LAG Hamm, Ur­teil vom 27.05.2011, 18 Sa 1587/09

18 Sa 1587/09

1 Ca 1355/08 ArbG Her­ford

 

Verkündet am 27.05.2011

Hof­mann Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 18. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27.05.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Jan­sen
so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Jun­ge­b­loth-König
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schu­mann

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 30.10.2009 (1 Ca 1355/09) ab­geändert.

Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläge­rin.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ent­gelt­ansprüche aus über­ge­gan­ge­nem Recht und über den Zeit­punkt ei­nes Be­triebsüber­gangs.

Im Jahr 1976 wur­de die U1 + V1 Me­tall­bau­ge­sell­schaft mbH ge­gründet. Das Un­ter­neh­men war mit der Her­stel­lung und dem Ver­trieb von Draht- und Me­tall­wa­ren be­fasst. Die Fir­ma wur­de später geändert in U2 Me­tall­bau GmbH. Über das Vermögen die­ser Ge­sell­schaft wur­de im Sep­tem­ber 2007 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net. Die kla­gen­de Bun­des­agen­tur zahl­te an 29 Ar­beit­neh­mer die­ser Ge­sell­schaft In­sol­venz­geld und macht die in­so­weit über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­ansprüche ge­gen die Be­klag­te gel­tend; die Kläge­rin be­ruft sich auf ei­nen Be­triebsüber­gang und ei­ne Fir­menüber­nah­me.

Bis März 2007 wa­ren Ge­sell­schaf­ter der U1 + V1 Me­tall­bau­ge­sell­schaft mbH Frau H1 W1, Herr P1 W1 so­wie Herr H2 V1; Geschäftsführer der Ge­sell­schaft wa­ren die Her­ren P1 W1 und H2 V1. Die Ge­sell­schaft war Mie­te­rin ei­nes Grundstücks in B1. Ver­mie­ter und Ei­gentümer des Grundstücks wa­ren die Ge­sell­schaf­ter. Mit Kauf­ver­trag vom 28.12.2006 veräußer­te die U1 + V1 Me­tall­bau­ge­sell­schaft mbH ihr be­weg­li­ches Sach­an­la­ge­vermögen zu­sam­men mit den im­ma­te­ri­el­len Vermögens­ge­genständen an die Grundstücks­ge­mein­schaft be­ste­hend aus den Ge­sell­schaf­tern und mie­te­te die­se Ge­genstände ab Ja­nu­ar 2007 an.

Durch no­ta­ri­el­le Ge­sell­schafts­verträge vom 26.01.2007 gründe­ten die Ge­sell­schaf­ter der U1 + V1 Me­tall­bau­ge­sell­schaft mbH die U3 Im­mo­bi­li­en GmbH & Co. KG und die Be­klag­te. Als No­tar war der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten tätig. Geschäftsführer der Be­klag­ten sind Herr P1 W1 und Herr H2 V1.

En­de Ja­nu­ar 2007 brach­ten die Ge­sell­schaf­ter das Be­triebs­grundstück in B1 in die U3 Im­mo­bi­li­en GmbH & Co. KG ein. Der Miet­ver­trag, der zwi­schen der U3

 

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Im­mo­bi­li­en GmbH & Co. KG und der U1 + V1 Me­tall­bau­ge­sell­schaft mbH ab­ge­schlos­sen wur­de, ist im Lau­fe des Jah­res 2007 mit der Be­klag­ten fort­ge­setzt wor­den.

Durch no­ta­ri­el­le Verträge vom 15.03.2007 über­tru­gen die Ge­sell­schaf­ter der U1 + V1 Me­tall­bau­ge­sell­schaft mbH die von ih­nen ge­hal­te­nen Geschäfts­an­tei­le an die C1-T1 C2 GmbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer Herrn S2 S3. Als No­tar war wie­der­um der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten tätig. Die Her­ren V1 und W1 wur­den als Geschäftsführer ab­be­ru­fen; zum al­lei­ni­gen neu­en Geschäftsführer wur­de Herr S3 be­stellt. Im Zu­ge der Über­tra­gung der Geschäfts­an­tei­le wur­de die Fir­ma der Ge­sell­schaft geändert in U2 Me­tall­bau GmbH.

Un­ter dem 19.03.2007 schloss die U2 Me­tall­bau GmbH ei­nen Al­lein­ver­triebs- und Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag mit der Be­klag­ten (Ab­lich­tung Blatt 246 ff. der Ak­ten). In die­sem Ver­trag war un­ter an­de­rem ge­re­gelt, dass die U2 Me­tall­bau GmbH den Ver­trieb von ihr her­ge­stell­ter oder ver­trie­be­ner Ver­trags­pro­duk­te für Ge­samt­eu­ro­pa an die Be­klag­te überträgt und sich ver­pflich­tet, in das Ver­trags­ge­biet kei­ne di­rek­te Lie­fe­run­gen an Ab­neh­mer und Kun­den vor­zu­neh­men.

Ab März 2007 zahl­te die U2 Me­tall­bau GmbH kei­ne Löhne und Gehälter an ih­re Ar­beit­neh­mer mehr. Der Geschäftsführer stell­te am 29.05.2007 den An­trag auf Eröff­nung ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens. Mit amts­ge­richt­li­chem Be­schluss vom 30.05.2007 wur­den vorläufi­ge Si­che­rungs­maßnah­men an­ge­ord­net.

Am 31.05.2007 fand ei­ne Ver­samm­lung der Ar­beit­neh­mer statt, die bei der U2 Me­tall­bau GmbH beschäftigt wa­ren. An die­ser Ver­samm­lung nahm auch der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten als da­ma­li­ger Rechts­be­ra­ter der U2 Me­tall­bau GmbH teil. Der Geschäftsführer, Herr S3, und der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten erläuter­ten die ar­beits- und in­sol­venz­recht­li­che Si­tua­ti­on. Im Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Be­klag­ten vom 31.05.2007 (Ab­lich­tung Blatt 242 f. der Ak­ten), das den Ar­beit­neh­mern über­reicht wur­de, heißt es un­ter an­de­rem:

"...

 

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Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,

un­ter Be­zug­nah­me auf die durch­geführ­te Be­leg­schafts­ver­samm­lung möch­te der Un­ter­zeich­ner Ih­nen noch­mals zu­sam­men­ge­fasst die Sach- und Rechts­la­ge des Ar­beit­neh­mers im In­sol­venz­ver­fah­ren zu­sam­men­fas­sen:

1. Das Ar­beits­verhält­nis bleibt in sei­nem Be­stand grundsätz­lich durch ei­nen In­sol­venz­an­trag zunächst un­berührt. Der Ar­beit­neh­mer bleibt wei­ter­hin im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Ins­be­son­de­re ist der Ar­beit­ge­ber we­gen In­sol­venz nicht be­rech­tigt, das Ar­beits­verhält­nis frist­los zu kündi­gen.

( . . . )

4. Der Ar­beit­neh­mer ist im In­sol­venz­fall, wenn mehr als ein Mo­nats­lohn rückständig ist, be­rech­tigt, das Ar­beits­verhält­nis von sich aus frist­los zu kündi­gen. Zu­vor hat er den Ar­beit­ge­ber we­gen des Lohnrück­stan­des un­ter Frist­set­zung ab­zu­mah­nen. Die frist­lo­se Kündi­gung führt in die­sem Fall nicht zur Verhängung ei­ner Sperr­frist beim Ar­beits­lo­sen­geld, da es kei­nem Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar ist, oh­ne Lohn sei­ne Ar­beits­kraft wei­ter zur Verfügung zu stel­len. Zweckmäßiger­wei­se ist die frist­lo­se Kündi­gung schrift­lich zu erklären un­ter Hin­weis auf vor­ge­nann­te Vor­aus­set­zun­gen.

5. Je­der Ar­beit­neh­mer ist in sei­ner Ent­schei­dung frei, ob er sich vom Ar­beit­ge­ber frei­stel­len bzw. kündi­gen lässt oder selbst kündigt. Ei­ne Pflicht zur Ei­genkündi­gung be­steht nicht. Nach­tei­li­ge Rechts­fol­ge der Ei­genkündi­gung ist, dass Ansprüche aus Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB ver­lus­tig ge­hen.

6. Vom In­sol­venz­stich­tag (Tag der In­sol­ven­zeröff­nung oder Be­schluss­tag des Ge­rich­tes über die Nich­teröff­nung man­gels Mas­se) bis zu drei Mo­na­ten rückwärts ist der vol­le Ar­beits­ent­gelt­an­spruch des Ar­beit­neh­mers über In­sol­venz­geld ab­ge­si­chert. Als In­sol­venz­geld wird von der zuständi­gen Stel­le des Ar­beits­am­tes der Be­triebsstätte ge­zahlt. Not­wen­dig ist die Stel­lung ei­nes An­tra­ges durch den Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach In­sol­venz­stich­tag. Bei Frist­versäum­ung ist der An­spruch aus­ge­schlos­sen und kann nur bei be­gründe­ter Ver­hin­de­rung oder Un­kennt­nis vom In­sol­venz­ver­fah­ren nach­ge­holt wer­den.

7. Der vor­ge­nann­te Drei­mo­nats­lohn­ab­si­che­rungs­zeit­raum läuft bei ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor In­sol­venz­stich­tag (Ar­beit­ge­ber- oder Ar­beit­neh­merkündi­gung) von die­sem Tag an bis zu drei Mo­na­te rückwärts. In­so­weit ist der Ar­beit­neh­mer in der La­ge, über sei­ne Ei­genkündi­gung vor­ge­nann­ten Lohn­ab­si­che­rungs­zeit­raum auf drei Mo­na­te zu fi­xie­ren, wenn in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist der In­sol­venz­stich­tag nicht vor­liegt.
( . . . )"

 

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Die Ar­beit­neh­mer der U2 Me­tall­bau GmbH un­ter­zeich­ne­ten am 31.05.2007 frist­lo­se Kündi­gungs­erklärun­gen, die vom Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten vor­for­mu­liert wa­ren.

Die Be­klag­te beschäftig­te 18 Ar­beit­neh­mer der U2 Me­tall­bau GmbH wei­ter. Drei die­ser Ar­beit­neh­mer wur­den am 04.06.2007 bei der BEK D2 neu an­ge­mel­det; wei­te­re Ar­beit­neh­mer wur­den bis zum 18.06.2007 bei der AOK H3 neu an­ge­mel­det. Im Lau­fe des Mo­nats Ju­ni 2007 nahm die Be­klag­te die Pro­duk­ti­on von Draht- und Me­tall­wa­ren in der Pro­duk­ti­onsstätte der U2 Me­tall­bau GmbH auf.

Durch ge­richt­li­chen Be­schluss vom 17.09.2007 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der U2 Me­tall­bau GmbH (nach­fol­gend: In­sol­venz­schuld­ne­rin) eröff­net. Die Kläge­rin zahl­te an 29 Ar­beit­neh­mer im Zeit­raum vom 01.03.2007 bis zum 31.05.2007 In­sol­venz­geld in Höhe von ins­ge­samt 75.944,45 €. In­so­weit wird auf die Auf­stel­lung Be­zug ge­nom­men, die die Kläge­rin als An­la­ge K2 mit der Kla­ge­schrift zu den Ge­richts­ak­ten ge­reicht hat (Blatt 30 der Ak­ten). Mit Schrei­ben vom 21.10.2008 for­der­te die Kläge­rin die Be­klag­te zur Zah­lung die­ses Be­tra­ges un­ter Frist­set­zung zum 10.11.2008 auf. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 04.11.2008 wies die Be­klag­te die For­de­rung zurück. Mit der Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin ih­re Ansprüche wei­ter.

Der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten war auch in an­de­ren Fällen als Be­ra­ter be­tei­ligt, in de­nen in ähn­li­cher Wei­se ver­fah­ren wur­de (Über­tra­gung der Vermögens­ak­ti­va der not­lei­den­den Ge­sell­schaft, Ab­schluss ei­nes Ver­triebs- und Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges, Erklärung frist­lo­ser Ei­genkündi­gun­gen al­ler Mit­ar­bei­ter nach Ab­lauf des In­sol­venz­geld­zeit­raums, späte­re Neu­ein­stel­lung von Mit­ar­bei­tern und Fortführung des Be­trie­bes). Die Ver­su­che der Kläge­rin, in die­sen Fällen Ansprüche auf Ent­gelt­zah­lung aus über­ge­gan­ge­nem Recht ge­richt­lich ein­zu­for­dern, sind bis­lang vor dem Be­ru­fungs­ge­richt er­folg­los ge­blie­ben.
Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ent­gelt­ansprüche der Ar­beit­neh­mer, de­nen In­sol­venz­geld gewährt wur­de, sei­en in Höhe der In­sol­venz­geld­zah­lung auf die Kläge­rin über­ge­gan­gen. Die Be­klag­te sei auf­grund ei­nes Be­triebsüber­gangs in die Rech­te und Pflich­ten aus den Ar­beits­verhält­nis­sen ein­ge­tre­ten und haf­te für die

 

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über­ge­gan­ge­nen Ent­gelt­ansprüche, da sie sämt­li­che ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel der In­sol­venz­schuld­ne­rin über­nom­men ha­be und in den glei­chen Ver­triebsräum­en die glei­chen Tätig­kei­ten ver­rich­te; sie ha­be zu­dem die Kund­schaft und die Mit­ar­bei­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin über­nom­men. Die Kläge­rin hat be­haup­tet, die Ar­beit­neh­mer sei­en be­reits ab dem 19.03.2007, al­so be­reits vor Aus­spruch der Ei­genkündi­gun­gen, für die Be­klag­te tätig ge­wor­den. Die Kläge­rin hat über­dies die An­sicht ver­tre­ten, die Ei­genkündi­gun­gen sei­en als Um­ge­hungs­geschäfte nich­tig. Die Be­klag­te ha­be von vorn­her­ein ei­ne naht­lo­se Fort­set­zung der Geschäftstätig­keit der In­sol­venz­schuld­ne­rin ge­plant, da­her ha­be fest­ge­stan­den, dass die Ar­beit­neh­mer von ihr über­nom­men wer­den würden. Die Tat­sa­che, dass es zu die­ser Über­nah­me der Ar­beits­verhält­nis­se auch tatsächlich ge­kom­men sei, las­se kei­nen an­de­ren Schluss zu, als dass die Ar­beit­neh­mer be­reits Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­gen hat­ten. Die Kündi­gun­gen sei­en nicht zur Si­che­rung der In­sol­venz­geld­ansprüche erklärt wor­den. Die Buch­hal­te­rin M2 S4 so­wie die Büro­kräfte B2 V1 und U4 W1 hätten ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen, ob­gleich kein Lohnrück­stand be­stan­den ha­be.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, 75.944,45 € nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 08.11.2008 an die Kläge­rin zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Be­triebsüber­gang hin­sicht­lich der Pro­duk­ti­on der In­sol­venz­schuld­ne­rin ha­be vor dem Zeit­punkt des Aus­spruchs der Ei­genkündi­gun­gen nicht vor­ge­le­gen. Hier­zu hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, zwi­schen der Be­klag­ten und der In­sol­venz­schuld­ne­rin hätten le­dig­lich lie­fer­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen be­stan­den. Die Be­klag­te ha­be bis En­de Mai 2007 kei­ne ei­ge­ne Pro­duk­ti­on von Me­tall­wa­ren be­trie­ben, son­dern ih­re Geschäftstätig­keit aus­sch­ließlich als Han­dels­un­ter­neh­men aus­geübt. Erst im Ver­lauf des Ju­ni 2007, nach­dem die In­sol­venz­schuld­ne­rin we­gen Kündi­gung der Ar­beit­neh­mer als Lie­fe­ran­tin nicht mehr

 

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zur Verfügung ge­stan­den ha­be, ha­be sich die Be­klag­te ent­schlos­sen, ei­ne Pro­duk­ti­on auf­zu­neh­men, um ge­genüber ih­ren Kun­den und Auf­trag­ge­bern nicht in Ver­zug zu ge­ra­ten. Zu die­sem Zeit­punkt sei­en die Ar­beits­verhält­nis­se der bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer auf­grund der Ei­genkündi­gun­gen al­ler­dings be­reits be­en­det ge­we­sen. Die Ei­genkündi­gun­gen sei­en auch nicht als Um­ge­hungs­geschäfte an­zu­se­hen. Die Be­klag­te ha­be kei­ne Zu­sa­gen auf ei­nen neu­en Ar­beits­platz un­ter­brei­tet. Auf die Ar­beit­neh­mer sei kein Druck aus­geübt wor­den. Der Geschäftsführer der In­sol­venz­schuld­ne­rin ha­be sie aus­drück­lich darüber in­for­miert, dass ei­ne Ver­pflich­tung zur Ei­genkündi­gung nicht be­ste­he und ein neu­er Ar­beits­platz bei der Be­klag­ten nicht zu­ge­si­chert wer­den könne. Die Ar­beit­neh­mer hätten die Ei­genkündi­gun­gen zur Ab­si­che­rung des An­spruchs auf In­sol­venz­geld aus­ge­spro­chen.

Mit dem Ur­teil vom 30.10.2009 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, es lie­ge ein Be­triebsüber­gang vor. Die Be­klag­te ha­be die Lei­tung der Pro­duk­ti­on schon vor dem 29.05.2007 von der In­sol­venz­schuld­ne­rin über­nom­men. Zunächst sei vor dem Hin­ter­grund des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges der Ver­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin als wirt­schaft­li­ches und fi­nan­zi­el­les Herzstück des Be­trie­bes über­tra­gen wor­den; auch hin­sicht­lich der Pro­duk­ti­on ha­be die Be­klag­te in Er­war­tung der In­sol­venz nach und nach die Lei­tung über­nom­men. Auf­grund ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last rei­che es nicht aus, wenn die Be­klag­te da­zu le­dig­lich vor­tra­ge, die Ent­schei­dung zur Über­nah­me der Pro­duk­ti­on sei erst ab Ju­ni 2007 ge­trof­fen wor­den, oh­ne ge­naue Zeit­punk­te ent­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen zu nen­nen und zu do­ku­men­tie­ren. Im Übri­gen wird auf den Tat­be­stand und die Ent­schei­dungs­gründe des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Das Ur­teil ers­ter In­stanz ist der Be­klag­ten am 25.11.2009 zu­ge­stellt wor­den. Mit ei­nem Schrift­satz, der am 17.12.2009 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, hat die Be­klag­te Be­ru­fung ein­ge­legt und die Be­ru­fung mit ei­nem am 24.02.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet, nach­dem die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist durch ge­richt­li­chen Be­schluss bis zum 25.02.2010 verlängert wor­den war.

 

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Die Be­klag­te meint, es lie­ge kei­ne Über­nah­me ei­nes Be­trie­bes un­ter Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit vor. Bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin ha­be es sich um ei­nen Pro­duk­ti­ons­be­trieb für Me­tall­tei­le ge­han­delt, bei der Be­klag­ten hin­ge­gen um ein rei­nes Ver­triebs- und Han­dels­un­ter­neh­men. Der zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­ne Al­lein­ver­triebs- und Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag vom 19.03.2007 gren­ze die un­ter­schied­li­chen Be­triebs­zwe­cke ab. Die Be­klag­te trägt vor, sie ha­be we­der Räum­lich­kei­ten noch das An­la­ge­vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin er­wor­ben, ge­mie­tet oder fak­tisch ge­nutzt. Die In­sol­venz­schuld­ne­rin sei bis zum 31.05.2007 Mie­te­rin und Nut­ze­rin der Räum­lich­kei­ten und der Pro­duk­ti­ons­mit­tel ge­we­sen. Die Be­klag­te ha­be le­dig­lich ei­nen Büro­raum in dem Gebäude­kom­plex ge­nutzt, von wo aus sie ih­re Ver­triebs- und Han­delstätig­keit aus­geübt ha­be. Die Be­klag­te ha­be der In­sol­venz­schuld­ne­rin Auf­träge er­teilt, die von der In­sol­venz­schuld­ne­rin pro­du­ziert und der Be­klag­ten be­rech­net wor­den sei­en. Die In­sol­venz­schuld­ne­rin sei von Herrn S3 als Geschäftsführer ver­ant­wort­lich geführt wor­den, die Be­klag­te vom Geschäftsführer P1 W1. Ei­ne Über­nah­me und Fortführung der Pro­duk­ti­on ha­be erst im Ver­lauf des Ju­ni 2007 statt­fin­den können, da per En­de Mai 2007 die Fi­nan­zie­rung für ei­ne Auf­nah­me der Pro­duk­ti­on durch die Be­klag­te in kei­ner Wei­se gewähr­leis­tet und si­cher­ge­stellt ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ha­be im Lau­fe des Mo­nats Ju­ni 2007 suk­zes­si­ve 18 von 29 Ar­beit­neh­mern der In­sol­venz­schuld­ne­rin neu ein­ge­stellt. Die Mit­ar­bei­ter sei­en vor Aus­spruch der Ei­genkündi­gun­gen kor­rekt, ob­jek­tiv und ausführ­lich auf die recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen, Fol­gen und Möglich­kei­ten der Beschäfti­gungs­verhält­nis­se in ei­nem in­sol­ven­ten Un­ter­neh­men in­for­miert wor­den; sie hätten kei­nen Hin­weis auf die Möglich­keit er­hal­ten, bei der Be­klag­ten ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu fin­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 30.10.2009 zu Ak­ten­zei­chen 1 Ca 1355/08 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Die Kläge­rin ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil als zu­tref­fend. Das Ar­beits­ge­richt sei zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass we­gen der naht­lo­sen Fortführung der Pro­duk­ti­on nach In­sol­ven­zeröff­nung zu ver­mu­ten sei, die Be­klag­te ha­be nicht nur hin­sicht­lich des Ver­triebs, son­dern auch hin­sicht­lich der Pro­duk­ti­on schon in Er­war­tung der In­sol­venz nach und nach die Lei­tung über­nom­men. We­gen der größeren Sachnähe der Be­klag­ten be­ste­he in­so­weit ei­ne ab­ge­stuf­te und Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Die Kläge­rin trägt vor, die In­sol­venz­schuld­ne­rin ha­be nach Ab­schluss des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges im März 2007 kei­ne ei­ge­nen Kun­den mehr be­lie­fert. Die Lei­tungs­macht über die Pro­duk­ti­on sei von den Ge­sell­schaf­tern/Geschäftsführern der Be­klag­ten aus­geübt wor­den. Herr S3 sei Un­ter­neh­mens­be­ra­ter und da­her bran­chen­fremd; al­lein die Geschäftsführer der Be­klag­ten verfügten über das für die Pro­duk­ti­on not­wen­di­ge Know­how. Die Be­klag­te ha­be als ein­zi­ger Kun­de der In­sol­venz­schuld­ne­rin al­le Be­din­gun­gen der Zu­sam­men­ar­beit dik­tie­ren können und ha­be de fac­to das un­ter­neh­me­ri­sche Schick­sal der Schuld­ne­rin in der Hand ge­habt. Zur Erfüllung der ver­trieb­li­chen Tätig­keit ha­be die Be­klag­te kein ei­ge­nes Per­so­nal ein­ge­stellt, son­dern sich seit dem 19.03.2007 des Per­so­nals der In­sol­venz­schuld­ne­rin be­dient, na­ment­lich der Mit­ar­bei­te­rin­nen M2 S4, B2 V1 und U4 W1. De­ren Ar­beits­verhält­nis­se sei­en mit Ab­schluss des Al­lein­ver­triebs- und Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges oh­ne wei­te­res auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Ei­ne Ge­samt­schau al­ler Umstände ma­che deut­lich, dass hier mit al­len Mit­tel ver­sucht wor­den sei, das Sze­na­rio ei­nes Be­triebsüber­gangs zu ver­schlei­ern. Die Be­klag­te ha­be im Zu­sam­men­hang mit den mas­sen­haf­ten Ei­genkündi­gun­gen al­ler Mit­ar­bei­ter kei­nen nach­voll­zieh­ba­ren Sach­vor­trag ge­lie­fert und nicht erklärt, war­um auch sol­che Mit­ar­bei­ter ei­ne Kündi­gung aus­spra­chen, de­ren Ent­gelt nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil rückständig ge­we­sen sei. Für ei­nen Um­ge­hungs­tat­be­stand rei­che aus, dass ei­ne Vor­ge­hens­wei­se fest­ge­stellt wer­de, de­ren ob­jek­ti­ve Ziel­set­zung in der Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­ste­he. Da­von sei im Streit­fall aus­zu­ge­hen, da die Ei­genkündi­gun­gen durch die Be­klag­te in­iti­iert und vor­for­mu­liert wor­den sei­en. Die Kläge­rin ver­tritt zu­dem die Auf­fas­sung, die Be­klag­te ha­be die Fir­ma der Schuld­ne­rin wei­ter­geführt. Die Fir­mie­rung sei in ih­rem prägen­den Teil bei­be­hal­ten wor­den. Ge­ra­de die Buch­sta­ben­kom­bi­na­ti­on - zu­mal die ers­ten Buch­sta­ben - prägten die Un­ter­schei­dungs­kraft des Un­ter­neh­mens.

 

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Im Übri­gen wird zur nähe­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des auf die bei­der­sei­ti­gen Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist ins­be­son­de­re form- und frist­ge­recht gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II. Die Be­ru­fung hat in der Sa­che Er­folg.

Das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil war ab­zuändern. Der Kläge­rin steht kein An­spruch auf die be­gehr­te Zah­lung zu.

1. Der Kläge­rin steht kein An­spruch auf die be­gehr­te Zah­lung aus §§ 611 Abs. 1, 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in Ver­bin­dung mit §§ 185 Abs. 1, 187 Satz 1 SGB III zu.

Die Be­klag­te haf­tet nicht als Be­triebsüber­neh­me­rin für Ansprüche auf Ar­beits­ent­gelt, die auf die Kläge­rin gemäß § 187 Satz 1 SGB III über­ge­gan­gen sind. Die Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer, die In­sol­venz­geld be­an­trag­ten und er­hiel­ten, sind nicht gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen.

Der Be­triebsüber­neh­mer tritt nur in die Rech­te und Pflich­ten aus den Ar­beits­verhält­nis­sen ein, die im Zeit­punkt des Über­gangs (noch) be­ste­hen. Die Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer, de­nen die Kläge­rin In­sol­venz­geld­zah­lun­gen gewähr­te, sind nicht vor dem 31.05.2007 in­fol­ge ei­ner Be­triebsüber­nah­me auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen (da­zu nach­fol­gend un­ter a); die Ar­beits­verhält­nis­se en­de­ten viel­mehr auf­grund rechts­wirk­sa­mer Ei­genkündi­gun­gen der Ar­beit­neh­mer zum 31.05.2007 (da­zu nach­fol­gend un­ter b). Ein Be­triebsüber­gang, der später statt­fand, löst nicht die Rechts­fol­gen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aus.

 

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a) Vor dem 31.05.2007 fand kein Be­triebsüber­gang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf die Be­klag­te statt.

aa) Es lässt sich nicht fest­stel­len, dass vor dem 31.05.2007 der ge­sam­te Be­trieb der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf die Be­klag­te über­ging.

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt den rechts­geschäft­li­chen Über­gang ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­tei­les auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber vor­aus. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. jüngst BAG, Ur­teil vom 28.04.2011 - 8 AZR 709/09; Preis, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, 11. Auf­la­ge 2011, § 613a BGB Rn. 12 ff. m. w. N.) gel­ten in­so­weit fol­gen­de Grundsätze: Er­for­der­lich ist die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che, den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­keit und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len er­ge­ben, wie zum Bei­spiel ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den oder den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln. Den Kri­te­ri­en, die für das vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­lich sind, kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu.

Nach die­sen Grundsätzen, de­nen die Be­ru­fungs­kam­mer folgt, mag ein Be­triebsüber­gang im Ju­ni 2007 - nach Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se zwi­schen der In­sol­venz­schuld­ne­rin und ih­ren Mit­ar­bei­tern - statt­ge­fun­den ha­ben. Es lässt sich in­des nicht fest­stel­len, dass ein Be­triebsüber­gang bis zum 31.05.2007 statt­fand.

 

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(1) Der Be­triebsüber­gang tritt mit dem Wech­sel in der Per­son des In­ha­bers des Be­triebs ein.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG, Ur­teil vom 30.01.2008 - 8 AZR 2/07; Ur­teil vom 15.12.2005 - 8 AZR 202/05; Preis, in: Er­fur­ter Kom­men­tar, § 613a BGB Rn. 43, 50 m. w. N.) ist der Wech­sel der Rechts­persönlich­keit maßgeb­lich: der bis­he­ri­ge In­ha­ber muss sei­ne wirt­schaft­li­che Betäti­gung in dem Be­trieb oder Be­triebs­teil ein­stel­len; der Über­neh­mer muss die Geschäftstätig­keit tatsächlich wei­terführen oder wie­der auf­neh­men. Der Wech­sel der In­ha­ber­schaft tritt nicht ein, wenn der neue „In­ha­ber" den Be­trieb nicht führt. Maßgeb­lich ist die Wei­terführung der Geschäftstätig­keit durch die­je­ni­ge Per­son, die nun­mehr für den Be­trieb als In­ha­ber ver­ant­wort­lich ist. Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die den Be­trieb im ei­ge­nen Na­men führt und nach außen als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt. Es kommt nicht al­lein dar­auf an, wer im Verhält­nis zur Be­leg­schaft als In­ha­ber auf­tritt, son­dern auf die um­fas­sen­de Nut­zung des Be­triebs nach außen.

(2) Im Streit­fall trat hin­sicht­lich des Be­trie­bes der In­sol­venz­schuld­ne­rin vor dem 31.05.2007 kein Wech­sel in der Per­son des Be­triebs­in­ha­bers ein.

Die Be­klag­te übte die tatsächli­che Lei­tungs­macht nicht aus. Die Lei­tungs­macht wur­de viel­mehr durch die Geschäftsführer der In­sol­venz­schuld­ne­rin - zu­letzt durch den Geschäftsführer S3 - aus­geübt.

Der Be­trieb wur­de von der In­sol­venz­schuld­ne­rin bis zum 31.05.2007 im ei­ge­nen Na­men geführt. Nach außen trat Herr S3 als Geschäftsführer für die In­sol­venz­schuld­ne­rin auf. Herr S3 un­ter­zeich­ne­te den Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag vom 19.03.2007 und stell­te den In­sol­venz­an­trag für die Schuld­ne­rin. Dass die In­sol­venz­schuld­ne­rin vor dem 31.05.2007 die wirt­schaft­li­che Betäti­gung im Be­trieb ein­stell­te, lässt sich nicht fest­stel­len. Die Pro­duk­ti­on wur­de bis da­hin fort­geführt. Die In­sol­venz­schuld­ne­rin ko­ope­rier­te mit der Be­klag­ten auf Ba­sis des Ver­tra­ges vom 19.03.2007.

Aus dem Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag er­gibt sich ge­ra­de nicht, dass die In­sol­venz­schuld­ne­rin ih­re wirt­schaft­li­che Tätig­keit ein­stel­len und die Be­klag­te nach außen hin als

 

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Be­triebs­in­ha­be­rin auf­tre­ten soll. Un­ter § 1 Nr. 4 des Ver­tra­ges, dass die Be­klag­te die Ver­trags­pro­duk­te er­wirbt, sie im ei­ge­nen Na­men ver­treibt und zur rechts­geschäft­li­chen Ver­tre­tung der In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht be­rech­tigt ist. Die Be­klag­te be­saß bis zum 31.05.2007 auch kei­ne Verfügungs­be­fug­nis über die sächli­chen Be­triebs­mit­tel der In­sol­venz­schuld­ne­rin. Viel­mehr war die In­sol­venz­schuld­ne­rin Mie­te­rin der Be­triebsräum­lich­kei­ten. Sie hat­te ei­nen Miet­ver­trag mit der U3 Im­mo­bi­li­en GmbH & Co. KG ge­schlos­sen.

Es kommt dem­ge­genüber nicht dar­auf an, ob die In­sol­venz­schuld­ne­rin sich im Zeit­raum vor dem 31.05.2007, ins­be­son­de­re nach Ab­schluss des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges vom 19.03.2007, in wirt­schaft­li­cher Abhängig­keit von der Be­klag­ten be­fand (wor­auf die Gewährung des Al­lein­ver­triebs­rechts un­ter § 1 Nr. 1 und das zu­guns­ten der Be­klag­ten be­ste­hen­de Be­stim­mungs­recht hin­sicht­lich der Auf­nah­me neu­er Ver­trags­pro­duk­te und an­de­rer Vor­lie­fe­ran­ten un­ter § 3 Nr. 1 letz­ter Satz des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges hin­deu­ten mögen). Für das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs ist es un­maßgeb­lich, wer wirt­schaft­lich die Ge­schi­cke des Be­trie­bes be­stimmt (BAG, Ur­teil vom 15.12.2005 - 8 AZR 202/05). Wirt­schaft­li­che Abhängig­kei­ten können auch zwi­schen selbständig geführ­ten Un­ter­neh­men be­ste­hen.

Un­er­heb­lich ist auch, ob der Geschäftsführer der In­sol­venz­schuld­ne­rin, Herr S3, den Ar­beit­neh­mern Wei­sun­gen er­teil­te oder ob Wei­sun­gen durch die vor­ma­li­gen Geschäftsführer der In­sol­venz­schuld­ne­rin und jet­zi­gen Geschäftsführer der Be­klag­ten, die Her­ren V1 und W1, er­teilt wor­den sind. Eben­so, wie es für die Be­triebs­in­ha­ber­schaft nicht auf wirt­schaft­li­che Lei­tung des Be­trie­bes an­kommt, Für die Fra­ge der Be­triebs­in­ha­ber­schaft ist es nicht von Be­lang, wel­che Per­son den Ar­beit­neh­mern Wei­sun­gen er­teilt. Das Di­rek­ti­ons­recht ge­genüber Ar­beit­neh­mern muss nicht durch den Be­triebs­in­ha­ber selbst aus­geübt wer­den (BAG, Ur­teil vom 15.12.2005 - 8 AZR 202/05; Ur­teil vom 20.03.2003 - 8 AZR 312/02). In größeren Be­trie­ben wäre dies prak­tisch gar nicht möglich.

(3) Aus der Ge­samt­schau der vor­lie­gen­den Umstände lässt sich auch nicht ei­ne - ge­ge­be­nen­falls von der Be­klag­ten zu wi­der­le­gen­de - Ver­mu­tung auf­stel­len, es ha­be vor dem 31.05.2007 ein Be­triebsüber­gang statt­ge­fun­den.

 

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Die Be­klag­te trägt die Dar­le­gungs­last für die Umstände, aus de­nen sich ein Be­triebsüber­gang er­gibt. Nach all­ge­mei­nen Grundsätzen muss der­je­ni­ge, der ei­ne güns­ti­ge Rechts­fol­ge für sich in An­spruch nimmt, dar­le­gen und be­wei­sen, dass die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Rechts­fol­ge vor­lie­gen; die Dar­le­gungs­last trifft al­so den­je­ni­gen, der sich auf den Be­triebsüber­gang be­ruft (BAG, Ur­teil vom 20.03.2003 - 8 AZR 312/02; Pfeif­fer, in: KR, 9. Auf­la­ge 2010, § 613a BGB Rn. 99 bis 100). In Be­tracht kommt ei­ne Er­leich­te­rung durch die Be­ru­fung auf In­di­zi­en oder nach dem Be­weis des ers­ten An­scheins (Preis, in: Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, § 613a BGB Rn. 177). Es reicht aus, wenn Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wer­den, aus de­ren Ge­samt­heit ge­schlos­sen wer­den kann, dass der Er­wer­ber den Be­trieb mit den über­nom­me­nen Mit­teln fort­setzt (Pfeif­fer in KR, § 613a BGB Rn. 99 bis 100).

Aus dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten er­ge­ben sich kei­ne Tat­sa­chen, die die­sen Schluss recht­fer­ti­gen. Ins­be­son­de­re lässt sich aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te im Ju­ni 2007 den Pro­duk­ti­ons­be­trieb der Schuld­ne­rin fortführ­te, nicht der Schluss zie­hen, dass ein Be­triebsüber­gang be­reits vor dem 31.05.2007 statt­fand. Die Ab­fol­ge der Er­eig­nis­se mag den Schluss dar­auf zu­las­sen, dass ein Be­triebsüber­gang schon ge­rau­me Zeit vor Ju­ni 2007 ge­plant war. Es fehlt aber an An­halts­punk­ten dafür, dass die Be­triebs­in­ha­ber­schaft schon vor­her wech­sel­te und die Be­klag­te nach außen hin als Be­triebs­in­ha­be­rin auf­trat.

bb) Es lässt sich auch nicht fest­stel­len, dass der Be­triebs­teil „Ver­trieb" vor dem 31.05.2007 von der In­sol­venz­schuld­ne­rin auf die Be­klag­te über­ging.

(1) Der Über­gang ei­nes Be­triebs­teils steht für des­sen Ar­beit­neh­mer dem Be­triebsüber­gang gleich.

In­so­weit gilt nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. BAG, Ur­teil vom 27.01.2011 - 8 AZR 326/09; Ur­teil vom 04.05.2006 - 8 AZR 299/05; Ur­teil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01; Ur­teil vom 26.08.1999 - 8 AZR 718/98) Fol­gen­des: Auch bei dem Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität be­wahrt. Be­triebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten des Be­trie­bes. Es muss sich um ei­ne selbständi­ge, ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit han­deln, die

 

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in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ei­nen Teil­zweck erfüllt. Die Teil­ein­heit des Be­triebs muss auch beim frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils ge­habt ha­ben. Er­gibt die Ge­samt­be­trach­tung ei­ne iden­ti­fi­zier­ba­re wirt­schaft­li­che und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit, so muss die­se beim Er­wer­ber im We­sent­li­chen un­verändert fort­be­ste­hen.

(2) Nach die­sen Grundsätzen, de­nen sich die Be­ru­fungs­kam­mer an­sch­ließt, ist nicht vom Über­gang ei­nes Be­triebs­teils aus­zu­ge­hen.

Es ist nicht er­sicht­lich, in­wie­fern der „Ver­trieb" ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit im Rah­men des Be­triebs der In­sol­venz­schuld­ne­rin dar­stell­te. Eben­so we­nig ist er­sicht­lich, in­wie­fern die­se selbständi­ge Ein­heit bei der Be­klag­ten im We­sent­li­chen un­verändert nach Ab­schluss des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges vom 19.03.2007 fort­be­stand. Aus dem Vor­brin­gen der Par­tei­en geht nicht her­vor, wel­che Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on hin­sicht­lich der zu er­le­di­gen­den Ver­triebs­auf­ga­ben bei der In­sol­venz­schuld­ne­rin und der Be­klag­ten be­stand.

Es ist nicht er­kenn­bar, wel­che Ar­beits­verhält­nis­se in­fol­ge ei­nes Über­gangs des Be­triebs­teils „Ver­trieb" auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen sein könn­ten. Denn im Fal­le ei­nes Be­triebs­teilsüber­gangs ge­hen nur die Ar­beits­verhält­nis­se der Ar­beit­neh­mer des Be­triebs­teils auf den Be­triebs­er­wer­ber über (Preis, in: Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, § 613a BGB, Rn. 9 m. w. N.). Er­for­der­lich ist, dass der Ar­beit­neh­mer dem über­tra­ge­nen Be­triebs­teils zu­zu­ord­nen ist; hierfür reicht es nicht aus, dass der Ar­beit­neh­mer (auch) für den Be­triebs­teil Tätig­kei­ten er­brach­te (BAG, Ur­teil vom 08.08.2002 - 8 AZR 583/01 m. w. N.). Ent­schei­dend ist, wo sich der Schwer­punkt des Ar­beits­verhält­nis­ses be­fin­det (Pfeif­fer, in: KR, § 613a BGB Rn. 105 m. w. N.). Im Streit­fall ist nicht er­sicht­lich, dass Ar­beit­neh­mer schwer­punktmäßig im Ver­triebs­be­reich tätig wa­ren. Im Hin­blick auf die drei von der Kläge­rin ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer fehlt es an An­ga­ben da­zu, wel­che Ar­beits­auf­ga­ben sie hauptsächlich ver­sa­hen. Die Kläge­rin selbst trägt nicht vor, dass es sich schwer­punktmäßig um Ver­triebs­auf­ga­ben han­delt. Sie be­haup­tet le­dig­lich, dass sich die Be­klag­te die­ser Ar­beit­neh­me­rin zur Erfüllung der be­trieb­li­chen Tätig­keit be­dient ha­be. Erst­in­stanz­lich hat die Kläge­rin vor­ge­bracht, die­se Ar­beit­neh­me­rin­nen sei­en nicht dem

 

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Pro­duk­ti­ons­be­reich zu­zu­ord­nen, son­dern sei­en als Büro­kräfte (Frau V1 und Frau W1) bzw. als Buch­hal­te­rin (Frau S4) ein­ge­setzt ge­we­sen.

b) Die frist­lo­sen Kündi­gun­gen, die die Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin am 31.05.2007 aus­spra­chen, sind wirk­sam.

aa) Die Kündi­gun­gen sind nicht gemäß § 134 BGB we­gen Um­ge­hung des § 613a BGB nich­tig.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG, Ur­teil vom 21.05.2008 - 8 AZR 481/07; Ur­teil vom 23.11.2006 - 8 AZR 349/06; Ur­teil vom 18.08.2005 - 8 AZR 523/04; Ur­teil vom 10.12.1998 - 8 AZR 324/97; Ur­teil vom 28.04.1987 - 3 AZR 75/86) sind Rechts­geschäfte, de­ren ob­jek­ti­ve Ziel­set­zung in der Be­sei­ti­gung der Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses bei gleich­zei­ti­gem Er­halt des Ar­beits­plat­zes be­steht, we­gen Um­ge­hung des § 613a BGB nich­tig. Ein Um­ge­hungs­geschäft liegt ins­be­son­de­re dann vor, wenn zu­gleich ein Ar­beits­verhält­nis mit dem Be­triebs­er­wer­ber ver­ein­bart oder ver­bind­lich in Aus­sicht ge­stellt wird. Das ist auch dann an­zu­neh­men, wenn die Ar­beit­neh­mer mit dem Hin­weis auf ei­ne ge­plan­te Be­triebs­veräußerung und be­ste­hen­de Ar­beits­platz­an­ge­bo­te des Be­triebs­er­wer­bers ver­an­lasst wer­den, ih­re Ar­beits­verhält­nis­se mit dem Be­triebs­veräußerer selbst frist­los zu kündi­gen, um mit dem Be­triebs­er­wer­ber neue Ar­beits­verträge ab­sch­ließen zu können (LAG Bran­den­burg, Ur­teil vom 02.02.2006 - 9 Sa 328/05). Aus­rei­chend ist, dass - auch wenn dies nicht aus­drück­lich aus­ge­spro­chen wird - nach den ge­sam­ten Umständen klar ist, dass der Ar­beit­neh­mer vom Er­wer­ber des Be­triebs ein­ge­stellt wird (LAG Bran­den­burg, Ur­teil vom 02.02.2006 - 9 Sa 328/05). Dem­ge­genüber reicht es nicht aus, wenn das Mo­tiv des Rechts­geschäfts le­dig­lich in der er­leich­ter­ten Be­triebsüber­nah­me liegt (BAG, Ur­teil vom 18.08.2005 - 8 AZR 523/04; LAG Bran­den­burg, Ur­teil vom 02.02.2006 - 9 Sa 328/05).

Da­nach liegt ein Um­ge­hungs­geschäft nicht vor. Den Ar­beit­neh­mern wur­de we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent in Aus­sicht ge­stellt, dass die Be­klag­te sie nach Aus­spruch der Ei­genkündi­gun­gen ein­stel­len wird. Dass es sol­che Zu­sa­gen gab, ist dem Par­tei­vor­brin­gen nicht zu ent­neh­men. Im Schrei­ben des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten 31.05.2007 heißt es un­ter Nr. 5 Satz 3

 

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viel­mehr aus­drück­lich, im Fal­le ei­ner Ei­genkündi­gung tre­te die nach­tei­li­ge Rechts­fol­ge ein, „dass Ansprüche aus Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB ver­lus­tig ge­hen". In­wie­fern mit ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern hier­von ab­wei­chen­de Ab­re­den ge­trof­fen wur­den, ist nicht er­sicht­lich. Die in­so­weit dar­le­gungs­be­las­te­te Kläge­rin konn­te hier­zu nicht Nähe­res vor­tra­gen.

Der Be­klag­ten kann nicht dar­in ge­folgt wer­den, der Ab­lauf der Er­eig­nis­se, ins­be­son­de­re die Neu­ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern durch die Be­klag­te, las­se kei­nen an­de­ren Schluss zu als dass die Ar­beit­neh­mer be­reits Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­gen hat­ten. Der Aus­spruch der Kündi­gun­gen lässt sich nicht al­lein durch ei­ne Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­ge erklären. Viel­mehr ist es plau­si­bel, dass je­den­falls ein Großteil der Ar­beit­neh­mer die Kündi­gung aus wirt­schaft­li­chen Erwägun­gen im Hin­blick auf den drei­mo­na­ti­gen In­sol­venz­geld­zeit­raum aus­sprach. Denn wie sich aus der von der Kläge­rin vor­ge­leg­ten Auf­stel­lung über die In­sol­venz­geld­zah­lung er­gibt, be­zo­gen die Ar­beit­neh­mer in der über­wie­gen­den Mehr­zahl In­sol­venz­geld für den Zeit­raum vom 01.03.2007 bis zum 31.05.2007 und hätten oh­ne den Aus­spruch der Ei­genkündi­gung bei Zah­lungs­unfähig­keit der In­sol­venz­schuld­ne­rin wirt­schaft­li­che Ein­bußen hin­neh­men müssen. So­weit der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten die Ar­beit­neh­mer zum Aus­spruch der Ei­genkündi­gun­gen durch sein Schrei­ben vom 31.05.2007, die münd­lich im Rah­men der Be­triebs­ver­samm­lung ge­ge­be­nen Erläute­run­gen und die vor­for­mu­lier­ten Kündi­gungs­erklärun­gen ver­an­lasst hat, mag sein Vor­ge­hen in der Tat da­durch mo­ti­viert wor­den sein, dass der späte­re Be­triebsüber­gang er­leich­tert wer­den soll­te. Lässt sich aber nicht fest­stel­len, dass ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ge­genüber Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­gen ge­macht wor­den sind um die Kon­ti­nuität des je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­ses zu wah­ren, ist das Mo­tiv, den Be­triebsüber­gang zu er­leich­tern, nicht aus­rei­chend für die Qua­li­fi­zie­rung der Kündi­gung als Um­ge­hungs­geschäft.

Zwar ist fest­zu­stel­len, dass be­zo­gen auf die Ge­samt­heit der Ar­beits­verhält­nis­se je­den­falls mehr­heit­lich de­ren Kon­ti­nuität ge­wahrt wur­de. Im Streit­fall ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te, die ja, als sie sich ent­schloss, die Pro­duk­ti­onstätig­keit der In­sol­venz­schuld­ne­rin fort­zuführen, über kei­ne ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer verfügte, im Hin­blick auf ei­ne möglichst ra­sche Fort­set­zung der Pro­duk­ti­onstätig­keit dar­auf an­ge­wie­sen war, ei­ne funk­tio­nie­ren­de Be­leg­schaft von

 

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der In­sol­venz­schuld­ne­rin zu über­neh­men. Es ist auch nicht fern lie­gend an­zu­neh­men, dass die Möglich­keit für die Be­klag­te, die Mehr­heit der Be­leg­schaft ein­zu­stel­len, ge­ra­de da­durch ge­schaf­fen wer­den soll­te, dass die Ar­beit­neh­mer der In­sol­venz­schuld­ne­rin vom Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten - dem da­ma­li­gen Be­ra­ter der In­sol­venz­schuld­ne­rin - zum Aus­spruch von Ei­genkündi­gun­gen ver­an­lasst wur­den.

Nach An­sicht der Be­ru­fungs­kam­mer lässt sich mit ei­ner sol­chen kol­lek­ti­ven Be­trach­tungs­wei­se je­doch ei­ne Um­ge­hung der Vor­schrift des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht be­gründen. Der Schutz­zweck des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB be­steht dar­in, zu ver­hin­dern, dass der Ver­trags­in­halt des ein­zel­nen Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne sach­li­chen Grund geändert wird (BAG, Ur­teil vom 23.11.2006 - 8 AZR 349/06). Der Ge­set­zes­zweck ist nicht dar­in zu er­bli­cken, das In­ter­es­se an un­veränder­ter Zu­sam­men­set­zung der Be­leg­schaft zu schützen oder den Be­triebs­er­wer­ber zu zwin­gen, Ar­beitsplätze für die Ge­samt­be­leg­schaft ein­zu­rich­ten. Die Rechts­fol­ge des Be­triebsüber­g­an­ges nach § 613a BGB be­trifft nicht die Be­leg­schaft als Kol­lek­tiv, son­dern be­steht im Über­gang des ein­zel­nen Ar­beits­verhält­nis­ses. Die­se Rechts­fol­ge tritt nur ein, so­weit das je­wei­li­ge Ar­beits­verhält­nis vom Be­triebsüber­gang bzw. Be­triebs­teilüber­gang er­fasst ist. Fol­ge­rich­tig wird der Schutz­zweck des § 613a BGB nur dann um­gan­gen, wenn das Ar­beits­verhält­nis des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers, dem ge­genüber ei­ne Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­ge ge­macht wur­de, nur for­mal durch ein Um­ge­hungs­geschäft be­en­det wer­den, aber letzt­lich auf­grund ei­ner ent­spre­chen­den Ein­stel­lungs­zu­sa­ge kon­ti­nu­ier­lich fort­ge­setzt wer­den soll.

bb) Wei­te­re Gründe für die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen sind nicht er­sicht­lich.

Es kann of­fen blei­ben, ob ein Kündi­gungs­grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB auf­grund der aus­ste­hen­den Lohn­zah­lun­gen vor­lag oder ob zunächst der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Die Ar­beit­neh­mer, die die Kündi­gun­gen aus­spra­chen, könn­ten sich auf die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen we­gen Feh­lens ei­nes wich­ti­gen Grun­des nicht be­ru­fen. Die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner schrift­lich erklärten frist­lo­sen Ei­genkündi­gung durch den Ar­beit­neh­mer ist re­gelmäßig treu­wid­rig (BAG, Ur­teil vom 12.03.2009 – 2 AZR

 

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894/07). Be­son­de­re Umstände, die ei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen, lie­gen im Streit­fall nicht vor. Der Kläge­rin, die sich auf über­ge­gan­ge­ne Ansprüche der Ar­beit­neh­mer be­ruft, ste­hen kei­ne wei­ter ge­hen­den Rech­te zu als den Kündi­gen­den.

2. Ein An­spruch auf die be­gehr­te Zah­lung folgt für die Kläge­rin auch nicht aus § 25 HGB.

Der Er­wer­ber ei­nes Han­dels­geschäftes haf­tet gemäß § 25 HGB auch für Vergütungs­ansprüche der Ar­beit­neh­mer (LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 04.07.2006 - 2 Sa 150/06). Vor­aus­set­zung für ei­ne Haf­tung nach § 25 HGB ist aber der Er­werb des Un­ter­neh­mens und die Fortführung des Han­dels­geschäfts un­ter der­sel­ben Fir­men­be­zeich­nung. Die­se Vor­aus­set­zung liegt im Streit­fall nicht vor. Die Be­klag­te hat die Fir­ma der In­sol­venz­schuld­ne­rin nicht über­nom­men.

Für ei­ne Haf­tung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB gel­ten fol­gen­de Grundsätze (BGH, Ur­teil vom 24.09.2008 - VIII ZR 192/06; Ur­teil vom 15.03.2004 - II ZR 324/01; Ur­teil vom 10.10.1985 - IX ZR 153/84; Baum­bach/Hopt, HGB, 34. Auf­la­ge 2010, § 25 Rn. 7 f.): Beim Wech­sel des In­ha­bers ist die Fir­men­fortführung ei­ne Vor­aus­set­zung für die in § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB vor­ge­se­he­ne Haf­tung, weil in ihr die Kon­ti­nuität des Un­ter­neh­mens nach außen in Er­schei­nung tritt, wel­che der tra­gen­de Grund für die Er­stre­ckung der Haf­tung für früher im Be­trieb des Un­ter­neh­mens be­gründe­te Ver­bind­lich­kei­ten auf den Nach­fol­ger ist. Da­bei kommt es nicht auf ei­ne wort- oder buch­sta­ben­ge­treue Übe­rein­stim­mung zwi­schen al­ter und neu­er Fir­ma, son­dern nur dar­auf an, ob aus der Sicht des Ver­kehrs trotz vor­ge­nom­me­ner Ände­run­gen noch ei­ne Fortführung der Fir­ma vor­liegt. Das ist dann der Fall, wenn der prägen­de Teil der al­ten Fir­ma in der neu­en bei­be­hal­ten wird. Nach der maßgeb­li­chen Ver­kehrs­auf­fas­sung muss sich der Kern der neu­en und al­ten Fir­ma glei­chen.

Im Streit­fall hat die Be­klag­te nicht den prägen­den Teil der Fir­ma der In­sol­venz­schuld­ne­rin über­nom­men. Nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung glei­chen sich der Kern der neu­en und der al­ten Fir­ma nicht. Im Hin­blick auf die Buch­sta­ben­kom­bi­na­ti­on, die je­weils den ers­ten Teil der Fir­ma bil­det, ist fest­zu­stel­len, dass der letz­te Buch­sta­be sich geändert hat. Da­durch ist ein an­de­res Schrift- und Laut­bild ent­stan­den. Es ist nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass al­lein die ers­ten bei­den

 

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(un­verändert ge­blie­be­nen) Buch­sta­ben den prägen­den Teil der Fir­ma bil­den. Bei­de Fir­men ent­hal­ten wei­te­re Be­stand­tei­le, die die Tätig­keit des Un­ter­neh­mens wie­der­ge­ben und in­so­fern fir­men­prägend wir­ken. Im Hin­blick auf die­se Be­stand­tei­le fan­den eben­falls Ände­run­gen statt, die der Fir­men­kon­ti­nuität ent­ge­gen­ste­hen. Die Be­klag­te fir­miert im Un­ter­schied zur In­sol­venz­schuld­ne­rin als „Draht-" und Me­tall­bau „Han­dels-"Ge­sell­schaft.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Kläge­rin un­ter­lag im Rechts­streit und muss die Kos­ten tra­gen.

Die Re­vi­si­on ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen wor­den. Im Hin­blick dar­auf, dass es sich bei den Ge­scheh­nis­sen um ein häufi­ger prak­ti­zier­tes Mo­dell han­delt, kommt der Fra­ge, ob ei­ne Um­ge­hung des § 613a BGB vor­liegt, grundsätz­li­che Be­deu­tung zu.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tie

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

 

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Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Dr. Jan­sen 

Jun­ge­b­loth-König 

Schu­mann
/W.