Säch­si­sches LAG, Ur­teil vom 24.05.2012, 1 Sa 661/11

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Zwi­ckau­er Straße 54, 09112 Chem­nitz

Post­fach 7 04, 09007 Chem­nitz

 

Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben:
Az.: 1 Sa 661/11
2 Ca 1378/11 ArbG Dres­den

Verkündet am 24.05.2012

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

...

hat das Säch­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt - Kam­mer 1 - durch den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts ... als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn ... und Herrn ... auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 24. Mai 2012

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dres­den vom 10. No­vem­ber 2011 - 2 Ca 1378/11 - wird mit der Maßga­be

z u r ü c k g e w i e s e n ,

dass die Kos­ten der ers­ten In­stanz der Kläger zu 1/8, die Be­klag­te zu 7/8 trägt.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25. März 2011 zum 30. Sep­tem­ber 2011 so­wie über die

– Sei­te 2 –

Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­rechts­streits.

Der 1978 ge­bo­re­ne Kläger war seit dem 01. Sep­tem­ber 1995 zunächst als Aus­zu­bil­den­der und seit dem 01.Sep­tem­ber 1998 als voll­zeit­beschäftig­ter Kran­ken­pfle­ger zu ei­nem zu­letzt be­zo­ge­nen Brut­to­ar­beits­ent­gelt von 2.541,56 € beschäftigt. Der Kläger wird im Stand­ort ... auf der In­ten­siv­sta­ti­on ein­ge­setzt. Am 11. Fe­bru­ar 2011 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass er mit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung zum En­de des Quar­tals rech­nen müsse. Am 25. Fe­bru­ar 2011 fand ein wei­te­res Per­so­nal­gespräch statt, in dem der Kläger die Be­klag­te darüber in­for­mier­te, dass er zum 01. April 2011 die Möglich­keit ha­be, ein neu­es Ar­beits­verhält­nis zu be­gründen und er des­halb um ei­ne Auflösung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu die­sem Zeit­punkt bit­te. Nach­dem die Be­klag­te dies ab­ge­lehnt hat­te, muss­te der Kläger das An­ge­bot der ... e. V. ab­leh­nen. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung warf die Be­klag­te am 31. März 2011 in den Haus­brief­kas­ten des Klägers.

Am 07. März 2011 traf die Be­klag­te fol­gen­de un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung (An­la­ge 1, Bl. 28 ff. d. A.):

„Zum 01.04.2011 wer­den am ... fol­gen­de Sta­tio­nen und Be­rei­che ge­schlos­sen:

Sta­ti­on 1 B
Sta­ti­on 2 B*
IST
OP/Anästhe­sie

Schreib­dienst (Sons­ti­ge Be­rei­che)
So­zi­al­dienst (Sons­ti­ge Be­rei­che)
Ar­chiv (Sons­ti­ge Be­rei­che)

* Aus der vor­mals als 2 B geführ­ten Sta­ti­on ent­steht ei­ne sog. „Klei­ne Auf­nah­me­sta­ti­on"

– Sei­te 3 –

Es ver­blei­ben über den 01.04.2011 (vor­aus­sicht­lich bis zur Sch­ließung des ...) hin­aus in Be­trieb:

Not­fall­am­bu­lanz
Ra­dio­lo­gie
Dia­ly­se
Sprech­stun­den
Klei­ne Auf­nah­me­sta­ti­on

Zum 01.01.2011 eröff­net in ... die am­bu­lan­te Dia­ly­se. Hier­aus er­gibt sich ein zusätz­li­cher Per­so­nal­be­darf.“

Wei­ter heißt es in dem Be­schluss:

„Soll­te es kei­nen der bis­lang im ... beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit ge­fun­den wer­den, hat die Per­so­nal­ab­tei­lung, ins­be­son­de­re un­ter Be­ach­tung der Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung von bis zu 70,275 VK be­zo­gen auf die bei­den ... und ... un­ter­schrifts­frei vor­zu­be­rei­ten.“ Un­ter Zu­grun­de­le­gung der „Be­triebs­ver­ein­ba­rung Aus­wahl­richt­li­ni­en“ (An­la­ge 2, Bl. 33 ff. d. A.) er­hielt der Kläger 35,84 Punk­te und war die Num­mer 8 der So­zi­al­aus­wahl­lis­te (An­la­ge 3, Bl. 39 ff. d. A.). Mit Schrei­ben vom 16. März 2011 hörte die Be­klag­te den für die Stand­or­te ... und ... ge­bil­de­ten Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an (An­la­ge 4, Bl. 41 ff. d. A.). Mit Schrei­ben vom 23. März 2011 (An­la­ge 5, Bl. 44 ff. d. A.) wi­der­sprach der Be­triebs­rat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei treu­wid­rig. Es sei ein un­zulässi­ges wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten, wenn die Be­klag­te das An­ge­bot auf ein­ver­nehm­li­che Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­leh­ne, um das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger we­nig später zu kündi­gen. Da­mit ha­be die Be­klag­te dem Kläger die Möglich­keit ge­nom­men, ein neu­es Ar­beits­verhält­nis zu be­gründen. Dies sei ein Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben. Die Kündi­gung sei aber auch des­halb so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt,

– Sei­te 4 –

weil ein be­trieb­li­cher Grund nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt wor­den sei. Wel­che Ar­beitsplätze im Stand­ort ... an­geb­lich weg­ge­fal­len sei­en, sei nicht nach­voll­zieh­bar, in ... je­den­falls blei­be der Ar­beits­platz des Klägers er­hal­ten. Die Be­triebs­rats­anhörung sei eben­so we­nig ord­nungs­gemäß wie die So­zi­al­aus­wahl. Die So­zi­al­aus­wahl ha­be sich nicht auf die Beschäftig­ten des Stand­or­tes ... er­stre­cken dürfen. Im Übri­gen sei­en we­ni­ger so­zi­al schutz­bedürf­ti­ge Ar­beit­neh­me­rin­nen nicht ent­las­sen wor­den. Sch­ließlich sei die Kündi­gung erst am 01. April 2011 mit der Fol­ge zu­ge­gan­gen, dass je­den­falls die Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten sei.

Der Kläger hat nach teil­wei­ser Kla­gerück­nah­me be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25.03.2011, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 01.04.2011, nicht zum 30.09.2011 auf­gelöst wird.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­strei­tes zu den ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat vor­ge­tra­gen, auf­grund ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung vom 07. März 2011 ha­be die Be­klag­te ei­nen ent­spre­chen­den neu­en Stel­len­plan für das Kran­ken­haus ... er­stellt. Die­ser se­he den Weg­fall von ins­ge­samt 70,275 VK in der Be­rufs­grup­pe des Pfle­ge- und Funk­ti­ons­diens­tes vor. Der Per­so­nal­ab­bau von 70,275 VK sei be­reits um­ge­setzt. Er ha­be sich durch Ei­genkündi­gun­gen, Wech­sel in an­de­re Ge­sell­schaf­ten, durch Frühver­ren­tun­gen und durch Ar­beits­zeit­verkürzun­gen so voll­zo­gen, dass letzt­lich nur noch 14 be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen not­wen­dig ge­we­sen sei­en, um den Ge­samt­ab­bau er­rei­chen zu können. Die Be­klag­te ha­be in die So­zi­al­aus­wahl al­le Beschäftig­ten der Stand­or­te ... und ..., die im Pfle­ge- und Funk­ti­ons­dienst beschäftigt ge­we­sen sei­en, ein­be­zo­gen. Die Stand­or­te ... und ... bil­de­ten un­strei­tig un­ter ein­heit­li­cher Lei­tung ei­nen Kran­ken­haus­be­trieb. Bei der So­zi­al­aus­wahl sei­en le­dig­lich Beschäftig­te un­berück­sich­tigt ge­blie­ben, die als Pfle­ge­kräfte in ei­ner Funk­ti­ons­po­si­ti­on ar­bei­te­ten und ent­spre­chend höher vergütet würden so­wie Pfle­ge­kräfte, die ei­ne zusätz­li­che zweijähri­ge Aus­bil­dung zur Fach­schwes­ter/Fach­pfle­ger ab­sol­viert hät-

– Sei­te 5 –

ten. Der Kläger ha­be nach dem Punk­te­sche­ma an ach­ter Stel­le der So­zi­al­aus­wahl ge­stan­den, so dass die So­zi­al­aus­wahl ord­nungs­gemäß er­folgt sei. Sch­ließlich sei die Kündi­gung be­reits am 31. März 2011 zu­ge­gan­gen. Sie sei in den Brief­kas­ten des Klägers an die­sem Tag um 12:28 Uhr ein­ge­wor­fen wor­den, so dass er noch im Lau­fe des Ta­ges hätte von der Kündi­gung Kennt­nis neh­men können. Sch­ließlich sei Kündi­gung nicht treu­wid­rig. Die Be­klag­te ha­be auf der Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist be­har­ren müssen, da der Dienst­plan für März 2011 auf der In­ten­siv­sta­ti­on ... ha­be um­ge­setzt wer­den müssen und kurz­fris­ti­ger Er­satz nicht vor­han­den ge­we­sen sei.

Das Ar­beits­ge­richt Dres­den hat mit Ur­teil vom 10. No­vem­ber 2011 - 2 Ca 1378/11 - der Kla­ge statt­ge­ge­ben. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung (Bl. 86 ff. d. A.) ver­wie­sen. Ge­gen das der Be­klag­ten am 22. No­vem­ber 2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat sie mit Schrift­satz, der am 01. De­zem­ber 2011 beim Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz, der in­ner­halb der verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 22. Fe­bru­ar 2012 beim Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, be­gründet.
Die Be­klag­te trägt vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht an­ge­nom­men, dass die Um­set­zung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wor­den sei. Von den ins­ge­samt 92,95 VKA-Stel­len sei­en 70,75 VKA-Stel­len ent­fal­len. Von den 70,75 VKA-Stel­len ha­be man 55,825 auf an­de­re Wei­se als durch Kündi­gun­gen ab­bau­en können. So sei­en z. B. acht Stel­len durch frei­wil­li­ge Ar­beits­zeit­verkürzun­gen ab­ge­baut wor­den. Es sei al­ler­dings ein Kündi­gungs­be­darf von 14,925 Stel­len übrig ge­blie­ben, um den rest­li­chen Sta­ti­ons­be­trieb bis En­de 2011 mit 22,2 VKA-Stel­len auf­recht er­hal­ten zu können. Im Übri­gen wer­de auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen Be­zug ge­nom­men.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dres­den vom 10.11.2011, Az. 2 Ca 1378/11, wird auf Kos­ten des Klägers ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

– Sei­te 6 –

Der Kläger be­an­tragt, die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. Er trägt vor, ein be­triebs­be­ding­ter Kündi­gungs­grund lie­ge hier schon des­halb nicht vor, weil die ITS des Kran­ken­hau­ses ... nicht be­reits zum 01. April 2011 ge­schlos­sen wor­den sei. Außer­dem ha­be die Be­klag­te nicht dar­ge­legt, wie sich der be­haup­te­te Weg­fall der 70,275 VK auf die ein­zel­nen Be­rufs­grup­pen des Pfle­ge- und des Funk­ti­ons­diens­tes ver­tei­le. Darüber hin­aus bestünden an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten. Die So­zi­al­aus­wahl sei auch des­halb nicht ord­nungs­gemäß er­folgt, weil der Kläger 40,85 Punk­te und nicht wie die Be­klag­te zu Un­recht an­ge­nom­men ha­be, 35,85 Punk­te er­rei­che. Hin­zu­kom­me, dass sich die So­zi­al­aus­wahl nur auf die Beschäftig­ten des Stand­or­tes ... hätte er­stre­cken dürfen, weil dort die Ar­beitsplätze weg­ge­fal­len sei­en. Im Übri­gen hätten in die So­zi­al­aus­wahl die Beschäftig­ten der Kli­ni­ken in ... und ... ein­be­zo­gen wer­den müssen; die­se Kli­ni­ken gehörten zwar zu an­de­ren Un­ter­neh­men. Al­le vier Kli­ni­ken ..., ..., ... und ... hätten al­ler­dings ein ein­heit­li­ches Er­schei­nungs­bild. Im Übri­gen ver­tei­digt der Kläger das an­ge­foch­te­ne Ur­teil mit Rechts­ausführun­gen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf das Pro­to­koll nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO i. V. m. § 66 Abs. 7 ArbGG ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst hat, und die Be­klag­te zur einst­wei­li­gen Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt.

– Sei­te 7 –

A.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. c) ArbGG an sich statt­haft und auch im Übri­gen form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1, 66 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet, denn die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst, und die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens wei­ter­zu­beschäfti­gen.

I.

Die Kündi­gung ist so­wohl nach § 1 KSchG als auch nach § 242 BGB un­wirk­sam.

1. Die Kündi­gung ist nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 KSchG rechts­un­wirk­sam, denn sie ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

a) Die Kündi­gung gilt nicht be­reits nach den §§ 7, 4 Satz 1 KSchG als wirk­sam, denn der Kläger hat recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Selbst wenn un­ter­stellt wird, dass die Kündi­gung dem Kläger am 31. März 2011 zu­ge­gan­gen ist, so ist die da­ge­gen er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge recht­zei­tig in­ner­halb der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG beim Ar­beits­ge­richt Dres­den, nämlich am 21. April 2011 ein­ge­gan­gen.

b) Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, denn sie ist nach § 1 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht durch dring­li­che be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner

– Sei­te 8 –

Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb der Be­klag­ten ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt.

aa) Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se für ei­ne Kündi­gung können sich aus außer­be­trieb­li­chen Gründen, z. B. Auf­trags­man­gel, oder aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen, z. B. Ra­tio­na­li­sie­rungs­maßnah­men, Um­stel­lung oder Ein­schränkung der Pro­duk­ti­on, Ände­run­gen der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren, er­ge­ben (ständi­ge Recht­spre­chung seit den Grund­satz­ent­schei­dun­gen des BAG, 07.12.1978, AP § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 6; BAG, 15.06.1989, AP § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 45). Es steht dem Ar­beit­ge­ber frei, außer­be­trieb­li­che Fak­to­ren oder in­ner­be­trieb­li­che Ana­ly­sen zum An­lass sei­ner ge­stal­ten­den Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zu neh­men. Hier­zu gehört auch ei­ne Teil­be­triebs­still­le­gung, d. h. ei­ne Ein­schränkung des Be­trie­bes, bei der zwar ob­jek­tiv Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten ent­fal­len, die Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten in dem ver­blei­ben­den Be­triebs­teil aber er­hal­ten blei­ben (BAG, 28.10.2004 - 8 AZR 991/03 - BA­GE 112, 273). Die­se or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers sind nicht auf ih­re Not­wen­dig­keit und Zweckmäßig­keit, son­dern nur dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich sind (BAG, 17.01.1991 - 2 AZR 386/90 -; BAG, 09.05.1996, EzA § 1 KSchG Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung, 85). Ge­richt­lich voll­nach­prüfbar ist die Fra­ge, ob über­haupt ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung vor­liegt und ob die­se tatsächlich um­ge­setzt wur­de. Die ar­beit­ge­ber­sei­ti­ge Kündi­gung selbst stellt kei­ne Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung dar; sie ist nur Fol­ge ei­ner Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung (BAG, 20.02.1986 - 2 AZR 212/85 - NZA 1986, 823; BAG, 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - DB 1999, 1909; Zep­ter, DB 2000, 474). Je mehr die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung mit der Kündi­gung zu­sam­menfällt, je höher sind die An­for­de­run­gen an die sub­stan­ti­ier­te Dar­le­gung des un­ter­neh­me­ri­schen Kon­zepts (BAG, 17.06.1999, a. a. O.). Die Um­set­zung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung muss er­ken­nen las­sen, wel­che Ar­bei­ten bzw. Ar­beits­be­rei­che weg­fal­len und mit wel­chen Ar­beits­kräften, wel­che ver­blei­ben­den Ar­bei­ten bzw. Ar­beits­be­rei­che fort­geführt wer­den. Hierfür ist nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Ar­beit­ge­ber dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig.

– Sei­te 9 –

bb) Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Rechts­grundsätze er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Um­set­zung der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wor­den ist.

Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, sie ha­be sich ent­schlos­sen, zum 01. April 2011 die Sta­tio­nen und Be­rei­che, Sta­ti­on 1 B, Sta­ti­on 2 B, ITS, OP/Anästhe­sie, En­do­sko­pie, Schreib­dienst, So­zi­al­dienst und das Ar­chiv zu schließen, während die Not­fall­am­bu­lanz, die Ra­dio­lo­gie, die Dia­ly­se, die Sprech­stun­den und die Klei­ne Auf­nah­me­sta­ti­on je­den­falls zunächst fort­zuführen und da­durch bis zu 70,275 VK ab­zu­bau­en, ist nicht hin­rei­chend nach­voll­zieh­bar. Hier­zu hätte es der Dar­le­gung be­durft, wie vie­le Ar­beit­neh­mer in wel­chen Be­rufs­grup­pen in den ein­zel­nen acht zum 01. April 2011 zu schließen­den Sta­tio­nen bzw. Be­rei­chen beschäftigt ge­we­sen wa­ren und wie vie­le Ar­beit­neh­me­rin­nen der je­wei­li­gen Be­rufs­grup­pe zum 01. April 2011 da­mit ih­ren Ar­beits­platz verlören. Dies hat die Be­klag­te nicht ge­tan. Der pau­scha­le Hin­weis, dass die be­ab­sich­tig­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung bis zu 70,275 VK zum Weg­fall brin­ge, genügt nicht. Die Be­klag­te konn­te auch in der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht dar­le­gen, wie vie­le Beschäftig­te in den acht Sta­tio­nen und Be­rei­chen beschäftigt ge­we­sen sei­en und wes­halb die Um­set­zung der ge­plan­ten un­ter­neh­me­ri­schen Maßnah­me zum Weg­fall bis zu 70,275 VK führe. Ob und in wel­chem Um­fang hier­bei berück­sich­tigt wor­den ist, dass aus­weis­lich der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung vom 07. März 2011 ein zusätz­li­cher Per­so­nal­be­darf in der neu eröff­ne­ten am­bu­lan­ten Dia­ly­se in Rie­sa ent­stan­den ist, lässt sich dem Vor­trag der Be­klag­ten auch nicht ent­neh­men. Schon aus die­sen Gründen ist ein be­triebs­be­ding­ter Grund nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Es kann da­hin­ste­hen, ob auch des­halb die Kündi­gung un­wirk­sam ist, weil, wie der Kläger meint, die So­zi­al­aus­wahl nicht ord­nungs­gemäß er­folgt sei.

2. Die Kündi­gung ist auch we­gen Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) un­wirk­sam.

– Sei­te 10 –

a) Der § 242 BGB kommt ne­ben § 1 KSchG zur An­wen­dung, wenn die Kündi­gung aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht er­fasst sind, Treu und Glau­ben ver­letzt. Die ty­pi­schen Tat­bestände der treu­wid­ri­gen Kündi­gung sind ins­be­son­de­re wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten oder Aus­spruch der Kündi­gung in ver­let­zen­der Form oder zur Un­zeit (BAG, 16.02.1989 - 2 AZR 347/88 - BA­GE 61, 151). § 242 BGB er-fasst da­nach ins­be­son­de­re Fälle, in de­nen ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten des kündi­gen­den Ar­beit­ge­bers (ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um) vor­liegt. Ein sol­ches wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten kann rechts­miss­bräuch­lich und so­mit un­zulässig sein, wenn der Kündi­gen­de sich da­mit in un­ver­ein­ba­ren Ge­gen­satz zu sei­nem frühe­ren Ver­hal­ten setzt. Das wi­dersprüchli­che Ver­hal­ten ist rechts­miss­bräuch­lich, wenn für den an­de­ren Teil ein Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen wor­den ist oder wenn an­de­re be­son­de­re Umstände die Rechts­ausübung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen (BAG, 21.03.1996 - 8 AZR 290/94 - m. w. N.; BAG, 08.06.1992 - 8 AZR 336/91 - BA­GE, 24, 292).

bb) Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser Rechts­grundsätze stellt sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25. März 2011 als ei­ne für den Kläger nicht mehr hin­nehm­ba­re rechts­miss­bräuch­li­che Hand­lung dar. Sie ist (auch) des­halb un­wirk­sam.

Nach­dem die Be­klag­te dem Kläger am 11. Fe­bru­ar 2011 mit­ge­teilt hat­te, dass be­reits zum 01. April 2011 acht Sta­tio­nen bzw. Be­rei­che des Kran­ken­hau­ses ... ge­schlos­sen würden und bis zu 70,275 VK ab­zu­bau­en sei­en und der Kläger zu den zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mern gehören wer­de, durf­te der Kläger da­von aus­ge­hen, dass es im In­ter­es­se der Be­klag­ten lie­ge, such­te er sich ei­ne neue Ar­beits­stel­le und schie­de zum Zeit­punkt der be­ab­sich­tig­ten Be­triebs­teils­sch­ließun­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en aus. Die Ankündi­gung des Ar­beit­ge­bers, das Ar­beits­verhält­nis be­en­den zu wol­len, gleich­zei­tig aber den vom zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer an­ge­bo­te­nen Auflösungs­ver­trag un­ter Abkürzung der Kündi­gungs­frist ab­zu­leh­nen, be­deu­tet je­den­falls dann ein nicht mehr hin­nehm­ba­res wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer während der Kündi­gungs­frist über­haupt kei­ne Ver­wen­dung mehr hat. So liegt der Fall vor­lie­gend. Die Be­klag­te

– Sei­te 11 –

lehn­te den vom Kläger in­iti­ier­ten Auflösungs­ver­trag mit der Be­gründung ab, ihn dienst­planmäßig im März 2011 noch drin­gend zu benöti­gen. Nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag fie­len be­reits am 01. April 2011, nämlich dem Zeit­punkt der Um­set­zung der von ihr be­haup­te­ten Maßnah­me bis zu 70,275 VK weg. Da­mit hätte die Be­klag­te nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag auf den Kläger zum 01. April 2011 ver­zich­ten können. Dies er­gibt sich auch aus Fol­gen­dem: Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten konn­te durch Ab­schluss von Teil­zeit­verträgen acht Kündi­gun­gen ver­hin­dert wer­den. Hätte die Be­klag­te in ent­spre­chen­dem Um­fang we­ni­ger Teil­zeit­verträge ab­ge­schlos­sen, so hätte sie un­schwer ei­ne Voll­zeit­kraft als Er­satz für den Kläger wei­ter­beschäfti­gen können. Dies er­gibt sich auch aus den Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­tio­nen vom 11. und 17. März 2011 (Bl. 66/67 d. A.). In die­sen Mit­ar­bei­ter­in­for­ma­tio­nen teil­te die Be­klag­te mit, dass auf al­le Kündi­gun­gen ver­zich­tet wer­den könne, wenn al­le Beschäftig­ten des Pfle­ge- und Funk­ti­ons­diens­tes ih­re Wo­chen­ar­beits­zeit von 40 auf 38 St­un­den re­du­zier­ten. Dies be­deu­tet, dass bei ei­ner ent­spre­chend ge­rin­ge­ren An­zahl der auf 38 St­un­den re­du­zier­ten Ar­beits­verträge auf den Kläger zum 01. April 2011 un­schwer hätte ver­zich­tet wer­den können. Bei die­ser Kon­stel­la­ti­on durf­te der Kläger dar­auf ver­trau­en, dass, wenn die Be­klag­te sein An­ge­bot, frei­wil­lig aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­zu­schei­den, ab­lehnt, ob­wohl sie den Kläger ab dem 01. April 2011 nicht mehr benötigt, sie ih­rer­seits das Ar­beits­verhält­nis dann nicht kündigt.

Ob auch ein Ver­s­toß ge­gen das Ge­bot der Rück­sicht­nah­me nach § 241 Abs. 1 BGB vor­liegt, kann da­hin­ste­hen.

II.

Die Be­ru­fung ge­gen die Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ist eben­so un­be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts Dres­den be­steht der An­spruch nach § 102 Abs. 5 Be­trVG.

– Sei­te 12 –

C.

Die Be­klag­te hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen. Von den erst­in­stanz­li­chen Kos­ten hat die Be­klag­te 7/8, der Kläger 1/8 zu tra­gen. Das Ar­beits­ge­richt Dres­den hat über­se­hen, dass der Kläger nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits im Um­fan­ge sei­ner (teil­wei­sen) Kla­gerück­nah­me zu tra­gen hat. Da­nach sind die Kos­ten der ers­ten In­stanz nach § 92 Abs. 1 ZPO zu quo­teln.

Ver­an­las­sung für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stand nicht.

– Sei­te 13 –

Re c h t s b e h e l f s b e l e h r u n g

Ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on kann von der Be­ru­fungskläge­rin

Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de

beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Die An­schrift des Bun­des­ar­beits­ge­richts lau­tet:

Post­fach, 99112 Er­furt
oder
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

Te­le­fon: (03 61) 26 36 - 0
Te­le­fax: (03 61) 26 36 - 20 00.

Die Be­schwer­de ist in­ner­halb ei­ner Frist von

ei­nem Mo­nat

nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Die Be­schwer­de ist gleich­zei­tig oder

in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten
nach der Zu­stel­lung die­ses Ur­teils

schrift­lich zu be­gründen.

Die Be­schwer­de­schrift und die Be­gründung der Be­schwer­de müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,

2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­ber­verbänden so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände und Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift und die Be­gründung un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

– Sei­te 14 –

Bezüglich der Möglich­kei­ten elek­tro­ni­scher Ein­le­gung und Be­gründung der Re­vi­si­on - ei­ne Ein­le­gung per E-Mail ist aus­ge­schlos­sen! - wird ver­wie­sen auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 9. März 2006 (BGBl. I S. 519).

Hin­sicht­lich der Be­gründung der Be­schwer­de wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.