LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 17.09.2009, 11 Sa 40/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

- Kam­mern Frei­burg -

 

Verkündet

am 17.09.2009

Ak­ten­zei­chen:

11 Sa 40/09

14 Ca 520/08 (ArbG Frei­burg)
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
- Kam­mern Frei­burg - 11. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter
am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bern­hard,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Adam
und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Meßmer
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17.09.2009

für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg vom 13.03.2009, Az. 14 Ca 520/08, ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 24. u. 27.10.2008 nicht auf­gelöst wur­de.

2. Im übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Be­klag­te.

4. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 24. und 27.10.2008 zum 28.02.2009 be­en­det wur­de.

Der 44-jähri­ge ver­hei­ra­te­te Kläger war seit 09.06.1998 bei der Be­klag­ten als Sa­les Ma­na­ger ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von zu­letzt 6.666,66 € beschäftigt.

Bei der Be­klag­ten wa­ren bis En­de 2008 ins­ge­samt 30 Ar­beit­neh­mer in zwei weit­ge­hend selbständig or­ga­ni­sier­ten Teil­be­rei­chen tätig. In ei­nem Teil­be­reich, ge­nannt B., be­fass­ten sich 22 Ar­beit­neh­mer mit der Pro­duk­ti­on und dem Ver­trieb von Klap­pen­ven­ti­len vor al­lem für die Phar­ma­in­dus­trie. Der an­de­re Teil­be­reich ver­trieb Pul­ver­tech­no­lo­gie­an­la­gen für die che­mi­sche In­dus­trie. Von den dor­ti­gen acht Ar­beit­neh­mern wa­ren sechs im Außen­dienst ein­ge­setzt und zwei im kaufmänni­schen In­nen­dienst. Der Kläger war dem Be­reich B. zu­ge­ord­net und ar­bei­te­te teil­wei­se von zu Hau­se aus (ho­me-of­fice).

Die Be­klag­te ist Teil der in­ter­na­tio­nal ope­rie­ren­den Un­ter­neh­mens­grup­pe G. Group AG, die Al­lein­ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten ist und un­ter ih­rem Dach Un­ter­neh­men in Deutsch­land, Bel­gi­en, Eng­land und der Schweiz ver­eint. Ei­nes die­ser Un­ter­neh­men ist die G. AG in Bu. bei Ba.. Die G. Group AG hat ih­re Tätig­keit in ver­schie­de­ne Geschäfts­be­rei­che, so­ge­nann­te Di­vi­sio­nen, auf­ge­teilt, dar­un­ter die H-Di­vi­si­on (Phar­ma Sys­tems) und die P-Di­vi­si­on (Pro­zess En­gi­nee­ring). Bei der Be­klag­ten war der Teil­be­reich B. der H-Di­vi­si­on der zwei­te Teil­be­reich der P-Di­vi­si­on zu­gehörig.

Am 22.10.2008 er­fuhr ei­ner der Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr L., von dem wei­te­ren Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herrn Y., dass der Geschäfts­be­reich B. der Be­klag­ten in M. nicht fort­geführt wer­den sol­le. Noch am glei­chen Ta­ge stell­te die Be­klag­te An­trag beim In­te­gra­ti­ons­amt zur Kündi­gung ei­ner schwer­be­hin­der­ten Mit­ar­bei­te­rin. Am 24.10.2008 wur­de den Mit­ar­bei­tern auf ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung die Kündi­gungs­ab­sicht mit­ge­teilt. Fer­ner er­stat­te­te die Be­klag­te an die­sem Ta­ge ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hin­sicht­lich 22 be­ab­sich­tig­ter Kündi­gun­gen. Un­ter dem 24.10.2008 kündig­te die Be­klag­te 20 der 22 Mit­ar­bei­tern des Be­reichs B. or­dent­lich. Ei­ne

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

wei­te­re or­dent­li­che Kündi­gung wur­de un­ter dem 27.10.2008 nach­ge­scho­ben. Un­ter den gekündig­ten war auch der Kläger, des­sen Ar­beits­verhält­nis am 28.02.2009 en­den soll­te.

In der Zeit vom 17. bis 23.12.2008 wur­den durch die Schwei­zer Fir­ma F. AG die für die Pro­duk­ti­on bzw. Mon­ta­ge be­nut­zen An­la­gen, Ma­schi­nen und Werk­zeu­ge so­wie das La­ger ab­ge­baut, ver­la­den und ab­trans­por­tiert. Sie wa­ren veräußert wor­den an die Fir­ma G. AG in Bu., wo sie in der Fol­ge­zeit in­stal­liert wur­den. Die lau­fen­den Pro­jek­te der Be­klag­ten aus dem Teil­be­reich B. wur­den auf die G. AG über­tra­gen. Kun­den und Lie­fe­ran­ten wur­den da­hin­ge­hend in­for­miert, dass die geschäft­li­chen Ak­ti­vitäten ab 01.10.2009 in Bu., Schweiz kon­zen­triert, dass al­le be­ste­hen­den Verträge naht­los über­nom­men würden und als neue Rech­nungs­an­schrift die der G. AG in der Schweiz gel­te. Von den gekündig­ten Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten er­hiel­ten 11, dar­un­ter der Kläger, un­ter dem Da­tum der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung, al­so dem 24.10.2008, ein Ar­beits­ver­trags­an­ge­bot der Fir­ma G. AG in Bu.. Sechs ehe­ma­li­ge Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten sind in­fol­ge des­sen seit­her in der Schwei­zer Fir­ma tätig, die übri­gen lehn­ten - wie der Kläger - das Ver­trags­an­ge­bot ab.

Der Kläger hat sich ge­gen die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten ge­wandt, die er für rechts­un­wirk­sam hielt. Die Kündi­gun­gen sei­en we­gen feh­ler­haf­ter Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge un­wirk­sam, ins­be­son­de­re aber sei­en sie nicht be­triebs­be­dingt. Die Be­klag­te ha­be kei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die zum Weg­fall des Ar­beits­plat­zes des Klägers geführt ha­be. Ei­ne Still­le­gung sei we­der be­schlos­sen noch in Gang ge­setzt wor­den. Viel­mehr ha­be die Be­klag­te den Teil­be­reich B. an die G. AG in Bu. veräußert und da­mit ei­nen Be­triebsüber­gang be­wirkt. Die ge­sam­te Fer­ti­gungs­li­nie wer­de in der Schweiz eins zu eins fort­geführt. Der Be­triebs­teil B. sei als Gan­zes zu ei­nem ein­heit­li­chen Kauf­preis, der auch be­zahlt wor­den sei, ver­kauft wor­den. Bei der Über­neh­me­rin ha­be es zu­vor kei­nen dem ver­la­ger­ten Be­triebs­teil ent­spre­chen­den Be­trieb ge­ge­ben, wes­halb die Über­neh­me­rin auch auf das know how in Form der qua­li­fi­zier­ten Mit­ar­bei­ter an­ge­wie­sen ge­we­sen sei. Der über­tra­ge­ne Be­triebs­teil sei nicht zer­schla­gen wor­den. Die Kündi­gung sei des­halb auch nach § 613 Abs. 4 BGB un­wirk­sam, weil sie we­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­spro­chen wor­den sei. Hier­an ände­re auch nichts, dass der Be­triebsüber­gang in die Schweiz er­folgt sei. Im Schwei­zer Ob­li­ga­tio­nen­recht gel­te mit dem dor­ti­gen Ar­ti­kel 333 ei­ne ent­spre­chen­de Re­ge­lung. Sch­ließlich ha­be die Be­klag­te nach ei­ge­ner Aus­sa­ge kei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men, der Kläger sei aber ver­gleich­bar mit und schutzwürdi­ger als die nicht ent­las­se­nen

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

Mit­ar­bei­ter H. und R. aus dem Be­reich der Pul­ver­be­schich­tung, in dem er wei­ter­beschäftigt wer-den könne.

Der Kläger hat fol­gen­de Anträge ge­stellt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 24.10.2008 nicht auf­gelöst wer­den wird.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 27.10.2008 nicht auf­gelöst wer­den wird.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch an­de­re Be­en­di­gungs­tat­bestände en­det, son­dern dass es über den 31.03.2009 hin­aus fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat be­haup­tet, be­reits im Sep­tem­ber 2008 sei auf der Kon­zern­ebe­ne ei­ne Re­struk­tu­rie­rung des Be­reichs H-Di­vi­si­on be­schlos­sen wor­den. Am 08.09.2008 ha­be ei­ne Sit­zung der G. Group AG statt­ge­fun­den. Dort sei be­schlos­sen wor­den, den H-Be­reich in ei­ner Geschäfts­ein­heit mit den Stand­or­ten Bu., W. (Bel­gi­en) und E. (Eng­land) zu­sam­men zu le­gen. Zur Um­set­zung die­ser Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­me ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr Y., be­schlos­sen, den zur H-Di­vi­si­on gehören­den Be­reich B. bis spätes­tens 31.12.2008 still zu le­gen. Die Sch­ließung des Be­triebs­teils B. der Be­klag­ten ha­be sich seit En­de Sep­tem­ber 2008 ent­spre­chend der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung voll­zo­gen, seit Ja­nu­ar 2009 sei­en kei­ne Pro­duk­ti­ons­mit­tel im Be­trieb M. mehr vor­han­den, der Großteil der be­triebs­be­dingt gekündig­ten Ar­beit­neh­mer sei frei­ge­stellt. Ei­ne bloße Ver­la­ge­rung des Be­triebs in die Schweiz sei nicht er­folgt, ein die Iden­tität des Be­triebs­teils B. wah­ren­der Wie­der­auf­bau sei nicht er­folgt, viel­mehr sei­en die Be­triebs­mit­tel in die be­reits vor­han­de­ne be­trieb­li­che Ein­heit der G. AG in Bu. in­te­griert wor­den, wo im De­zem­ber 2008 97 Ar­beit­neh­mer beschäftigt ge­we­sen sei­en. Die dort vor­han­de­ne Or­ga­ni­sa­ti­on wer­de auch für Ar­bei­ten im Geschäfts­feld B. mit ge­nutzt. Ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche ei­genständi­ge be­trieb­li­che Ein­heit, die dem ge­schlos­se­nen Be­triebs­teil B. in M. entspräche, exis­tie­re bei der G. AG in Bu. nicht. Es wür-

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

den auch nicht sämt­li­che noch bei der Be­klag­ten im Teil­be­reich B. an­ge­fal­le­nen Ar­bei­ten aus­geführt, di­ver­se Tätig­kei­ten wie ins­be­son­de­re Kon­struk­ti­ons- und Ent­wick­lungs­ar­bei­ten sei­en an an­de­re Dienst­leis­ter aus­ge­la­gert wor­den. Der Kläger sei sei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des § 613 Abs. 4 BGB auch nicht nach­ge­kom­men. § 613 a BGB sei im Übri­gen auf grenzüber­schrei­ten­de Maßnah­men nicht an­wend­bar. Das Er­geb­nis der So­zi­al­aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den, der Kläger sei ei­ner höhe­ren Hier­ar­chie­ebe­ne zu­gehörig als die Mit­ar­bei­ter des Be­reichs der P-Di­vi­si­on und da­mit nicht mit die­sen zu ver­glei­chen. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei ord­nungs­gemäß er­stat­tet wor­den.

Bezüglich wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­en­vor­brin­gens wird auf die erst­in­stanz­lich ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen und dies wie folgt be­gründet:

Die Kündi­gung vom 24.10.2008 ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht wirk­sam be­en­det, weil sie am feh­len­den Vor­trag der Be­klag­ten zur vor­her­ge­hen­den Er­stat­tung des Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ge­schei­tert sei. Da­ge­gen sei die Kündi­gung vom 27.10.2008 rechts­wirk­sam ge­we­sen.

Ein Ver­s­toß ge­gen die An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG ha­be nicht vor­ge­le­gen, da die Be­klag­te vor Kündi­gungs­aus­spruch ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet ha­be. Auch ge­gen die Ent­las­sungs­sper­re des § 18 KSchG sei nicht ver­s­toßen wor­den, weil das Ge­setz den Aus­spruch der Kündi­gung vor Ab­lauf der Sperr­frist nicht ver­bie­te. Es müsse le­dig­lich die Kündi­gungs­frist außer­halb der Sperr­frist en­den.

Die Kündi­gung schei­te­re nicht an § 613 a Abs. 4 BGB. In­so­weit sei schon pro­ble­ma­tisch die An­wen­dung deut­schen Rechts im Hin­blick auf den grenzüber­schrei­ten­den Be­zug, da deut­sches Recht grundsätz­lich nur im deut­schen Staats­ge­biet gel­te. Da­mit ste­he schon das Ter­ri­to­ria­litätsprin­zip des deut­schen Rechts ei­ner An­wen­dung des §§ 613 a BGB ent­ge­gen. Im übri­gen würde das Ar­beits­verhält­nis nur mit ei­ner In­haltsände­rung über­ge­hen, weil der Ar­beits­ver­trag ei­ne Tätig-keit im Aus­land nicht vor­se­he. Die An­wend­bar­keit des § 613 a BGB auf grenzüber­schrei­ten­de Sach­ver­hal­te außer­halb der EU würde zur Trans­for­ma­ti­on deut­schen Rechts in ei­ne frem­de Rechts­ord­nung führen, was we­der dem Ord­re Pu­blic zu ent­neh­men sei noch völker­recht­li-

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

chen/trans­na­tio­na­len oder bi­la­te­ra­len Grundsätzen ent­spre­che. Um­ge­kehrt stünde der Ar­beit­neh­mer schutz­los, wenn ein statt­ge­ben­des Ur­teil fest­stell­te, dass das Ar­beits­verhält­nis in Deutsch­land be­en­det sei und oh­ne den Schutz des § 613 a BGB oder der EG-Richt­li­nie 2001/23 EWG auf ei­nen ausländi­schen Ar­beit­ge­ber über­ge­gan­gen sei. Sch­ließlich schei­te­re ein Be­triebsüber­gang auch dar­an, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit nicht ge­wahrt sei, wenn ei­ne Be­triebs­still­le­gung mit ei­ner Be­triebs­ver­la­ge­rung un­ter räum­lich großer Ent­fer­nung oder grenzüber­schrei­ten­dem Sach­ver­halt zu­sam­men­tref­fe, weil in der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen da­von aus­zu­ge­hen sei, dass der Be­trieb vollständig auf­gelöst wer­de. Die be­trieb­li­che Ge­mein­schaft wer­de da­her bei ei­ner Teil­still­le­gung un­ter Teil­be­triebs­ver­la­ge­rung in solch ei­nem Fall auf­gelöst.

Die Kündi­gung der Be­klag­ten sei auch so­zi­al ge­recht­fer­tigt, weil ihr drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se zu­grun­de lägen. Die­se sei­en in der von der Be­klag­ten be­ab­sich­tig­ten Be­triebs­still­le­gung zum 31.12.2008 zu se­hen. Die Be­klag­te ha­be ih­ren Still­le­gungs­be­schluss und ihr schlüssi­ges Still­le­gungs­kon­zept hin­rei­chend dar­ge­legt, sie ha­be am 22.10. ei­nen An­trag beim In­te­gra­ti­ons­amt ge­stellt, durch ei­nen ih­rer Geschäftsführer dem an­de­ren die Still­le­gungs­ent­schei­dung mit­ge­teilt und die­sen mit der Durchführung der Ab­wick­lung be­traut. Sie ha­be am 24.10. und 27.10. 20 Ar­beit­neh­mern gekündigt und gleich­falls am 24.10. ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet so­wie ei­ne Be­triebs­ver­samm­lung ab­ge­hal­ten. Un­strei­tig ha­be die Be­klag­te nach dem 31.12.2008 kei­ne ih­rer bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Ak­ti­vitäten im Be­reich B. mehr ent­fal­tet, nach­dem al­le we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel in die Schweiz trans­fe­riert wor­den sei­en. Da­mit ha­be ei­ne Auflösung der be­ste­hen­den Be­triebs- und Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft des Teil­be­triebs B. zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist der kla­gen­den Par­tei vor­ge­le­gen. Die So­zi­al­aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Der Kläger ha­be auf den Vor­trag der Be­klag­ten, als Sa­les Ma­na­ger lie­ge er auf ei­ner höhe­ren Hier­ar­chie­stu­fe als die Mit­ar­bei­ter in der P-Di­vi­si­on nicht wei­ter vor­ge­tra­gen und da­mit sei­ner Be­weis­last hin­sicht­lich der Ver­gleich­bar­keit nicht genügt. Sch­ließlich sei auch die Kündi­gungs­frist zu­tref­fend be­mes­sen. Es gel­te die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist, die nach ei­nem Ge­samt­ver­gleich von Kündi­gungs­frist und -ter­min güns­ti­ger sei als die ver­trag­lich ver­ein­bar­te.

Mit sei­ner am 20.05.2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen und am 21.07.2009 nach ent­spre­chen­der Verlänge­rung der Frist be­gründe­ten Be­ru­fung ge­gen das ihm am 21.04.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren auf Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der bei­den aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen wei­ter.

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

Hin­sicht­lich der Kündi­gung vom 24.10.2008 mo­niert er die feh­len­de Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung im Ur­teil trotz de­ren aus­drück­li­cher An­nah­me durch das erst­in­stanz­li­che Ge­richt.

Bezüglich der Kündi­gung vom 27.10.2008 ak­zep­tiert er die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zur Fra­ge der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und der Ent­las­sungs­sper­re, hält aber an sei­ner Auf­fas­sung fest, die Kündi­gung sei we­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs er­folgt und des­halb nach § 613 a Abs. 4 BGB un­wirk­sam. § 613 a BGB und da­mit deut­sches Recht fin­de An­wen­dung, weil der für die ob­jek­ti­ve An­knüpfung maßgeb­li­che ver­trag­li­che Erfüllungs­ort sich in Deutsch­land be­fin­de. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei­en die Grundsätze des Sa­chen­rechts, ins­be­son­de­re das Recht der be­le­ge­nen Sa­che, nicht auf das Ar­beits­recht über­trag­bar. Je­den­falls wenn die be­trieb­li­che Ein­heit trotz Grenzüber­schrei­tung am neu­en Ort er­hal­ten blei­be, sei § 613 a BGB bei ei­ner grenzüber­schrei­tend aus der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land her­aus er­fol­gen­den Ver­la­ge­rung an-zu­wen­den, in­fol­ge des­sen die über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­se auch nach der Ver­la­ge­rung deut­schem Pri­vat­recht un­terlägen. Dem ste­he das Ter­ri­to­ria­litätsprin­zip nicht ent­ge­gen. Denn die­ses Prin­zip sei für das öffent­li­che Recht maßgeb­lich, dem schon auf­grund der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Vor­schrift der § 613 a BGB nicht zu­gehörig sei. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach ein Be­triebsüber­gang im Fal­le ei­ner Ver­la­ge­rung ins Aus­land in den meis­ten Fällen von vorn­her­ein aus­zu­sch­ließen sei, weil bei ei­ner nicht un­er­heb­li­chen lo­ka­len Verände­rung des Be­triebs­orts die al­te Be­triebs­ge­mein­schaft zu­meist auf­gelöst wer­de, könne auf den vor­lie­gen­den Fall nicht über­tra­gen wer­den, nach­dem die Ent­fer­nung zwi­schen al­ter und neu­er Ar­beitsstätte ge­ra­de nur 58,8 km be­tra­ge und die Fahr­zeit 46 Mi­nu­ten pro Weg. Dies gel­te im Fall des Klägers in be­son­de­rem Maße, weil sich des­sen Ar­beits­be­din­gun­gen - Beschäfti­gung im ho­me-of­fice - durch die Ver­la­ge­rung des Stand­or­tes über­haupt nicht verändern würden. Tatsächlich sei von ei­nem Be­triebsüber­gang im Sin­ne des § 613 a BGB aus­zu­ge­hen, was sich un­schwer im Rah­men ei­ner 7-Punk­te-Prüfung mit an­sch­ließen­der Ge­samt­be­wer­tung er­ge­be. So sei die Art des be­trof­fe­nen Teil­be­triebs iden­tisch, al­le ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel sei­en un­strei­tig über­ge­gan­gen, die Über­neh­me­rin ha­be der Mehr­heit der Be­leg­schaft, dar­un­ter al­len know-how-Trägern die Wei­ter­beschäfti­gung an­ge­bo­ten. Die Kund­schaft sei kom­plett über­ge­gan­gen. Die vor und nach Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten sei­en iden­tisch. Ei­ne Un­ter­bre­chung der Tätig­keit ha­be nicht statt­ge­fun­den. Die Über­neh­me­rin spre­che in ih­rer Selbst­dar­stel­lung im In­ter­net eben­so von ei­nem Um­zug, wie die Be­klag­te im Rah­men der Kom­mu­ni­zie­rung ge­genüber ih­ren Kun­den.

 

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Ur­teil vom 17.09.2009 - 11 Sa 40/09 -

Die Kündi­gung der Be­klag­ten sei auch so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt im Sin­ne des § 1 Abs. 1 und Abs. 3 KSchG. Das Ar­beits­ge­richt ge­he rechts­ir­rig von ei­ner Be­triebs­teil­still­le­gung aus, ob­wohl die Kläge­rin ei­nen an­geb­li­chen Still­le­gungs­be­schluss be­strit­ten, die Be­klag­te für ei­nen sol­chen kei­nen Be­weis er­bracht ha­be. In Wahr­heit ha­be die Be­klag­te bzw. de­ren Geschäftsführung le­dig­lich ei­nen Be­schluss über die Be­triebs­teilüber­tra­gung des Geschäfts­be­reichs B. an die G. AG Bu. ge­fasst. Des­halb könne die Kündi­gung des Klägers nicht auf ei­nen Still­le­gungs­be­schluss gestützt wer­den. Hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl ha­be das Ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft über­se­hen, dass die Be­klag­te ei­ne sol­che schon gar nicht vor­ge­nom­men ha­be.

Der Kläger stellt die Anträge:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 24.10.2008 nicht auf­gelöst wur­de.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 27.10.2008 nicht auf­gelöst wur­de.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis über den 31.03.2009 hin­aus fort­be­steht.

4. Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der Mei­nung, das Ar­beits­ge­richt ha­be rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung als be­triebs­be­ding­te Kündi­gung wirk­sam sei. So sei das Ar­beits­ge­richt zu Recht zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass kein Ver­s­toß ge­gen § 613 a Abs. 4 BGB vor­lie­ge, weil auf­grund des grenzüber­schrei­ten­den Cha­rak­ters der im Streit ste­hen­den Maßnah­me § 613 a BGB von vorn­her­ein kei­ne An­wen­dung fin­de und im übri­gen ein Be­triebsüber­gang auf­grund der tat-

 

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sächli­chen Umstände nicht statt­ge­fun­den ha­be. Ge­gen­tei­li­ges ha­be der Kläger schon nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, ob­schon ihn in­so­weit die Dar­le­gungs- und Be­weis­last tref­fe.

Ein Be­triebsüber­gang ha­be auch nicht statt­ge­fun­den, weil die Be­klag­te ih­re be­trieb­li­che Ein­heit B. mit Wir­kung zum 31.12.2008 vollständig ge­schlos­sen ha­be. Zwin­gen­de Vor­aus­set­zung ei­nes Be­triebsüber­gangs sei, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­be­scha­det des Über­gangs ih­re Iden­tität be­wah­re. In Ab­gren­zung hier­zu lie­ge ei­ne Still­le­gung ei­nes Be­triebs(teils) vor, wenn die Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit da­durch auf­ge­ho­ben wer­de, dass der Be­triebs­teil nicht un­er­heb­lich räum­lich ver­legt so­wie die al­te Be­triebs­ge­mein­schaft tatsächlich auf­gelöst wer­de und der Auf­bau ei­ner we­sent­li­chen neu­en Be­triebs­ge­mein­schaft er­fol­ge. Ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit wah­re dem­nach ins­be­son­de­re dann nicht ih­re Iden­tität, wenn, wie im vor­lie­gen­den Streit­fall ge­ge­ben, die Tätig­kei­ten auf­grund ei­nes geänder­ten Kon­zepts und ei­ner an­ders­ar­ti­gen Ar­beits- und Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur we­sent­lich geändert würden. Ein Be­triebs­teilüber­gang schei­de im­mer dann aus, wenn die bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Mit­tel nach ih­rer Veräußerung in ei­ne be­reits vor­han­de­ne be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert würden und da­durch der bis­he­ri­ge Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang auf­gelöst wer­de. Die Be­klag­te aber ha­be den Be­triebs­teil B. still­ge­legt, die die­sem Be­reich zu­ge­ord­ne­ten Ma­schi­nen an die G. AG veräußert. Die­se wie­der­um ha­be die von der Be­klag­ten er­wor­be­nen Pro­duk­ti­ons­mit­tel vollständig in den bei ihr be­reits vor­han­de­nen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ab­lauf ih­res Be­trie­bes, in dem zu­vor be­reits 97 Ar­beit­neh­mer tätig wa­ren, ein­ge­glie­dert. Die G. AG ha­be sich kei­ner­lei Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on der Be­klag­ten zu ei­gen ge­macht. Dem­gemäß fehl­ten jeg­li­che An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs. Im übri­gen sei mit dem Bun­des­ar­beits­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass dann, wenn ein Be­triebsüber­gang mit ei­ner we­sent­li­chen Ände­rung des Leis­tungs­or­tes ein­her­ge­he, nur die Ar­beits­verhält­nis­se der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer nach § 613 a Abs. 1 BGB über­ge­hen, die be­reit sei­en ih­re Ar­beits­leis­tun­gen am neu­en Ar­beits­ort zu er­brin­gen. Ge­ra­de dies aber ha­be der Kläger ab­ge­lehnt. Dem­zu­fol­ge sei die Kündi­gung drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen ge­schul­det, weil die Be­klag­te die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­be, ih­ren Be­reich B. zu schließen, wo­durch der Beschäfti­gungs­be­darf für den Kläger mit Wir­kung ab 01.01.2009 ent­fal­len sei.

Bezüglich wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens in der Be­ru­fung wird auf de­ren Be­gründung und die Er­wi­de­rung hier­auf so­wie den wei­te­ren Schrift­satz der Kläge­rin vom 07.09.2009 ver­wie­sen.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Der Kläger hat sei­ne an sich statt­haf­te Be­ru­fung form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und aus­geführt. Sie ist da­mit pro­blem­los zulässig. Die Be­ru­fung ist aber auch im we­sent­li­chen be­gründet. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ist mit dem Kläger da­von aus­zu­ge­hen, dass sein Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten vom 24. und 27.10.2008 nicht auf­gelöst wur­de. Al­ler­dings kann ein Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en über den 31.03.2009 hin­aus nicht fest­ge­stellt wer­den.

1. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en en­de­te nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24.10.2008. Die Wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung schei­tert schon dar­an, dass die Be­klag­te nach dem von ihr nicht be­strit­te­nen Vor­brin­gen des Klägers der Pflicht zur Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach §§ 17, 18 KSchG nicht in er­for­der­li­chem Maße, ins­be­son­de­re nicht recht­zei­tig nach­ge­kom­men ist. Die Kündi­gung ist des­halb nach § 134 BGB un­wirk­sam, der dies­bezügli­chen Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts in den Ent­schei­dungs­gründen, die al­ler­dings im Te­nor kei­nen Nie­der­schlag ge­fun­den hat, ist die Be­klag­te auch in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

2. Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.10.2008 ist zwar nicht we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG rechts­un­wirk­sam, ih­re Wirk­sam­keit schei­tert auch nicht an der Ent­las­sungs­sper­re des § 18 KSchG, sie ist je­doch als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt i. S. d. § 1 Abs. 1 KSchG zu be­trach­ten, weil die Be­klag­te nicht schlüssig dar­le­gen konn­te, dass sie durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen würden, be­dingt ist (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG).

a) Dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.10.2008 nicht an den Vor­schrif­ten zur Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (§ 17 und § 18 KSchG) schei­tert, hat das Ar­beits­ge­richt mit über­zeu­gen­der Be­gründung fest­ge­stellt. Dies­bezüglich kann voll­umfäng­lich auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils ver­wie­sen wer­den. Der- Kläger hat die Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hier­zu ak­zep­tiert und ist ihr nicht ent­ge­gen­ge­t­re-ten.

 

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b) Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 27.10.2008 ist nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe be­dingt und da­her so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Die Be­klag­te ist ih­rer Dar­le­gungs­last für das Vor­lie­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Gründe nicht aus­rei­chend nach­ge­kom­men. Sie hat zwar ei­ne zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs be­ab­sich­tig­te Still­le­gungs­ab­sicht be­haup­tet, hat da­bei aber die Be­haup­tung des Klägers, zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt ha­be in Wahr­heit die Ab­sicht be­stan­den, den (Teil-)Be­trieb zu veräußern, nicht ent­kräften können. Hier­an ändert auch nichts die Tat­sa­che, dass die vom Kläger be­haup­te­te Veräußerungs­ab­sicht auf ei­nen grenzüber­schrei­ten­den Be­triebsüber­gang aus­ge­rich­tet war, weil auch bei ei­nem sol­chen die Be­klag­te an die Vor­schrift des § 613 a BGB ge­bun­den ist.

aa) Die Be­klag­te hat be­haup­tet, vor Aus­spruch der Kündi­gung sei die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, den Be­triebs­teil B. der Be­klag­ten in M. still­zu­le­gen. Zu den drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen gehört die Still­le­gung des ge­sam­ten Be­triebs durch den Ar­beit­ge­ber. Un­ter Be­triebs­stil­le­gung ist die Auflösung der zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer be­ste­hen­den Be­triebs- oder Pro­duk­ti­ons­ge­mein­schaft zu ver­ste­hen, die ih­re Ver­an­las­sung und zu­gleich ih­ren un­mit­tel­ba­ren Aus­druck dar­in fin­det, dass der Un­ter­neh­mer die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Betäti­gung in der ernst­li­chen Ab­sicht ein­stellt, die Ver­fol­gung des bis­he­ri­gen Be­triebs­zwecks dau­ernd oder für ei­ne ih­rer Dau­er nach un­be­stimm­te wirt­schaft­lich nicht un­er­heb­li­che Zeit­span­ne nicht wei­ter zu ver­fol­gen. Der Ar­beit­ge­ber muss endgültig ent­schlos­sen sein, den Be­trieb still­zu­le­gen. Da­bei ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hal­ten, ei­ne Kündi­gung erst nach Durchführung der Still­le­gung aus­zu­spre­chen. Es kommt auch ei­ne Kündi­gung we­gen be­ab­sich­tig­ter Still­le­gung in Be­tracht. Wird die Kündi­gung auf die künf­ti­ge Ent­wick­lung der be­trieb­li­chen Verhält­nis­se gestützt, so kann sie aus­ge­spro­chen wer­den, wenn die be­trieb­li­chen Umstände greif­ba­re For­men an­ge­nom­men ha­ben. Ei­ne Still­le­gungs­ab­sicht des Ar­beit­ge­bers liegt aber nicht vor, wenn die­ser be­ab­sich­tigt, sei­nen Be­trieb zu veräußern. Die Veräußerung des Be­triebs al­lein ist - wie sich aus der Wer­tung des § 613 a BGB er­gibt - kei­ne Still­le­gung, weil die Iden­tität des Be­triebs ge­wahrt bleibt und le­dig­lich ein Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel statt­fin­det. Be­triebs­veräußerung und Be­triebs­still­le­gung schließen sich al­so sys­te­ma­tisch aus. Da­bei kommt es auf das

 

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tatsächli­che Vor­lie­gen des Kündi­gungs­grun­des, nicht auf die vom Ar­beit­ge­ber ge­ge­be­ne Be­gründung an. Ei­ne vom Ar­beit­ge­ber mit ei­ner Still­le­gungs­ab­sicht be­gründe­te Kündi­gung ist nur dann so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn die ge­plan­te Maßnah­me sich als Be­triebs­still­le­gung und nicht als Be­triebs­veräußerung dar­stellt, weil die für die Fortführung des Be­triebs we­sent­li­chen Ge­genstände ei­nem Drit­ten über­las­sen wer­den sol­len, der Veräußerer die­sen Vor­gang aber recht­lich un­zu­tref­fend als Be­triebs­still­le­gung be­wer­tet (vgl. BAG, 16.05.2002, NZA 2003, 93; BAG 09.02.1994, NZA 1994, 686).

Im Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren nach § 1 Abs. 2 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber die Tat­sa­chen zu be­wei­sen, die die Kündi­gung be­din­gen und es ist sei­ne Auf­ga­be, vor­zu­tra­gen und nach­zu­wei­sen, dass die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Fehlt es dar­an, ist der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­zu­ge­ben, oh­ne dass es der Fest­stel­lung be­darf, dass der tra­gen­de Be­weg­grund für die Kündi­gung ein Be­triebsüber­gang ist (vgl. BAG, 16.05.2002, NZA 2003, 93; BAG, 05.12.1985, NZA 1986, 522). Die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last be­deu­tet im vor­lie­gen­den Fal­le so­mit: Be­ruft der Ar­beit­neh­mer sich im Rah­men ei­nes Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses dar­auf, der Be­trieb sei vom bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber nicht still­ge­legt son­dern an ei­nen neu­en In­ha­ber über­tra­gen wor­den, so muss der Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Kündi­gung we­gen be­ab­sich­tig­ter Still­le­gung be­haup­tet, aus­sch­ließen, .dass es sich bei der von ihm be­haup­te­ten Still­le­gungs­ab­sicht in Wirk­lich­keit um ei­ne be­ab­sich­tig­te Be­triebs­veräußerung han­del­te. Ei­ne sol­che, die be­ab­sich­tig­te Be­triebs­veräußerung be­inhal­ten­de Ent­schei­dung und de­ren in Gang ge­setz­te Um­set­zung aus­zu­sch­ließen, ist der Be­klag­ten nicht ge­lun­gen.

Nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten war die be­haup­te­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung nicht le­dig­lich dar­auf ge­rich­tet, die Pro­duk­ti­on und den Be­trieb von Klap­pen­ven­ti­len er­satz­los ein­zu­stel­len, sämt­li­ches Per­so­nal zu ent­las­sen und die zur Her­stel­lung der Ven­ti­le er­for­der­li­chen Ma­schi­nen und sons­ti­gen Pro­duk­ti­ons­mit­tel an ir­gend­je­man­den zu veräußern. Teil des Plans der Be­klag­ten, die sich in­so­weit der Kon­zer­n­ent­schei­dung un­ter­ord­ne­te, war viel­mehr, al­le ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel an die Kon­zern­schwes­ter G. P. in Bu. in der Schweiz zu veräußern, da­mit die Pro­duk­ti­on nicht mehr am Stand­ort der Be­klag­ten in M., son­dern künf­tig

 

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in der Schweiz er­fol­gen und ver­trie­ben wer­den soll­te. Teil der zwei­fels­frei auch der Be­klag­ten be­kann­ten Kon­zern­stra­te­gie muss ge­we­sen sein, dass die Be­klag­te nicht nur al­len Mit­ar­bei­tern des Teil­be­reichs B. kündig­te, son­dern darüber hin­aus, dass die Fir­ma G. P. in Bu. ei­nem Großteil der sel­bi­gen Mit­ar­bei­ter, ins­be­son­de­re den know-how-Trägern noch am glei­chen Tag, an dem die Be­klag­te die Kündi­gun­gen aus­sprach, ein Ver­trags­an­ge­bot zur Auf­nah­me der Tätig­keit in Bu., Schweiz zu un­ter­brei­ten. Da die Kündi­gung der Be­klag­ten dem Kläger am 24.10.2008 zu­ging und dies der maßgeb­li­che Zeit­punkt ist, zu dem die Still­le­gungs­ab­sicht be­stan­den ha­ben müss­te, um die Kündi­gung so­zi­al recht­fer­ti­gen zu können, er­gibt sich aus dem Da­tum des Ver­trags­an­ge­bots an den Kläger sei­tens der Fir­ma G. P. in Bu. zwang­los, dass die tatsächli­che Pla­nung auch der Be­klag­ten als Kon­zern­toch­ter der G. Group AG je­den­falls ne­ben der Veräußerung al­ler ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel auch die Beschäfti­gung des Klägers bei der G. P. in Bu. vor­sah. Be­reits dies spricht da­ge­gen, dass die Be­klag­te zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs zu ei­ner Be­triebs­still­le­gung, nicht aber zu ei­ner Be­triebs­veräußerung ent­schlos­sen war. Die­ser An­schein wird durch die Fol­ge­ak­ti­vitäten verstärkt. Nach un­wi­der­spro­che­ner Dar­le­gung des Klägers hat die G. nicht nur die ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel der bei der Be­klag­ten un­strei­tig selbständi­gen Ab­tei­lung B. über­nom­men. Viel­mehr ist die Kund­schaft kom­plett über­ge­gan­gen, wur­den die lau­fen­den Pro­jek­te über­tra­gen, sind al­le Verträge über­nom­men wor­den, wur­den die Lie­fe­ran­ten über­nom­men, wur­de die ge­sam­te Fer­ti­gungs­li­nie eins zu eins fort­geführt, gab es bei der G. bis zur Über­tra­gung kei­ne dem Be­triebs­teil B. ent­spre­chen­de Tätig­keit, fand ei­ne Un­ter­bre­chung der­sel­ben nicht statt, wur­de der Pro­dukt­na­me B. fort­geführt, sprach die G. AG in ih­ren An­schrei­ben an Kun­den und Lie­fe­ran­ten selbst von ei­nem „Um­zug" von M. nach Bu.. All die­ses Fak­to­ren spre­chen un­ter Berück­sich­ti­gung des auch vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­wand­ten so­ge­nann­ten 7-Punk­te-Ka­ta­logs (Art des Be­triebs oder Un­ter­neh­mens, Über­gang oder Nichtüber­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude und be­weg­li­che Güter so­wie de­ren Wert und Be­deu­tung, Über­nah­me der im­ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel und de­ren Wert so­wie der vor­han­de­nen Or­ga­ni­sa­ti­on, Wei­ter­beschäfti­gung der Haupt­be­leg­schaft, Über­nah­me der Kund­schaft und Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen, Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen der vor und der nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­keit, Dau­er der Un­ter­bre­chung der Tätig­keit) bei ei­ner er­for­der­li­chen Ge-

 

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samt­abwägung der Umstände des Ein­zel­falls für das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebs-über­gangs.

Dem hat die Be­klag­te le­dig­lich ent­ge­gen­ge­setzt, ei­ne ei­genständi­ge be­trieb­li­che Ein­heit B. exis­tie­re in der Schweiz nicht. Die Be­triebs­mit­tel sei­en in die dort vor­han­de­ne Ein­heit in­te­griert wor­den. Es würden auch nicht mehr al­le im Teil­be­trieb B. an­ge­fal­le­nen Ar­bei­ten aus­geführt, viel­mehr sei­en di­ver­se Tätig­kei­ten wie Kon­struk­ti­ons- und Ent­wick­lungs­ar­bei­ten an Dritt­dienst­leis­ter aus­ge­la­gert. Die­se von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen Ge­sichts­punk­te genügen nicht, um die vom Kläger un­be­strit­ten an­geführ­ten und die fest­ste­hen­den Hin­wei­se auf ei­ne mögli­che be­ab­sich­tig­te Be­triebs­veräußerung zu ent­kräften und das Be­ru­fungs­ge­richt da­von zu über­zeu­gen, dass in Wirk­lich­keit ei­ne Teil­be­triebs­still­le­gung von der Be­klag­ten be­ab­sich­tigt ge­we­sen wäre. Dass die Aus­la­ge­rung von Ent­wick­lungs- und Kon­struk­ti­onstätig­kei­ten durch die G. AG an Dritt­dienst­leis­ter be­reits Teil des Kon­zern­kon­zep­tes ge­we­sen wäre, ist noch nicht ein­mal be­haup­tet. Mögli­cher­wei­se ist die Ver­ga­be von Teil­auf­ga­ben le­dig­lich dem Um­stand ge­schul­det, dass ein Teil der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten dem Ver­trags­an­ge­bot der G. AG nicht ge­folgt ist. Maßgeb­lich ist je­doch, dass es auf die Bei­be­hal­tung der von der Be­klag­ten ver­nein­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Selbständig­keit des bis­her selbständi­gen Teil­be­triebs B. nun­mehr bei der G. AG nicht an­kommt. Ent­schei­dend ist viel­mehr die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs zwi­schen den ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Fak­to­ren, der es dem Er­wer­ber er­laubt, die­se Fak­to­ren, auch wenn sie in ei­ne an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, zur Ver­fol­gung ei­ner be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu nut­zen (vgl. BAG 22.01.2009, 8 AZR 158/07, NZA 2009, 905). Un­ter Berück­sich­ti­gung des un­strei­ti­gen Sach­ver­halts und des Vor­trags der Be­klag­ten spricht aber mehr dafür, dass der Zu­sam­men­hang der funk­tio­nel­len Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zwi­schen den für ei­nen Be­triebsüber­gang maßgeb­li­chen Fak­to­ren be­ste­hen ge­blie­ben ist und dass dies je­den­falls zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs auch so ge­plant war. Der Kern der wirt­schaft­li­chen Ein­heit des Teil­be­triebs B. der Be­klag­ten be­stand aus sei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ge­samt­heit von Per­so­nen und Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Die im Teil­be­trieb beschäftig­ten Per­so­nen soll­ten Druck­klap-

 

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pen­ven­ti­le für die Phar­ma­in­dus­trie her­stel­len und ver­trei­ben. Nach der Pla­nung des Kon­zern, dem die Be­klag­te an­gehörte, und des­sen Pla­nung sie zwangsläufig zu über­neh­men hat­te, soll­ten al­le we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel an die G. AG ver­kauft wer­den. Die un­ter Ver­wen­dung die­ser Be­triebs­mit­tel bis­her bei der Be­klag­ten durch­geführ­te Pro­duk­ti­ons- und Ver­triebstätig­keit soll­te bei der G. AG wei­ter-geführt wer­den. Ein nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­cher Teil des Per­so­nals, das von der Be­klag­ten ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt war, soll­te von der G. AG über­nom­men wer­den. Dies al­les spricht auch bei ei­ner Ein­glie­de­rung der über­tra­ge­nen Ein­heit in die Struk­tur der G. AG dafür, dass die Be­klag­te ih­ren Be­trieb nicht zer­schla­gen, al­so still­le­gen, son­dern viel­mehr un­ter dem Dach des Kon­zerns auf die G. AG in der Schweiz über­tra­gen woll­te. Je­den­falls ist die Be­wer­tung der von der Be­klag­ten be­haup­te­ten un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs in die­sem Sin­ne so sehr in Be­tracht zu zie­hen, dass von der schlüssi­gen Dar­le­gung ei­ner zum glei­chen Zeit­punkt be­ab­sich­tig­ten (Teil-)Be­triebs­still­le­gung nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann.

bb) Dass die in Be­tracht zu zie­hen­de, zum Zeit­punkt der Kündi­gung be­ste­hen­de Ab-sicht der Be­klag­ten ih­ren Teil­be­trieb B. zu veräußern, die der An­nah­me ei­ner be-ab­sich­tig­ten Teil­be­triebs­still­le­gung ent­ge­gen­steht, ei­ne grenzüber­schrei­ten­de Kom­po­nen­te be­inhal­tet, steht dem vor­ge­fun­de­nen Er­geb­nis nicht ent­ge­gen. § 613 a BGB fin­det dem Grund­satz nach auch bei grenzüber­schrei­ten­den Be­triebsäußerun­gen An­wen­dung, die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB im kon­kre­ten Fall sind trotz der Grenzüber­schrei­tung nicht aus­ge­schlos­sen.

(1) § 613 a BGB gilt auch bei Be­triebs­veräußerun­gen ins Aus­land. Nach der Re­ge­lan­knüpfung des Art. 30 EGBGB wird das Recht des Staa­tes zur An­wen­dung ge­bracht, in dem der Ar­beit­neh­mer in Erfüllung des Ver­tra­ges gewöhn­lich sei­ne Ar­beit ver­rich­tet. Das auf den Ar­beits­ver­trag an­zu­wen­den­de Recht ändert sich al­so nicht des­halb, weil der Er­wer­ber ei­nem an­de­ren ein­zel­staat­li­chen Recht un­ter­liegt. Dies gilt je­den­falls, so­weit, wie im Vor­lie­gen-den, kei­ne Rechts­wahl ge­trof­fen wor­den ist. Auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts geht of­fen­sicht­lich da­von aus, dass für den deut­schen Veräußerer die Pflich­ten aus § 613 a BGB nicht des­halb ent­fal­len, weil ein

 

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ausländi­scher Er­wer­ber be­tei­ligt ist. Wäre dem nicht so, hätte das Bun­des­ar­beits­ge­richt in den Ent­schei­dun­gen vom 25.05.2000 - 8 AZR 335/99 - und 16.05.2002, NZA 2003, 93, die Vor­schrift des § 613 a BGB nicht in­halt­lich prüfen müssen. Es ist al­so da­von aus­zu­ge­hen, dass nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ein Ver­trag zur Er­brin­gung von Ar­beits­leis­tung für ei­nen in Deutsch­land ansässi­gen Be­trieb bei Feh­len ei­ner aus­drück­li­chen oder still­schwei­gen­den Rechts­wahl im Sin­ne von Art. 27 Abs. 1 EGBGB grundsätz­lich deut­schem Recht un­ter­liegt, weil sich der für die ob­jek­ti­ve An­knüpfung maßgeb­li­che ver­trag­li­che Erfüllungs­ort in Deutsch­land be­fin­det. Bei der nor­ma­ler­wei­se ge­ge­be­nen Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on, dass auf die Ar­beits­verhält­nis­se der in ei­nem deut­schen Be­trieb täti­gen Ar­beit­neh­mer deut­sches Recht An­wen­dung fin­det, ist § 613 a BGB schon von da­her grundsätz­lich auch bei grenzüber­schrei­ten­den Ver­la­ge­run­gen an­zu­wen­den (vgl. Coh­nen, Be­triebs­ver­la­ge­run­gen ins Aus­land und § 613 a BGB, in: Fest­schrift zum 25¬jähri­gen Be­ste­hen der Ar­beits­ge­mein­schaft Ar­beits­recht im Deut­schen An­walts­ver­ein, 2006, s. 599). Weil im übri­gen § 613 a BGB zu den zwin­gen­den Ar­beit­neh­mer­schutz­vor­schrif­ten im Sin­ne von Art. 30 Abs. 1 EGBGB gehört, ist § 613 a BGB nach deut­schem Kol­li­si­ons­recht für in Deutsch­land täti­ge Ar­beit­neh­mer bei ei­ner grenzüber­schrei­ten­den Ver­la­ge­rung so­mit auch un­abhängig von ei­ner et­wai­gen Rechts­wahl zu be­ach­ten (Coh­nen, a. a. 0., S. 600).

(2) Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB sind im vor­lie­gen­den Fal­le auch un­ter Berück­sich­ti­gung des mögli­chen grenzüber­schrei­ten­den Be­triebsüber­gangs erfüllt. Dass der Kläger den ihm an­ge­bo­te­nen Ar­beits­ver­trag der G. AG nicht an­ge­nom­men hat, hin­dert die An­wen­dung des § 613 a BGB nicht. Der Be­triebsüber­gang ist tat­be­stand­lich nicht von der Ein­wil­li­gung des Ar­beit­neh­mers abhängig. Die Ver­la­ge­rung der be­trieb­li­chen Tätig­keit von M. nach Bu. führt nicht zu ei­ner Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung für die Be­leg­schaft wie in den vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fällen (Ber­lin nach Ly­on oder Of­fen­bach nach Öster­reich). Bei ei­ner Ent­fer­nung von 59 km und ei­ner Fahr­zeit von 46 Mi­nu­ten ist we­der ein Um­zug der Beschäftig­ten er­for­der­lich noch ein un­zu­mut­ba­rer Auf­wand zur

 

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Er­rei­chung der neu­en Ar­beits­stel­le in Be­tracht zu zie­hen. Für den Kläger, der im ho­me-of­fice für die Be­klag­te ge­ar­bei­tet hat, gilt dies im verstärk­ten Maße.

Die kon­kre­te Verände­rung des Be­triebs­sit­zes ändert nicht per se die Wah­rung der Iden­tität, in­so­weit un­ter­schei­den sich bei grenzüber­schrei­ten­den Ver­la­ge­run­gen die An­for­de­run­gen nicht ge­genüber de­nen, an ei­ne in­ner­halb Deutsch­lands er­fol­gen­de Be­triebs­ver­la­ge­rung. Zur Fest­stel­lung der Iden­titäts­wah­rung sind al­so die vom BAG über­nom­me­nen Prüfkri­te­ri­en (7-Punk­te-Ka­ta­log) her­an­zu­zie­hen, wie sie un­ter Ziff. 1 der Ent­schei­dungs­gründe ge­prüft wur­den und die Möglich­keit der An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs be­ste­hen ließen.

Dass die Richt­li­nie 2001/23/EG auf den streit­ge­genständ­li­chen Vor­gang kei­ne An­wen­dung fin­det, weil es sich um ei­ne grenzüber­schrei­ten­de Maßnah­me in die Schweiz han­delt, spielt vor­lie­gend kei­ne Rol­le. Die An­wend­bar­keit des § 613 a BGB er­gibt sich be­reits aus Art. 30 Abs. 1 EGBGB, ei­ne Zu­hil­fe­nah­me der eu­ropäischen Richt­li­ni­en ist nicht er­for­der­lich. Im grenzüber-schrei­ten­den Ver­kehr mit der Schweiz ist aber zusätz­lich bestäti­gend zu berück­sich­ti­gen, dass nach Schwei­zer Recht ei­ne dem § 613 a BGB ver­gleich­ba­re Re­ge­lung in § 333 des Schwei­zer Ob­li­ga­tio­nen­rechts be­steht, wes­halb auch in­so­weit die Ein­wen­dun­gen, es könne ei­nem schwei­zer Über­neh­mer nicht deut­sches Recht auf­ge­zwun­gen wer­den, kei­ne prak­ti­sche Be­deu­tung zu­kommt, ab­ge­se­hen da­von, dass auch § 613 a BGB den vom Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer, gleichgültig ob der Be­trieb im In­land oder ins Aus­land ver­la­gert wird, nur vorüber­ge­hen­den Schutz gewährt.

3. So­weit der Kläger mit sei­nem An­trag Zif­fer 3 fest­ge­stellt ha­ben woll­te, dass sein Ar­beits­verhält­nis über den 31.03.2009 hin­aus fort­be­steht, ist die Kla­ge vom Ar­beits­ge­richt zu Recht ab­ge­wie­sen wor­den. Nach ei­ge­nem Vor­brin­gen des Klägers hat ein grenzüber­schrei­ten­der Be­triebsüber­gang statt­ge­fun­den. So­weit da­bei die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 613 a BGB erfüllt sind, ist das Ar­beits­verhält­nis mit al­len Rech­ten und Pflich­ten auf den Be­triebs­er­wer­ber über­ge­gan­gen. Ein grenzüber­schrei­ten­der Be­triebsüber­gang hat al­so zur Fol-

 

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ge, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht mit der Be­klag­ten son­dern mit der Fir­ma G. AG fort­be­steht. Die­se Fir­ma aber hat der Kläger nicht ver­klagt, so­dass ein Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit die­ser im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht fest­ge­stellt wer­den kann.

Da die Par­tei­en mit ih­rem Streit­be­geh­ren teils ob­sieg­ten und teils un­ter­la­gen, hat­ten sie nach § 92 ZPO die Kos­ten an­tei­lig zu tra­gen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil können d. Par­tei­en nach Maßga­be ih­rer Zu­las­sung im Ur­teils­te­nor schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

 

Bern­hard

Adam

Meßmer