LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 16.09.2010, 9 Sa 33/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg -

Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 16.09.2010

Ak­ten­zei­chen:

9 Sa 33/10

4 Ca 566/09 (ArbG Frei­burg)
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

M.
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern
Frei­burg - 9. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Till-
manns,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schaaf
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schil­ler
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom13.09.2010

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 23.02.2010 - 4 Ca 566/09 -wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Ar­beit­ge­berkündi­gung. Strei­tig ist zu­letzt nur die Fra­ge, ob die un­strei­tig er­for­der­li­che Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Be­klag­ten den An­for­de­run­gen der §§ 17 ff KSchG genügt und wie sich even­tu­el­le Mängel auf die Kündi­gung aus­wir­ken.

Die heu­te 29 Jah­re al­te Kläge­rin, war seit 01.06.2007 bei der Be­klag­ten als Ge­sund­heits-und Kran­ken­pfle­ge­rin in Teil­zeit ge­gen ei­ne durch­schnitt­li­che Brut­to­mo­nats­vergütung von 1433,- € beschäftigt. Am 27.08.2009 be­schloss die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der Be­klag­ten die so­for­ti­ge Sch­ließung der von ihr be­trie­be­nen on­ko­lo­gi­schen Fach­kli­nik, in der es kei­nen Be­triebs­rat gab. Be­reits am Fol­ge­tag zeig­te die Be­klag­te ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit die Ent­las­sung ih­rer Be­leg­schaft an. In dem von ihr ver­wen­de­ten For­mu­lar gab sie an, bei ihr sei­en in der Re­gel 67 und zum Zeit­punkt der An­zei­ge 66 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Es sei be­ab­sich­tigt, am 31.08.2009 66 Ar­beit­neh­mer zu ent­las­sen.

Mit Schrei­ben vom 31.08.2009, der Kläge­rin am 02.02.2009 zu­ge­gan­gen kündig­te die Be-klag­te so­dann das Ar­beits­verhält­nis zum 30.11.2009 und sprach zu­gleich und bis zum 29.09.2009 wei­te­re ins­ge­samt 57 Kündi­gun­gen aus. Die zunächst nicht gekündig­ten Mitar-bei­ter be­fan­den sich in Mut­ter­schutz oder El­tern­zeit und konn­ten in­fol­ge Son­derkündi­gungs­schut­zes nicht so­fort gekündigt wer­den.

Un­ter dem 31.08.2009 bestätig­te die Agen­tur für Ar­beit den Ein­gang der Mas­sen­ent­las-sungs­an­zei­ge und for­der­te die Be­klag­te auf, ei­ne Lis­te der zur Ent­las­sung vor­ge­se­he­nen Mit­ar­bei­ter vor­zu­le­gen. Nach Ein­gang die­ser Lis­te stell­te der zuständi­ge Sach­be­ar­bei­ter der Agen­tur fest, dass nur 58 Mit­ar­bei­ter auf­geführt wa­ren und kor­ri­gier­te auf te­le­fo­ni­sche Nach­fra­ge bei der Be­klag­ten am 10.09.2009 das For­mu­lar der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge da­hin­ge­hend, dass er die Zahl der re­gelmäßig Beschäftig­ten, der zum Zeit­punkt der Kündi­gung Beschäftig­ten und der ins­ge­samt und am 31.08.2009 zu Kündi­gen­den je­weils hand­schrift­lich in 58 abänder­te. Mit Be­scheid vom 17.09.2009 setz­te die Agen­tur für Ar­beit so­dann den Ab­lauf der Ent­las­sungs­sper­re nach § 18 KSchG für 58 Ar­beit­neh­mer auf den 28.09.2009 fest.

Die Kläge­rin hat die Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge für un­wirk­sam ge­hal­ten und be­an­tragt,

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch or­den-tli­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2009 nicht auf­gelöst wird, son­dern über den 30.11.2009 hin­aus un­gekündigt fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat Klag­ab­wei­sung be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ursprüng­lich un­rich­ti­gen Zah­len­an­ga­ben mach­ten we­der die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge feh­ler­haft, noch gar die Kündi­gung rechts­un­wirk­sam.

Bezüglich wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­en­vor­brin­gens ers­ter In­stanz wird auf die dort ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, so­weit mit ihr der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 31.12.2009 hin­aus gel­tend ge­macht wor­den ist. Es hat aus­geführt, die Be­klag­te ha­be die er­for­der­li­che Mas­sen­ent­las­sung vor Aus­spruch der Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­ge­zeigt. We­sent­lich sei, dass al­le Kündi­gun­gen, die die Be­klag­te am 31.08.2009 bzw. in den Fol­ge­ta­gen aus­ge­spro­chen ha­be, von der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­fasst ge­we­sen sei­en. Die fal­sche An­ga­be ha­be die Ar­beits­ver­wal­tung nicht dar­an ge­hin­dert, durch recht­zei­ti­ge und ge­ziel­te Maßnah­men das Ent­ste­hen größerer Ar­beits­lo­sig­keit zu ver­mei­den oder zu verzögern, der ar­beits­markt­po­li­ti­sche Zweck der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei da­mit erfüllt ge­we­sen. Da der Sach­be­ar­bei­ter der Ar­beits­ver­wal­tung die hand­schrift­li­chen Kor­rek­tu­ren selbst vor­ge­nom­men und die ursprüng­li­che An­zei­ge un­ter Berück­sich­ti­gung der Kor­rek­tu­ren be­ar­bei­tet ha­be, ha­be er in­zi­dent fest­ge­stellt, dass ei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent-las­sungs­an­zei­ge vor­lag. An die­se Ent­schei­dung sei­en die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen ge-bun­den.

Die Kläge­rin hat ge­gen das ihr am 12.04.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts am 07.05.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und sie in­ner­halb der auf frist­ge­rech­ten An­trag hin verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist am 12.07.2010 be­gründet.

Zur Be­gründung der Be­ru­fung trägt die Kläge­rin vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be mit der ge­ge­be­nen Be­gründung die Kla­ge nicht ab­wei­sen dürfen. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Be­klag­ten genüge nicht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen, so dass auch dies da­zu führe, dass die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam sei we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 17 KSchG. Zweck der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei es, der Ar­beits­ver­wal­tung

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

ei­ne Min­dest­frist von 30 Ta­gen zu gewähren, in der sie nach Lösun­gen für die von der Mas­sen­ent­las­sung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer su­chen könne. Da­bei hand­le es sich um ei­nen Min­dest­zeit­raum. Es kom­me da­bei ge­ra­de auf die frühzei­ti­ge Ent­schei­dung der Agen­tur für Ar­beit vor der Ent­las­sung der Mit­ar­bei­ter an. Zwar ha­be sich vor­lie­gend der Sach­be­ar­bei­ter nicht da­von ab­hal­ten las­sen, die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sach­lich zu prüfen, er ha­be je­doch mehr als zehn Ta­ge nach Er­stat­tung der An­zei­ge te­le­fo­nisch bei der Be­klag­ten nach­fra­gen und Kor­rek­tu­ren an der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor­neh­men müssen, so dass der Ar­beits­ver­wal­tung nicht die vom Eu­ropäischen Ge­richts­hof ge­for­der­te Min­dest­frist von 30 Ta­gen für die Su­che nach Lösun­gen bis zum Ab­lauf der Sperr­frist ver­blie­ben sei­en, son­dern le­dig­lich noch 18 Ta­ge. Würde es genügen, dass der Ar­beit­ge­ber bei ge­plan­ten Ent­las­sun­gen nur un­gefähre An­ga­ben mach­te, so würde we­der die Richt­li­nie noch der die­se um­set­zen­de § 17 KSchG aus­drück­lich ver­lan­gen, dass die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den und in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer in der An­zei­ge an­zu­ge­ben sei­en. Da­her könne sich die Be­klag­te auch nicht dar­auf be­ru­fen, die Agen­tur ha­be be­reits aus­rei­chen­de Maßnah­men tref­fen können, da ihr ja zu vie­le in der Re­gel beschäftig­te und zu ent­las­sen­de Ar­beit­neh­mer ge­mel­det wor­den sei­en. Für ein be­triebs­rats­lo­ses Un­ter­neh­men wie das der Be­klag­ten hätten vom Grund­satz her die­sel­ben An­for­de­run­gen zu gel­ten, wie für ein Un­ter­neh­men mit ei­nem Be­triebs­rat, bei dem recht­zei­tig vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen und vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen sein müsse.
Zu­dem ha­be die Be­klag­te Ar­beit­neh­mer zu Rest­ar­bei­ten her­an­ge­zo­gen, die über die bloße Aus­nut­zung der Kündi­gungs­fris­ten hin­aus ge­gan­gen sei. Dem ge­genüber ha­be es in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge an­ge­ge­ben, der Be­trieb wer­de zum 30.09.2009 ge­schlos­sen und we­gen der an­geb­li­chen gleich­zei­ti­gen Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer kei­ne Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer an­ge­ge­ben, während sie noch bis Mit­te De­zem­ber 2009 Ab­wick­lungs­ar­bei­ten er­le­digt ha­be, wofür die Ar­beits­leis­tung meh­re­rer Mit­ar­bei­ter er­for­der­lich ge­we­sen sei. Auch blei­be of­fen, wie­so nach Dar­stel­lung der Be­klag­ten nun­mehr nur noch 58 Ar­beit­neh­mer tatsächlich beschäftigt ge­we­sen sei­en und 58 Ar­beit­neh­mer un­ter dem 31.08.2009 ent­las­sen wor­den sei­en, den­noch je­doch 5 Mit­ar­bei­ter zu Rest­ar­bei­tern her­an­ge­zo­gen wer­den konn­ten. An­zei­ge­pflich­tig sei­en auch im­mer die Be­rufs­grup­pen der in der Re­gel beschäftig­ten und der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer. Dies­bezüglich ha­be die Be­klag­te ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit je­doch kei­ne Kor­rek­tu­ren vor­ge­nom­men. Auf­grund der un­sorgfälti­gen Ar­beit der Be­klag­ten bei der An­zei­ge­er­stat­tung sei für die Agen­tur we­der die tatsächli­che An­zahl der von der Be­klag­ten frei­zu­set­zen­den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar ge­we­sen, eben­so we­nig wie der Um­stand, ob ei­ne So­zi­al­aus­wahl statt­zu­fin­den ha­be oder nicht.

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

Auf­grund die­ser Un­ge­nau­ig­kei­ten sei mehr als zwei­fel­haft, ob die Ar­beits­ver­wal­tung in der La­ge ge­we­sen sei, ih­ren Ver­pflich­tun­gen zur Er­grei­fung recht­zei­tig und ge­ziel­ter Maßnah­men zur Ver­hin­de­rung größerer Ar­beits­lo­sig­keit nach­zu­kom­men.
Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei­en die Ge­rich­te auch nicht durch die Be-stands­kraft des Ver­wal­tungs­ak­tes dar­an ge­hin­dert, die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las-sungs­an­zei­ge zu über­prüfen. Im Hin­blick auf die geänder­te Recht­spre­chung des Eu­ropäi-schen Ge­richts­hofs und des Bun­des­ar­beits­ge­richts müsse die An­zei­ge nun­mehr vor Aus-spruch der Kündi­gung vollständig und kor­rekt er­fol­gen. Dies er­ge­be sich auch aus Nr. 2 der Erwägungs­gründe der Richt­li­nie 98/59/EG, wo­nach ne­ben der ar­beits­markt­po­li­ti­schen Ziel­set­zung auch die Verstärkung des Schut­zes von Ar­beit­neh­mern bei Mas­sen­ent­las­sun­gen Sinn und Zweck die­ser Richt­li­nie sei.
Ergänzend führt die Kläge­rin aus, dass die Be­klag­te nicht plau­si­bel erklären könne, wie­so sie auf das Er­geb­nis ge­kom­men sei, dass le­dig­lich 58 Mit­ar­bei­ter zunächst zu ent­las­sen sei­en. Ge­he man mit der Be­klag­ten da­von aus, dass Grund der zunächst überhöhten An­ga­be der zu ent­las­se­nen Mit­ar­bei­ter ein Fehlzähler ge­we­sen ist, weil man die Ar­beit­neh­mer in El­tern­zeit und Mut­ter­schutz mit­ge­rech­net ha­be, so blei­be die Be­klag­te je­doch ei­ne Erklärung schul­dig, wie­so später dann von den in der Re­gel beschäftig­ten 66 Ar­beit­neh­mern nur noch 5 gekündigt wor­den sei­en, was da­zu führe, dass die Zahl der Mit­ar­bei­ter, die zunächst gekündigt wor­den sein soll­ten, mit 61 oder 62 hätten an­ge­ge­ben wer­den müssen. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge wer­de auch durch die Nicht­berück­sich­ti­gung der sich in El­tern­zeit oder Mut­ter­schutz be­find­li­chen Mit­ar­bei­te­rin­nen nicht rich­ti­ger. Zu den ob­li­ga­to­ri­schen An­ga­ben des § 17 Abs. 2 KSchG gehöre auch die Zahl der Be­rufs­grup­pen der in der Re­gel beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter. Maßgeb­lich hierfür sei die Zahl der re­gelmäßig beschäfti­gen ständi­gen Ar­beit­neh­mer bei nor­ma­ler Be­triebs­ak­ti­vität. Da­nach gel­te, dass Mit­ar­bei­te­rin­nen, die sich in El­tern­zeit oder in Mut­ter­schutz befänden, grundsätz­lich als in der Re­gel beschäftig­te Ar­beit­neh­mer zu zählen sei­en, so­weit für die­se nicht Er­satz­kräfte ein­ge­stellt sei­en. Da je­doch klar ge­we­sen sei, dass der Be­trieb nicht fort­geführt wer­de, sei­en auch Er­satz­kräfte nicht ein­ge­stellt wor­den. Rich­ti­ger­wei­se hätten die An­ga­ben im Ab­schnitt der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer da­her höher aus­fal­len müssen, als im Ab­schnitt der zu ent­las­se­nen Ar­beit-neh­mer, selbst wenn man den Vor­trag der Be­klag­ten­sei­te als rich­tig un­ter­stel­le, dass der Zähl­feh­ler le­dig­lich auf zunächst nicht be­ach­te­ten Kündi­gungs­schutz zurück­zuführen sei. Da­nach blei­be die An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung auch nach den hand­schrift­li­chen Kor­rek­tu­ren des Mit­ar­bei­ters der Agen­tur für Ar­beit in F. falsch.
Wäre im übri­ge die Rechts­an­sicht des Ar­beits­ge­richts zu­tref­fend, dass die An­ga­be von zu viel zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mern unschädlich sei, so würde das da­zu führen, dass zu-

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

künf­tig die Ar­beit­ge­ber bei Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­gen großzügig auf­run­den würden, um die ne­ga­ti­ven Fol­gen ei­ner un­wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu um­ge­hen. Das führe aber be­reits da­zu, dass die Agen­tur für Ar­beit ei­nen größeren Zeit­auf­wand zu be­trei­ben hätte, als ei­gent­lich not­wen­dig wäre. Das ver­tra­ge sich nicht mit dem Zweck der Mas­sen­ent­las­sung und der in be­grenz­ten Ka­pa­zitäten der Agen­tur für Ar­beit.

Die Kläge­rin be­an­tragt da­her: Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 23.02.2010 - 4 Ca 566/09 - wird ab­geändert. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2009 auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 31.12.2009 hin­aus un-gekündigt fort­be­steht.

Die Be­klag­te be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie führt zur Be­gründung aus, ent­ge­gen der nicht be­leg­ba­ren Be­haup­tung der Kläge­rin sei­en die Zähl­feh­ler nicht ”willkürlich" ge­we­sen und die Be­klag­te ha­be sie auch zu kei­ner Zeit da­mit be­gründet, dass Mit­ar­bei­ter noch Rest­ar­bei­ten zu er­le­di­gen ge­habt hätten. Aus S. 8 f. der Kla­ge­er­wi­de­rung vom 16.11.2009 er­ge­be sich ge­ra­de, dass die Be­klag­te dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, dass die Ab­wick­lungs­ar­bei­ten nur von we­ni­gen eben­falls schon gekündig­ten Per­so­nen (fünf) durch­geführt würden und in­ner­halb der Kündi­gungs­frist zum 31.12.2009 be­en­det sei­en. Es han­de­le sich ge­ra­de nicht um ei­ne suk­zes­si­ve Be­triebs­sch­ließung.
Sie ver­weist fer­ner auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22.03.2001, wo­nach fal­sche An­ga­ben des Ar­beit­ge­bers in ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge über die An­zahl der in der Re­gel beschäftig­ten bzw. der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig fol­gen­los blei­be, wenn die Ar­beits­ver­wal­tung da­durch bei der sach­li­chen Prüfung nicht be­ein­flusst wor­den sei. Ins­be­son­de­re ha­be ihr die vol­le Frist von 30 Ta­gen zur Verfügung ge­stan­den, um für al­le von der Kündi­gung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ei­ne Lösung zu fin­den. Die Vor­schrif­ten der §§ 17 f. KSchG ver­folg­ten nämlich ei­nen ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck, Sinn und Zweck der An­zei­ge sei es primär, die Agen­tur für Ar­beit bes­ser auf Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­gen re­agie­ren las­sen zu können. Die Verstärkung des Schut­zes der Ar­beit­neh­mer bei
Mas­sen­ent­las­sun­gen be­ste­he ge­ra­de dar­in, dass die Ar­beits­agen­tur durch die Mas­sen­ent-las­sungs­an­zei­ge auf ei­ne Be­wer­ber­flut vor­be­rei­tet wer­de und ent­spre­chen­de Maßnah­men
er­grei­fen könne. Ge­nau da­durch wer­de der persönli­che Schutz der von ei­ner Mas­sen­ent­las­sung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers gewähr­leis­tet. Darüber hin­aus sei­en die Ar­beits­ge­rich­te

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

auch an be­stands­kräfti­ge Ver­wal­tungs­ak­te der Ar­beits­agen­tur ge­bun­den. so dass ab der Zu­stim­mung der Agen­tur zu den Ent­las­sun­gen von ei­ner rechtmäßigen An­zei­ge aus­zu­ge­hen sei.
Bezüglich wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­en­vor­brin­gens in der Be­ru­fung wird auf de­ren Be­gründung so­wie auf die Er­wi­de­rung ver­wie­sen.

 

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

Ent­schei­dungs­gründe:

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­reich­te und aus­geführ­te und so­mit zulässi­ge Be­ru­fung derKläge­rin ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis und mit zu­tref­fen­der Be­gründung zu Recht ent­schie­den, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 31.08.2009 mit Frist­ab­lauf am 31.12.2009 ge­en­det hat, was auch nicht an dem ein­zi­gen Streit­punkt zwi­schen den Par­tei­en schei­ter­te, nämlich der Fra­ge, ob die Be­klag­te vor Aus­spruch der Kündi­gung ei­ne ord­nungs­gemäße Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der Agen­tur für Ar­beit er­stat­tet hat. Auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts hier­zu in den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils wird voll­umfäng­lich ver­wie­sen. Da Vor­brin­gen in der Be­ru­fung führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

1. Die Par­tei­en und auch das Ar­beits­ge­richt gin­gen erst­in­stanz­lich of­fen­sicht­lich da­von aus, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Be­klag­ten in­so­weit feh­ler­haft war, als die An­ga­ben hin­sicht­lich der An­zahl der re­gelmäßig im Be­trieb Beschäftig­ten, der An­zahl der zum Zeit­punkt der Kündi­gung beschäftig­ten und der An­zahl der zu ent­las­sen­den Ar-beit­neh­mer nicht den tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten und der tatsächli­chen Ab­sicht der Be­klag­ten ent­spra­chen und erst am 10.09.2009 nach te­le­fo­ni­scher Rück­fra­ge vom Sach­be­ar­bei­ter der Agen­tur für Ar­beit be­rich­tigt wor­den sind. Selbst wenn man mit der Kläge­rin da­von aus­geht, dass die Zahl der re­gelmäßig be-schäftig­ten Ar­beit­neh­mer wie auch die Zahl der zum Zeit­punkt der Kündi­gung beschäf-tig­ten Ar­beit­neh­mer und die Zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer ob­jek­tiv be­trach­tet un­zu­tref­fend wa­ren, führen die un­zu­tref­fen­den An­ga­ben nicht zu ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung. Das be­gründet sich im Hin­blick auf den Zweck der Mas­sen­ent­las­sungs-an­zei­ge nach § 17 KSchG da­mit, dass die mögli­chen, von der Kläge­rin be­haup­te­ten Feh­ler oh­ne Aus­wir­kung auf die Ent­schei­dung der Agen­tur für Ar­beit wa­ren und da­her den mit § 17 KSchG be­zweck­ten Schutz der Ar­beit­neh­mer nicht be­ein­träch­ti­gen konn­ten. Die fal­sche An­ga­be der im Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer führt nicht zur Un­wirk­sam­keit der An­zei­ge, wenn die Agen­tur für Ar­beit da­durch bei ei­ner sach­li­chen Prüfung nicht be­ein­flusst wur­de (BAG, 21.03.2001, 8 AZR 565/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG; Lem­ke-Ober­win­ter, § 17 KSchG, Rz. 125; KR-Wei­gand, § 17 KSchG, Rz. 83).

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

Nur dann, wenn we­gen zu ho­her An­ga­be der re­gelmäßig Beschäftig­ten im Verhält­nis zur Zahl der zu Kündi­gen­den oder we­gen ei­ner zu ge­rin­gen Zahl zu kündi­gen­der Mit­ar­bei­ter im Verhält­nis zur Ge­samt­zahl der Mit­ar­bei­ter kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich ge­we­sen wäre und die Agen­tur für Ar­beit sich des­halb ver­an­lasst ge­se­hen hätte, ein Ne­ga­ti­vat­test zu er­tei­len, wäre ei­ne Be­ein­flus­sung der Ar­beit der Agen­tur in Be­tracht ge­kom­men. Ob nun aber ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach den §§ 17 ff. KSchG er­for­der­lich ist, hängt vom Verhält­nis der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter zu den re­gelmäßig beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern ab. So­weit nicht we­ni­ger als 20 Mit­ar­bei­ter im Be­trieb re­gelmäßig beschäftigt sind, kann ei­ne überhöhte An­ga­be der re­gelmäßig Beschäftig­ten nur Aus­wir­kun­gen auf die Ar­beit der Agen­tur für Ar­beit ha­ben, wenn im Verhält­nis zur Zahl der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter der ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Pro­zent­satz un­ter­schrit­ten ist, der ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich macht. Auch wenn, wie die Kläge­rin in den Raum stellt, die Zahl der re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer falsch ge­we­sen wäre, weil die in Mut­ter­schutz oder El­tern­zeit be­find­li­chen Ar­beit­neh­mer mit­zuzählen ge­we­sen wären, weil kei­ne Ver­tre­tungs­kräfte ein­ge­stellt wor­den sind, führt das zu kei­nem Er­folg. Sind kei­ne Ver­tre­tungs­kräfte ein­ge­stellt wor­den, wäre die rich­ti­ge Beschäftig­ten­zahl 67 ge­we­sen — wie von der Be­klag­ten ursprüng­lich an­ge­ge­ben. Wenn der Sach­be­ar­bei­ter der Ar­beits­agen­tur dann der Be­klag­ten ver­deut­lich, dass die­se nicht mit­zu­rech­nen sei­nen, kann das nicht ge­gen die Be­klag­te ver­wen­det wer­den und zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung führen. Im Übri­gen wären die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen —gleichgültig ob von 67 oder 58 Beschäftig­ten aus­zu­ge­hen war, un­er­heb­lich für die Fra­ge der An­zei­ge­pflicht, denn die­se be­stand in je­dem Fall. Auch führ­ten sie nicht zu ge­rin­ge­ren Bemühun­gen der Ar­beits­agen­tur, denn die­se muss­te für 58 Ar­beit­neh­mer, die bis zum 31.8.2009 gekündigt wur­den, nach Lösun­gen und neu­en Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten su­chen. Dem von der Kläge­rin an­ge­spro­che­nen in­di­vi­du­al­recht­li­chen Schutz­zweck des § 17 KSchG — nämlich durch das recht­zei­ti­ge Er­ar­bei­ten von Lösungs­vor­schlägen durch die Ar­beits­agen­tur Ar­beits­lo­sig­keit zu ver­mei­den, wur­de auch hier gleich­wohl Genüge ge­tan.

2. Nichts an­de­res würde aber gel­ten, hätte die Be­klag­te die An­zahl der re­gelmäßig und der zum Zeit­punkt der be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer selbst fälsch­lich mit 67 Ar­beit­neh­mern zu hoch an­ge­ge­ben. Die fal­sche An­ga­be der im Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer führt wie­der­um nicht zur Un­wirk­sam­keit der An-zei­ge, wenn die Agen­tur für Ar­beit da­durch bei ei­ner sach­li­chen Prüfung nicht be­ein­flusst wur­de (BAG, 21.03.2001, 8 AZR 565/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG; Lem­ke-

 

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Ober­win­ter, § 17 KSchG, Rz. 125; KR-Wei­gand, § 17 KSchG, Rz. 83). Wäre die An­ga­be der re­gelmäßig und ak­tu­ell beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Be­klag­ten zu hoch ge­we­sen, hätte auch dies im kon­kre­ten Fall kei­ner­lei Aus­wir­kun­gen auf die Ar­beit der Agen­tur für Ar­beit ha­ben können. Nur dann, wenn we­gen zu ho­her An­ga­be der re­gelmäßig Beschäftig­ten im Verhält­nis zur Zahl der zu Kündi­gen­den kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich ge­we­sen wäre und die Agen­tur für Ar­beit sich des­halb ver­an­lasst ge­se­hen hätte, ein Ne­ga­ti­vat­test zu er­tei­len, wäre ei­ne Be­ein­flus­sung der Ar­beit der Agen­tur in Be­tracht ge­kom­men. Ob nun aber ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach den §§ 17 ff. er­for­der­lich ist, hängt vom Verhält­nis der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter zu den re­gelmäßig beschäftig­ten Mit­ar­bei­tern ab. So­weit nicht we­ni­ger als 20 Mit­ar­bei­ter im Be­trieb re­gelmäßig beschäftigt sind, kann ei­ne überhöhte An­ga­be der re­gelmäßig Beschäftig­ten nur Aus­wir­kun­gen auf die Ar­beit der Agen­tur für Ar­beit ha­ben, wenn im Verhält­nis zur Zahl der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter der ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Pro­zent­satz un­ter­schrit­ten ist, der ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­for­der­lich macht. Da­von könn­te vor­lie­gend auch dann nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die Zahl der re­gelmäßig Beschäftig­ten im Be­trieb der Be­klag­ten tatsächlich nicht 67, son­dern le­dig­lich 62 oder 58 be­tra­gen hätte. Die Ent­las­sung von dann an­ge­ge­be­nen 66 Ar­beit­neh­mern wäre in die­sem Fal­le un­denk­bar, weil sie 100 % über­schrei­ten würde, die Ent­las­sung von 58 Ar­beit­neh­mern ergäbe je­den­falls 100 %. In bei­den Fällen wäre da­von aus­zu­ge­hen, dass al­le Beschäftig­ten ent­las­sen wer­den soll­ten, die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge al­so zwin­gend be­ar­bei­tet wer­den muss­te.

3. Un­strei­tig hat die Be­klag­te in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge aber die Zahl der zu ent-las­sen­den Mit­ar­bei­ter zu hoch an­ge­ge­ben, weil sie nicht berück­sich­tig­te, dass 8 Ar­beit-neh­me­rin­nen we­gen Mut­ter­schutz bzw. El­tern­zeit zum vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt nicht gekündigt wer­den konn­ten. Auch die­se Feh­ler­haf­tig­keit führt nicht zur Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und da­mit auch nicht zur Un­wirk­sam­keit der streit­ge-genständ­li­chen Kündi­gung.

Rich­tig ist, dass die An­ga­be der Zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer zu den so­ge-nann­ten „Muss­an­ga­ben" des § 17 Abs. 3 Ziff. 4 KSchG zählt. Rich­tig ist auch, dass die herr­schen­de Mei­nung da­von aus­geht, dass in­halt­li­che Feh­ler in die­sen Punk­ten zur Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen führen (Kitt­ner/Dei­nert, § 17 KSchG, Rz. 43; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Link, § 17 KSchG, Rn. 84, KR Wei­gand Rn. 83, APS/ Moll , § 17 KSchG, Rn. 100). Zwin­gend ist dies al­ler­dings nicht. Mit be­acht­li­cher Be­gründung weist

 

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bei­spiels­wei­se Lem­ke- Ober­win­ter (§ 17 KSchG Rz. 115 und 125) dar­auf hin, dass ob-jek­tiv fal­sche An­ga­ben dann un­er­heb­lich sei­en, wenn der Ar­beit­ge­ber die aus sei­ner Sicht im Zeit­punkt der Er­stat­tung der An­zei­ge zu­tref­fen­den An­ga­ben ge­macht hat, wo­von ge­ra­de im vor­lie­gen­den Fal­le aus­ge­gan­gen wer­den kann, weil die Be­klag­te in der Tat al­len Mit­ar­bei­tern kündi­gen woll­te, auch den Mit­ar­bei­tern, die sich in Kündi­gungs­schutz be­fan­den und in­so­weit le­dig­lich ei­nem recht­li­chem Irr­tum un­ter­lag, als sie nicht be­ach­te­te, dass in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach dem Form­blatt der Agen­tur für Ar­beit nicht al­le be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen auf­zuführen wa­ren, son­dern le­dig­lich die, die mit dem 31.08.2009 in Gang ge­setzt wer­den soll­ten.

Letzt­lich muss­te die Kam­mer sich nicht endgültig ent­schei­den, ob sie der Mei­nung von Lem­ke-Ober­win­ter fol­gen woll­te, weil ih­rer Auf­fas­sung nach je­den­falls auch bei der feh-ler­haf­ten An­ga­be der Zahl der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter die Ent­schei­dung des Bun-des­ar­beits­ge­richts vom 22.03.2001 (8 AZR 566/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG) in­so­weit an­zu­wen­den ist, als Feh­ler in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auch hier nur zur Un­wirk-sam­keit der An­zei­ge und da­mit in der Fol­ge zur Un­wirk­sam­keit aus­ge­spro­che­ner Kündi-gun­gen führen können, wenn die feh­ler­haf­ten An­ga­ben Aus­wir­kun­gen auf die Ar­beit der Agen­tur für Ar­beit ha­ben konn­te. Von Letz­te­rem ist auch in­so­weit nicht aus­zu­ge­hen.

Durch den zwin­gend er­for­der­li­chen in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG ab­sch­ließend ge­re­gel­ten In­halt soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass der mit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­streb­te ar­beits­markt­po­li­ti­sche Zweck er­reicht wer­den kann. Die Agen­tu­ren für Ar­beit sol­len auf die­se Wei­se in die La­ge ver­setzt wer­den, vor­aus­schau­en­de Ar­beits­ver­mitt­lung und an­de­re Maßnah­men ein­zu­lei­ten, um die Fol­gen der Mas­sen­ent­las­sung von den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern möglichst ab­zu­wen­den (vgl. BR-Druck­sa­che 400/77, S. 8 = RdA 1978 36; BT-Druck­sa­che 8/1041, S. 5; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne, § 17 KSchG Rz. 84). Die An­ga­be ei­ner überhöhten Zahl der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter kann den so be­schrie­be­nen ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck nicht ver­ei­teln, schon gar nicht in ei­nem die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nach­tei­lig tan­gie­ren­den Sin­ne. Wenn die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge die Agen­tur für Ar­beit in die La­ge ver­set­zen soll, Ar­beits­ver­mitt­lungs- und an­de­re Maßnah­men ein­zu­lei­ten, um die Fol­gen der Mas­sen­ent­las­sung möglichst ab­zu­wen­den, wird sie nicht durch überhöhte An­ga­ben, und schon gar nicht bei ei­ner so ge­ringfügi­gen Überhöhung wie vor­lie­gend, da­von ab­ge­hal­ten, die not­wen­di­gen Tätig­kei­ten zu ent­wi­ckeln. Aus der kon­kre­ten Re­ak­ti­on der Agen­tur für Ar­beit durch Be­scheid vom 17.09.2009 kann auch nicht das Ge­rings­te dafür ent­nom­men wer­den, dass sich die

 

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Ur­teil vom 16.09.2010 - 9 Sa 33/10 -

Agen­tur in ih­rer Sach­be­ar­bei­tung be­hin­dert ge­se­hen hätte, sie hat viel­mehr die Min-dest­sperr­frist verhängt, be­gin­nend mit dem Ein­gang der, wenn auch in­halt­lich teil­wei­se feh­ler­haf­ten, Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und da­mit ge­zeigt, dass sie sich zum Zeit­punkt des Ein­gangs der An­zei­ge in der La­ge sah, die ihr auf­er­leg­te Ar­beit zu ver­rich­ten.

Auch das Ar­gu­ment der Kläge­rin, bei ei­ner der­ar­ti­gen Aus­le­gung sei es für Ar­beit­ge­ber ver­lo­ckend, die Zahl der ge­plan­ten Ent­las­sun­gen auf­zu­run­den, ist nicht ent­schei­dend. In wie weit die­se Befürch­tung prak­tisch re­le­vant ist, kann da­hin ge­stellt blei­ben, eben­so wie bei be­wuss­ten Täuschun­gen der Ar­beits­agen­tur zu ent­schei­den ist, denn bei­des liegt hier nicht vor. Dem Ein­wand ist aber vor al­lem ent­ge­gen zu hal­ten, dass an­dern­falls für die Ar­beit­ge­ber ein Kündi­gungs­zwang ent­ste­hen würde, wenn sich nach Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge Gründe her­aus­stel­len, die ei­ne Kündi­gung un­be­gründet er­schei­nen las­sen, wie bei­spiels­wei­se nachträglich be­kannt ge­wor­de­ne Umstände ei­nes be­son­de­re Kündi­gungs­schut­zes. Die­ser „Kündi­gungs­zwang" wäre mit dem von der Klä-ge­rin re­kla­mier­ten Ar­beit­neh­mer­schutz des § 17 KSchG noch viel we­ni­ger zu ver­ein­ba­ren als die obi­ge zweck­ori­en­tier­te Aus­le­gung der Fol­gen ei­ner Unschädlich­keit ei­ner zur ho­hen An­ga­be an zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mern

Auch der Ein­wand der Kläge­rin, die Be­klag­te ha­be ja fünf Ar­beit­neh­mer wei­ter­beschäftigt, ist nicht stich­hal­tig. Die Beschäfti­gung ist nach dem un­wi­der­spro­che­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten am 31.12.2009 be­en­det ge­we­sen, so dass ins­be­son­de­re bei länge­ren Kündi­gungs­fris­ten die­se für die Ab­wick­lungs­ar­bei­ten ge­nutzt wer­den konn­ten. So ist es aus dem Ver­fah­ren 11 Sa 35/10 des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­kannt, dass der Lei­ter der Fi­nan­zen ei­ne deut­lich länge­re Kündi­gungs­frist ge­habt hat.

Die Be­haup­tung der Kläge­rin, die Be­klag­te ha­be von den Ar­beit­neh­mern mit Son­der-kündi­gungs­schutz le­dig­lich für fünf Anträge auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung beim Re­gie-rungs­präsi­di­um F. ge­stellt, be­deu­tet nicht, dass die Be­klag­te ei­ne höhe­re An­zahl an Kündi­gun­gen als die zu­letzt an­ge­ge­be­nen 58 im Ab­schluss an die er­stat­te­te Mas­sen­ent-las­sungs­an­zei­ge aus­ge­spro­chen hat. Das be­haup­tet die Kläge­rin selbst nicht, son­dern zieht dar­aus le­dig­lich den Schluss, die Beschäftig­ten­zahl sei höher ge­we­sen als die von der Agen­tur für Ar­beit letzt­lich an­ge­nom­me­nen 58 Ar­beit­neh­mer. Hier­zu kann auf die Ausführun­gen un­ter 1. a. E. ver­wie­sen wer­den.

 

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4. An dem vor­ge­fun­de­nen Er­geb­nis ändert sich auch nichts, berück­sich­tigt man die Richt-li­nie 98/59/EG. Auch wenn rich­tig ist, dass die dor­ti­gen Re­ge­lun­gen den Schutz der Ar-beit­neh­mer bei Mas­sen­ent­las­sun­gen verstärken sol­len, kann dies nicht zu mehr führen, als da­zu, dass ei­ne Ent­las­sung außer­halb der An­ga­ben zur An­zahl und zu den Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer von der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht ge­deckt ist, so dass im Hin­blick auf ei­ne sol­che Ent­las­sung kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor­liegt und die sich aus ei­nem der­ar­ti­gen Ge­set­zes­ver­s­toß er­ge­ben­den Rechts­fol­gen ein­tre­ten. Hat aber die Be­klag­te wie vor­lie­gend ei­ne zu ho­he An­zahl der zu ent­las­sen­den Mit­ar­bei­ter in die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auf­ge­nom­men, so ist je­den­falls auch die be­ab­sich­tig­te Ent­las­sung des Klägers wie der al­ler an­de­ren 57 gekündig­ten Ar­beit­neh­mer von der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ge­deckt, der Schutz al­ler gekündig­ter Ar­beit­neh­mer durch die er­for­der­li­che Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist mit­hin gewähr­leis­tet.

5. Das Be­ru­fungs­ge­richt konn­te nach dem vor­ste­hen­den Er­geb­nis of­fen las­sen, ob es be-reits durch die Ent­schei­dung der Agen­tur für Ar­beit vom 17.09.2009 an die­se ge­bun­den war oder ob Feh­ler in der Be­schluss­fas­sung durch die Agen­tur der Ar­beit ei­ne Bin-dungs­wir­kung aus­sch­ließen konn­ten, denn even­tu­el­le Feh­ler in der Wil­lens­bil­dung der Agen­tur für Ar­beit, die nicht vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lasst wur­den, können je­den­falls die Wirk­sam­keit aus­ge­spro­che­ner Kündi­gun­gen nicht tan­gie­ren.

6. Die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung führ­te zur Kos­ten­fol­ge des § 97 ZPO.

7. Das Be­ru­fungs­ge­richt hält die ent­schie­de­ne Fra­ge der Aus­wir­kun­gen zu ho­her Zah­len-an­ga­ben in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auf die Wirk­sam­keit aus­ge­spro­che­ner Kün-di­gun­gen für grundsätz­lich und hat des­halb die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.