­strei­tig be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis muss der Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung tatsächlich an­bie­ten, § 294 BGB. Strei­ten die Par­tei­en über die Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, genügt gemäß § 295 BGB ein wört­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers, weil der Ar­beit­ge­ber mit der Be­ru­fung auf das En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt, er wer­de kei­ne wei­te­re Ar­beits­leis­tung mehr an­neh­men. Die­ses wört­li­che An­ge­bot kann dar­in lie­gen, dass der Ar­beit­neh­mer ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses pro­tes­tiert und/oder ei­ne Be­stands­schutz­kla­ge ein­reicht (BAG 19. Sep­tem­ber 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Le­dig­lich für den Fall ei­ner un­wirk­sa­men Ar­beit­ge­berkündi­gung geht die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von der An­wend­bar­keit des § 296 BGB aus (zu­letzt BAG

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22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, je­weils mwN). So­weit der Zwei­te Se­nat in ei­ner älte­ren Ent­schei­dung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) an­ge­nom­men hat, § 296 BGB könne auch im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den, hält der nun­mehr nach dem Geschäfts­ver­tei­lungs­plan für die Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs al­lein zuständi­ge er­ken­nen­de Se­nat dar­an nicht fest.

2. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen war ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung nicht nach § 296 BGB ent­behr­lich. Die feh­ler­haf­te Kündi­gungs­frist be­dingt im Streit­fall nicht die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, son­dern lässt sich als sol­che zu dem „rich­ti­gen“ Ter­min aus­le­gen.

An­de­rer­seits war der Kläger nicht ge­hal­ten, die Ar­beits­leis­tung tatsächlich an­zu­bie­ten. Auch bei ei­nem Streit le­dig­lich über den Zeit­punkt der Be­en­di­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses genügt gemäß § 295 BGB ein wört­li­ches An­ge­bot je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der Auf­nah­me ei­nes Da­tums in die Kündi­gung erklärt, er wer­de nach die­sem Zeit­punkt kei­ne wei­te­re Ar­beits­leis­tung mehr an­neh­men. Ein wört­li­ches An­ge­bot ist aber erst mit der am 31. Ok­to­ber 2009 zu­ge­stell­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­folgt. Die­ses An­ge­bot wirkt nicht zurück. Da­nach hat der Kläger für den ge­sam­ten Mo­nat Ok­to­ber 2009 die Ar­beits­leis­tung nicht wört­lich an­ge­bo­ten. Er hat bis da­hin auch nicht ge­gen ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Sep­tem­ber 2009 in an­de­rer Wei­se pro­tes­tiert.

3. Ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung wäre ent­behr­lich ge­we­sen, wenn der Kläger im Mo­nat Ok­to­ber 2009 von der Pflicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt ge­we­sen wäre. Denn die Auf­he­bung der Ar­beits­pflicht be­deu­tet ei­nen Ver­zicht auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. Sep­tem­ber 2009 hin­aus frei­ge­stellt war, kann der Se­nat auf­grund der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nicht be­ur­tei­len. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, zwi­schen den Par­tei­en sei ei­ne Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung zu­stan­de ge­kom­men, die sich zu­min­dest auch auf den Mo­nat Ok­to­ber 2009 be­zo­gen ha­be, steht im Wi­der­spruch zur - vor­he­ri­gen - Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der

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da­ma­li­ge In­ha­ber der Be­klag­ten ha­be bei Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens am 27. Ju­ni 2009 den Kläger von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung „ein­sei­tig“ frei­ge­stellt. Mit wel­chem (un­gefähren) Wort­laut dies er­folg­te, ist eben­so we­nig fest­ge­stellt wie mögli­cher­wei­se für die Aus­le­gung er­gie­bi­ge Be­gleit­umstände der Frei­stel­lungs­erklärung.

4. War der Kläger - zu sei­nen Guns­ten un­ter­stellt - im Ok­to­ber 2009 von der Pflicht zur Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt und des­halb ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung nicht er­for­der­lich, ist die Kla­ge gleich­wohl un­be­gründet. Denn un­be­scha­det der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs kommt der Ar­beit­ge­ber nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer außer Stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken, § 297 BGB. Die ob­jek­ti­ve Leis­tungsfähig­keit ist ei­ne von dem Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zung, die während des ge­sam­ten An­nah­me­ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen muss. Die Auf­he­bung der Ar­beits­pflicht be­deu­tet zwar ei­nen Ver­zicht des Ar­beit­ge­bers auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung. Je­doch muss der Ar­beit­neh­mer zur Er­brin­gung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung fähig sein, ein Ab­se­hen von den Er­for­der­nis­sen des § 297 BGB be­darf der aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).

Grundsätz­lich hat bei Streit über die Leis­tungsfähig­keit der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass der Ar­beit­neh­mer zur Leis­tung ob­jek­tiv außer Stan­de war. Er muss hierfür In­di­zi­en vor­tra­gen, aus de­nen dar­auf ge­schlos­sen wer­den kann (BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Da­von zu un­ter­schei­den ist der Fall, dass sich be­reits aus dem Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers selbst In­di­zi­en er­ge­ben, aus de­nen auf ei­ne feh­len­de Leis­tungsfähig­keit in dem Zeit­raum, für den Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs be­gehrt wird, ge­schlos­sen wer­den kann. In ei­nem sol­chen Fal­le ist die Kla­ge un­schlüssig, wenn der Ar­beit­neh­mer die selbst ge­schaf­fe­ne In­dizwir­kung nicht ausräumt und sub­stan­ti­iert dar­legt, dass er gleich­wohl ar­beitsfähig war.

Im Streit­fall hat der Kläger vor­ge­tra­gen, nach Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens schwer er­krankt und bis fast En­de Ok­to­ber 2009 pro­zess- und

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geschäfts­unfähig ge­we­sen zu sein. Er hat dafür so­gar Be­weis an­ge­bo­ten durch das Zeug­nis des ihn be­han­deln­den Arz­tes. War der Kläger aber auf­grund ei­ner schwe­ren Er­kran­kung bis zum 26. Ok­to­ber 2009 pro­zess- und geschäfts­unfähig, muss­te er erläutern, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen er gleich­wohl ab dem 1. Ok­to­ber 2009 für die ge­schul­de­te Tätig­keit als Kraft­fah­rer ar­beitsfähig ge­we­sen sein soll. Das ist nicht er­folgt.

III. Von den Kos­ten des Rechts­streits ers­ter In­stanz ha­ben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Be­klag­te 7/100 zu tra­gen. Die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Il­gen­fritz-Donné 

A. Chris­ten