BAG, Ur­teil vom 24.03.2011, 2 AZR 674/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 674/09
16 Sa 1644/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

24. März 2011

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schluss­be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und
 

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Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gans für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 20. Au­gust 2009 - 16 Sa 1644/08 - auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Det­mold vom

3. Sep­tem­ber 2008 - 1 Ca 1700/07 - zurück­ge­wie­sen hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­on noch über ei­nen Auflösungs­an­trag der be­klag­ten Ar­beit­ge­be­rin.

Der 1949 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist seit 1971 bei der Be­klag­ten, zu­letzt als kaufmänni­scher Lei­ter, ge­gen ein mo­nat­li­ches Brut­to­ge­halt von 6.410,37 Eu­ro beschäftigt. Als Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter hält er 24 vH der Geschäfts­an­tei­le der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te be­fasst sich vor­nehm­lich mit der Pla­nung und Her­stel­lung ver­kehrs­tech­ni­scher An­la­gen. An ih­rem Sitz in D beschäftigt sie re­gelmäßig et­wa 120 Ar­beit­neh­mer. Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter mit 76 vH der Geschäfts­an­tei­le und zu­gleich al­lei­ni­ger Geschäftsführer der Be­klag­ten war ursprüng­lich der älte­re Bru­der des Klägers R. Im No­vem­ber 2005 wur­de der jünge­re Bru­der K zum wei­te­ren Geschäftsführer be­stellt. Der Kläger, dem gleich­falls die Be­stel­lung zum - drit­ten - Geschäftsführer an­ge­tra­gen wor­den war, hat­te ei­ne ge­mein­sa­me Geschäftsführung mit sei­nem Bru­der K aus­drück­lich ab­ge­lehnt. Nach dem Tod von R im Ok­to­ber 2006 rück­te des­sen Wit­we als Er­bin in die

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Stel­lung der Mehr­heits­ge­sell­schaf­te­rin ein. Die Geschäfte der Be­klag­ten führ­te fort­an der jünge­re Bru­der des Klägers al­lei­ne.

Be­reits im Ok­to­ber 1990 hat­ten der Kläger und sein Bru­der R ei­ne wei­te­re GmbH mit Sitz in G ge­gründet, de­ren Geschäfts­ge­gen­stand mit dem der Be­klag­ten iden­tisch ist. Im No­vem­ber 2002 trat R sei­ne Geschäfts­an­tei­le an den Kläger ab. Der Sitz die­ser Ge­sell­schaft wur­de an­sch­ließend - bei gleich­zei­ti­ger Um­fir­mie­rung - nach D ver­legt.

Be­gin­nend ab Ok­to­ber 2005 rügte die Be­klag­te ei­ne Rei­he von Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers. Un­ter an­de­rem warf sie ihm vor, er be­trei­be mit dem an­de­ren Un­ter­neh­men Kon­kur­renztätig­keit und nut­ze ei­nen Teil sei­ner re­gulären Ar­beits­zeit so­wie ih­re Be­triebs­mit­tel für je­nes Un­ter­neh­men. Darüber hin­aus hielt sie ihm vor, den Ver­trag über die Strom­ver­sor­gung für ei­ne Kir­mes­ver­an­stal­tung - den „W“ - ei­genmäch­tig gekündigt zu ha­ben. Ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­rech­nung des Pro­jekts sei nicht er­folgt. Der Kläger be­stritt dies.

Im Ju­ni 2007 mach­te der Kläger in sei­ner Ei­gen­schaft als Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten Aus­kunfts- und Ein­sichts­rech­te nach § 51a Gmb­HG gel­tend. Im Au­gust 2007 stell­te ihn die Be­klag­te von der Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung frei. Im Sep­tem­ber 2007 be­an­trag­te er, ei­ne Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung zu den Ta­ges­ord­nungs­punk­ten „Ab­be­ru­fung des Geschäftsführers“ der Be­klag­ten und Kündi­gung von des­sen An­stel­lungs­ver­trag ein­zu­be­ru­fen. Zur Be­gründung führ­te er an, der Geschäftsführer - K - ha­be kurz nach dem Tod von R zu­las­ten der Be­klag­ten die Zah­lung ei­nes Be­trags von 53.000,00 Eu­ro als Tan­tie­me an sich selbst ver­an­lasst. Ein Rechts­grund hierfür ha­be nicht be­stan­den.

Mit Schrei­ben vom 12. Ok­to­ber 2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2008. Da­ge­gen er­hob der Kläger - frist­ge­recht - Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

En­de Ok­to­ber 2007 lehn­te die Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung die Anträge des Klägers auf Ab­be­ru­fung des Geschäftsführers und Kündi­gung des An­stel­lungs­ver­trags ab. Die hier­ge­gen er­ho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge wies das Land­ge­richt D mit Ur­teil vom 10. April 2008 ab. Ei­ne Ent­schei­dung über ei­ne da-
 

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ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers lag bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt noch nicht vor.

Mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­zu­wei­sen, hilfs­wei­se

das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­zulösen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Auflösungs­an­trag sei oh­ne Wei­te­res statt­zu­ge­ben, da der Kläger lei­ten­der An­ge­stell­ter sei. Er ha­be selbständig Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt und ent­las­sen. Un­abhängig da­von lägen Gründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vor. Ihr Geschäftsführer K und der Kläger kom­mu­ni­zier­ten schon seit länge­rer Zeit nur noch schrift­lich mit­ein­an­der. Im Kündi­gungs­rechts­streit ha­be der Kläger dem Geschäftsführer oh­ne jeg­li­che Sub­stanz „Mob­bing-At­ta­cken“ ge­genüber ehe­ma­li­gen Mit­ar­bei­tern und ge­genüber sei­ner - des Klägers - kurz­zei­tig im Be­trieb mit­ar­bei­ten­den Toch­ter vor-ge­wor­fen. Außer­dem ha­be er sich hartnäckig ge­wei­gert, Un­stim­mig­kei­ten bei der Ab­rech­nung des Pro­jekts „W“ auf­zuklären. In ei­nem wei­te­ren Rechts­streit, mit dem er Zah­lungs­ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis gel­tend ma­che, ha­be er sie - die Be­klag­te - zu Un­recht der Ver­leum­dung be­zich­tigt. Außer­dem sei durch das Vor­ge­hen des Klägers im par­al­lel geführ­ten Zi­vil­pro­zess um die Ab­be­ru­fung ih­res Geschäftsführers das Ver­trau­ens­verhält­nis rest­los zerstört. Der Kläger ha­be sei­nen An­trag auf den voll­kom­men halt­lo­sen Vor­wurf gestützt, K ha­be mit der Tan­tie­me­zah­lung im Jahr 2006 ei­ne - straf­ba­re - Un­treue­hand­lung zu ih­rem Nach­teil be­gan­gen.

Der Kläger hat be­an­tragt, den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen. Es feh­le an ei­ner hin­rei­chen­den Be­gründung des An­trags, die auch nicht ent­behr­lich sei. Für die Span­nun­gen zwi­schen ihm und sei­nem Bru­der K sei er nicht ver­ant­wort­lich. Schon vor länge­rer Zeit ha­be sein Bru­der ver­an­lasst, ei­ne Ver­bin­dungstür zwi­schen ih­ren bei­den Büros zu ver­sch­ließen und sei da­zu über­ge­gan­gen, ihm An­wei­sun­gen nur noch schrift­lich zu er­tei­len. Im Jahr 2007 ha­be er ihm grund­los Ein­sicht in be­triebs­wirt­schaft­li­che Aus­wer­tun­gen ver-

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wei­gert. Mit sei­nem Vor­ge­hen im Zi­vil­pro­zess ha­be er le­dig­lich ihm zu­ste­hen­de Rech­te als Ge­sell­schaf­ter wahr­ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und auf den An­trag der Be­klag­ten das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung von 115.380,00 Eu­ro zum 30. Ju­ni 2008 auf­gelöst. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers und die An­schluss­be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nur für den Kläger zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die­ser wei­ter­hin, den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit der bis­he­ri­gen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Auflösungs­an­trag nicht statt­ge­ben. Dies führt, da der Se­nat man­gels aus­rei­chen­der Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len kann, ob Auflösungs­gründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG vor­lie­gen, zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht kein Streit darüber, dass der Kläger trotz sei­ner Stel­lung als Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten Ar­beit­neh­mer im Sin­ne des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist. Dafür spricht im Übri­gen, dass der Kläger im Rah­men sei­ner Tätig­keit als kaufmänni­scher Lei­ter dem Wei­sungs­recht des Geschäftsführers der Be­klag­ten aus § 106 Satz 1 Ge­wO un­ter­stand (vgl. BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/97 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 611 Abhängig­keit Nr. 95 = EzA BGB § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 68). Er verfügte mit ei­nem Geschäfts- und dem­ent­spre­chen­den Stimm­rechts­an­teil von 24 vH auch nicht über ei­ne sog. Sperr­mi­no­rität, auf­grund de­rer er als Ka­pi­tal­eig­ner auf die Geschäftsführung hätte be­stim­men­den Ein­fluss neh­men können (vgl. BAG 6. Mai 1998 - 5 AZR 612/07 - aaO).
 

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II. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten be­durf­te nach § 9 KSchG der Be­gründung. Der Kläger ist kein lei­ten­der An­ge­stell­ter iSv. § 14 Abs. 2 KSchG.

1. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ist § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Be­triebs­lei­ter und ähn­li­che lei­ten­de An­ge­stell­te, so­weit die­se zur selbständi­gen Ein­stel­lung oder Ent­las­sung von Ar­beit­neh­mern be­rech­tigt sind, mit der Maßga­be an­zu­wen­den, dass der Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers kei­ner Be­gründung be­darf. Da­bei muss die Be­fug­nis zur ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Ein­stel­lung oder Ent­las­sung eben­so wie bei den lei­ten­den An­ge­stell­ten iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ei­ne be­deu­ten­de An­zahl von Ar­beit­neh­mern er­fas­sen. Ein nur eng um­grenz­ter Per­so­nen­kreis genügt nicht (BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 122). Die Per­so­nal­kom­pe­tenz muss ei­nen we­sent­li­chen Teil der Tätig­keit des An­ge­stell­ten aus­ma­chen (BAG 10. Ok­to­ber 2002 - 2 AZR 598/01 - aaO, mwN).

2. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht erfüllt. Zwar hat der Kläger, je­den­falls bis zum Tod von R, in Ein­z­elfällen Per­so­nal­gespräche geführt, schrift­li­che Ar­beits­verträge un­ter­zeich­net und Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ent­las­sen. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts lag al­ler­dings das Letz­tent­schei­dungs­recht über die Durchführung die­ser Maßnah­men bei dem frühe­ren Geschäftsführer der Be­klag­ten. Ei­ne iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG hin­rei­chen­de Per­so­nal­kom­pe­tenz er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass der Kläger - wie von der Be­klag­ten gel­tend ge­macht - sei­ne ei­ge­nen Kin­der oh­ne Ab­spra­che mit der Geschäftsführung ein­ge­stellt ha­ben mag.

III. Ob für die Be­klag­te Auflösungs­gründe iSv. § 9 KSchG vor­lie­gen, steht noch nicht fest.

1. Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Ge­richt nach - wie im Streit­fall - er­folg­rei­cher Kündi­gungs­schutz­kla­ge auf An­trag des Ar­beit­ge­bers das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken
 

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dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer nicht er­war­ten las­sen.

a) Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz lässt die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses trotz So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nur aus­nahms­wei­se zu. Es ist nach sei­ner Kon­zep­ti­on ein Be­stands­schutz- und kein Ab­fin­dungs­ge­setz. Des­halb sind an die Auflösungs­gründe stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len (BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58; 23. Ju­ni 2005 - 2 AZR 256/04 - zu II 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 52 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 52). Maßgeb­li­cher Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt ist der­je­ni­ge der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt (BAG 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 14 mwN, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57). Von die­sem Stand­punkt aus ist zu fra­gen, ob in der Zu­kunft ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zu er­war­ten ist (BAG 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 43, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163).

b) Auflösungs­gründe iSv. § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können sol­che Umstände sein, die das persönli­che Verhält­nis zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persönlich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen. Die Gründe, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Ver­trags­part­nern nicht er­war­ten las­sen, müssen nicht im Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re nicht im schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Ent­schei­dend ist, ob die ob­jek­ti­ve La­ge die Be­sorg­nis recht­fer­tigt, dass die wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer gefähr­det ist (BAG 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 15, EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; 7. März 2002 - 2 AZR 158/01 - zu B II 2 b der Gründe, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 42 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 45). In die­sem Sin­ne als Auflösungs­grund ge­eig­net sind et­wa Be­lei­di­gun­gen, sons­ti­ge ehr­ver­let­zen­de Äußerun­gen oder persönli­che An­grif­fe des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber, Vor­ge­setz­te oder Kol­le­gen (BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn.11 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 60).
 

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c) Zu berück­sich­ti­gen ist aber auch, dass ge­ra­de Erklärun­gen in lau­fen­den Ge­richts­ver­fah­ren - et­wa dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess selbst - durch ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers ge­deckt sein können (BAG 9. Sep­tem­ber 2010 - 2 AZR 482/09 - Rn. 12 mwN, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 64 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 60). Darüber hin­aus ist mit Blick auf ei­ne pro­zes­sua­le Aus­ein­an­der­set­zung zu berück­sich­ti­gen, dass Par­tei­en zur Ver­tei­di­gung von Rech­ten schon im Hin­blick auf das recht­li­che Gehör (Art. 103 GG) al­les vor­tra­gen dürfen, was als rechts-, ein­wen­dungs- oder ein­re­de­be­gründen­der Um­stand pro­zes­s­er­heb­lich sein kann (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). An­er­kannt ist, dass ein Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter auch star­ke, ein­dring­li­che Aus­drücke und sinnfälli­ge Schlag­wor­te be­nut­zen darf, um sei­ne Rechts­po­si­ti­on zu un­ter­strei­chen, selbst wenn er sei­nen Stand­punkt vor­sich­ti­ger hätte for­mu­lie­ren können. Das gilt al­ler­dings nur in den Gren­zen der Wahr­heits­pflicht. Auch dürfen die Par­tei­en nicht leicht­fer­tig Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­stel­len, de­ren Un­halt­bar­keit oh­ne Wei­te­res auf der Hand liegt (BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - aaO; BAG 23. Fe­bru­ar 2010 - 2 AZR 554/08 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 61 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 58).

2. Dar­an ge­mes­sen trägt die bis­he­ri­ge Be­gründung des Be­ru­fungs­ur­teils die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be die Ver­trau­ens­ba­sis für ei­ne wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en durch sein Vor-ge­hen in dem par­al­lel geführ­ten Zi­vil­pro­zess zerstört. Zur Be­gründung sei­nes Ab­be­ru­fungs­an­trags ha­be er dem Geschäftsführer der Be­klag­ten ei­ne „straf-ba­re Un­treue­hand­lung“ zu de­ren Nach­teil vor­ge­wor­fen. Da­mit ha­be er „über das Ziel hin­aus­ge­schos­sen“. Die Äußerung sei ehr­ver­let­zend. Der Kläger hätte bei der Ver­fol­gung sei­ner Rech­te als Ge­sell­schaf­ter Rück­sicht auf das eben­falls be­ste­hen­de Ar­beit­verhält­nis neh­men und das nöti­ge Au­gen­maß auf­brin­gen müssen. Statt­des­sen ha­be er trotz der wohl­be­gründe­ten, sei­ne Kla­ge ab­wei­sen­den Ent­schei­dung sei­nen An­trag wei­ter ver­folgt, was ge­eig­net ge­we­sen sei,
 

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die Span­nun­gen zwi­schen ihm und dem Geschäftsführer der Be­klag­ten wei­ter zu verschärfen.

b) Die­se Würdi­gung hält ei­ner Über­prüfung schon des­halb nicht stand, weil es an tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts fehlt, die den Schluss zu­ließen, der Vor­wurf ei­ner „straf­ba­ren Un­treue­hand­lung“ sei ehr­ver­let­zend.

Der in Re­de ste­hen­de Vor­wurf, des­sen Schwer­punkt er­sicht­lich auf ei­ner Tat­sa­chen­be­haup­tung liegt, kann zwar grundsätz­lich bei Nich­ter­weis­lich­keit sei­ner Wahr­heit als ehr­ver­let­zend an­ge­se­hen wer­den. Al­ler­dings hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­haup­tung nicht auf ih­ren Wahr­heits­ge­halt über­prüft. Es hat sich nicht mit den Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens des Klägers im Zi­vil­pro­zess be­fasst, hier­zu auch gar kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Es hat sich viel­mehr mit dem Hin­weis be­gnügt, das Vor­ge­hen des Geschäftsführers - nämlich die Aus­zah­lung der Tan­tie­me oh­ne zu­grun­de­lie­gen­den Ge­sell­schaf­ter­be­schluss - be­deu­te „nicht gleich“, dass er ei­ne Straf­tat be­gan­gen ha­be und auch nicht, dass er für die Be­klag­te un­trag­bar ge­wor­den sei. Die­se Ausführun­gen ha­ben im Hin­blick auf die Be­rech­ti­gung der Be­haup­tun­gen des Klägers kei­nen Aus­sa­ge­wert. Darüber hin­aus bleibt auch die Stoßrich­tung des „Vor­wurfs ei­ner straf­ba­ren Un­treue­hand­lung“ un­klar. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be da­mit den Geschäftsführer der Be­klag­ten ei­ner Straf­tat be­zich­tigt. Denk­bar er­scheint aber auch, dass der Kläger le­dig­lich dar­auf ab­he­ben woll­te, das Ver­hal­ten erfülle ob­jek­tiv die Vor­aus­set­zun­gen des Un­treu­etat­be­stands (§ 266 Abs. 1 StGB). Das stünde je­den­falls im Ein­klang mit der Dar­stel­lung des (strei­ti­gen) Kläger­vor­trags im Tat­be­stand des zwi­schen­zeit­lich im Zi­vil­pro­zess er­gan­ge­nen und von der Be­klag­ten in das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ein­geführ­ten Be­ru­fungs­ur­teils. Da­nach hat der Kläger be­zo­gen auf die Tan­tie­me­zah­lung vor­ge­tra­gen, der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be sei­ne Pflich­ten als Geschäftsführer ob­jek­tiv grob ver­letzt und den ob­jek­ti­ven Tat­be­stand ei­ner Un­treue ver­wirk­licht.

Soll­te die An­schul­di­gung des Klägers zu­tref­fen, brauch­te er sich nicht da­mit zu be­gnügen, das Ver­hal­ten des Geschäftsführers all­ge­mein als „er­heb-
 

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li­che Pflicht­ver­let­zung“ dar­zu­stel­len. Er durf­te sei­ne Auf­fas­sung zu de­ren Qua­lität auch da­durch zum Aus­druck brin­gen, dass er die Tan­tie­me­zah­lung - zu­mal in­ner­pro­zes­su­al im Rah­men ei­ner ge­richt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung - un­ter straf­recht­li­chen As­pek­ten würdig­te.

c) Selbst un­ter­stellt, der Kläger hätte den Geschäftsführer ob­jek­tiv wahr­heits­wid­rig be­zich­tigt, sich ei­ner Un­treue (§ 266 Abs. 1 StGB) zum Nach­teil der Be­klag­ten schul­dig ge­macht zu ha­ben, läge dar­in kein Auflösungs­grund. Die ge­gen­tei­li­ge Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts berück­sich­tigt nicht aus-rei­chend, dass das Vor­ge­hen des Klägers im Zi­vil­pro­zess durch die Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen im Sin­ne von § 193 StGB ge­deckt war. Je­den­falls hat die für das Vor­lie­gen von Auflösungs­gründen dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Be­klag­te kei­ne Umstände dar­ge­tan, die den vom Kläger aus­drück­lich gel­tend ge­mach­ten Recht­fer­ti­gungs­grund aus­schlössen.

aa) Der Kläger hat in dem par­al­lel geführ­ten Zi­vil­ver­fah­ren vor­ran­gig ei­ge­ne Rech­te als Mit­ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten wahr­ge­nom­men. In ei­nem sol­chen „Kampf um das Recht“ war ihm grundsätz­lich auch die Be­haup­tung ehr­ver­let­zen­der Tat­sa­chen er­laubt, so­weit es aus sei­ner Sicht hier­auf an­kom­men konn­te (vgl. BVerfG 11. April 1991 - 2 BvR 963/90 - zu C II 3 der Gründe, NJW 1991, 2074). Letz­te­res war hier der Fall. Der Kläger woll­te mit dem „Vor­wurf ei­ner straf­ba­ren Un­treue­hand­lung“ er­sicht­lich die Schwe­re der an­geführ­ten Pflicht­ver­let­zung des Geschäftsführers ver­deut­li­chen.

bb) Al­ler­dings könn­te sich der Kläger dann nicht auf ei­ne Recht­fer­ti­gung sei­nes Vor­ge­hens un­ter dem Ge­sichts­punkt der Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen be­ru­fen, wenn die Un­halt­bar­keit des Vor­wurfs auf der Hand ge­le­gen hätte oder er selbst nicht von der Rich­tig­keit sei­ner Be­haup­tun­gen über­zeugt ge­we­sen wäre (Fi­scher StGB 58. Aufl. § 193 Rn. 19, 28 mwN). Dafür bie­tet in­des das Vor­brin­gen der Be­klag­ten - auch un­ter Ein­be­zie­hung des Ur­teils des Land­ge­richts D vom 10. April 2008, auf das sich die Be­klag­te zur Dar­le­gung ei­nes über­zo­ge­nen Vor­ge­hens des Klägers ge­gen ih­ren Geschäftsführer maßgeb­lich stützt - kei­nen genügen­den An­knüpfungs­punkt.
 

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(1) Das Land­ge­richt hat in sei­nem Ur­teil aus­drück­lich da­hin­ste­hen las­sen, ob die um­strit­te­ne Tan­tie­me­zah­lung - ins­be­son­de­re im straf­recht­li­chen Sin­ne - als Un­treue­hand­lung zu qua­li­fi­zie­ren ist. Es ist da­von aus­ge­gan­gen, auch un­abhängig von ei­ner et­wai­gen Straf­bar­keit ha­be der Geschäftsführer sei­ne ihm ge­genüber der Be­klag­ten ob­lie­gen­den Pflich­ten er­heb­lich ver­letzt, in­dem er es versäumt ha­be, ei­ne Ent­schei­dung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung über die Tan­tie­me­zah­lung her­bei­zuführen. Sei­ne Auf­fas­sung, trotz der Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung sei­en die be­an­trag­te Ab­be­ru­fung des Geschäftsführers und die Kündi­gung des An­stel­lungs­ver­trags nicht ge­recht­fer­tigt, hat es im We­sent­li­chen auf die - aus sei­ner Sicht nicht sub­stan­ti­iert be­strit­te­ne - Be­haup­tung der Be­klag­ten gestützt, der frühe­re Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter R ha­be dem jet­zi­gen Geschäftsführer noch zu Leb­zei­ten die Tan­tie­me zu­ge­sagt. Außer­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei der Be­klag­ten um ein rei­nes Fa­mi­li­en­un­ter­neh­men han­de­le und wei­te­re Umstände, die ei­ne Un­trag­bar­keit oder Un­ge­eig­net­heit des Geschäftsführers be­gründen könn­ten, nicht er­sicht­lich sei­en.

(2) Lag aber nach ge­sell­schafts­recht­li­chen Maßstäben ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung des Geschäftsführers mit fi­nan­zi­ell nach­tei­li­gen Wir­kun­gen für die Be­klag­te vor, kann nicht da­von die Re­de sein, der Kläger ha­be den Vor­wurf ei­ner straf­recht­lich re­le­van­ten Ver­let­zung der Vermögens­be­treu­ungs­pflicht sei­nes Bru­ders qua­si „aus der Luft ge­grif­fen“ und oh­ne je­den be­rech­tig­ten An­lass er­ho­ben. Ein an­ders Bild er­gibt sich - ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten - nicht aus dem im Zi­vil­pro­zess zwi­schen­zeit­lich er­gan­ge­nen Ur­teil des Ober­lan­des­ge­richts H vom 7. Ju­li 2009, mit dem die­ses die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das land­ge­richt­li­che Ur­teil zurück­ge­wie­sen hat. Auch das Ober­lan­des­ge­richt hat aus­weis­lich der Gründe sei­ner Ent­schei­dung an­ge­nom­men, der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be - je­den­falls was ei­ne Tan­tie­me­zah­lung in Höhe von 50.000,00 Eu­ro an­be­lan­ge - ge­gen sei­ne Geschäftsführer­pflich­ten ver­s­toßen. So­weit es gleich­wohl da­von aus­ge­gan­gen ist, die Pflicht­ver­let­zung er­rei­che nicht das für ei­ne Ab­be­ru­fung und Kündi­gung des An­stel­lungs­ver­trags er­for­der­li­che Ge­wicht, hat es dies - nach Be­weis­auf­nah­me - ua. da­mit be­gründet, dass dem Geschäftsführer die Tan­tie­me durch den frühe­ren Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter R noch zu des­sen Leb­zei­ten zu­ge­sagt wor­den sei. Die

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Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me im Be­ru­fungs­ver­fah­ren spricht aber deut­lich dafür, dass der Vor­trag des Klägers zum Ge­wicht der fest­ge­stell­ten Pflicht­ver­let­zung schlüssig war, mag auch aus Sicht der Zi­vil­ge­rich­te die straf­recht­li­che Würdi­gung des Ge­sche­hens für die ge­sell­schafts­recht­li­che Be­wer­tung der Pflicht­ver­let­zung nicht ent­schei­dend ge­we­sen sein. Die Be­klag­te hat im Hin­blick auf ih­ren Auflösungs­an­trag auch nicht et­wa be­haup­tet, der Kläger ha­be die Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen sei­nen Brüdern po­si­tiv ge­kannt und da­hin­ge­hen­den Vor­trag im Zi­vil­rechts­streit wi­der bes­se­res Wis­sen be­strit­ten.

cc) Der Kläger muss­te sich - an­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt of­fen­bar meint - auch nicht des­halb ei­ner straf­recht­li­chen Be­wer­tung des Ge­sche­hens um die Tan­tie­me­zah­lung ent­hal­ten oder aber von der Durchführung des Be­ru­fungs­ver­fah­rens im Zi­vil­pro­zess ab­se­hen, weil er zu­gleich Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten war. Es stand ihm frei, im Rah­men ei­ner zulässi­gen In­ter­es­sen­wahr­neh­mung den Rechts­weg aus­zuschöpfen. Woll­te man dies an­ders se­hen, müss­te der Ar­beit­neh­mer von der Er­he­bung aus sei­ner Sicht be­rech­tig­ter ge­sell­schafts­recht­li­cher For­de­run­gen ab­se­hen, nur um kei­nen Grund für die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu set­zen. Ein sol­cher Rechts­ver­zicht kann ihm schon nach dem Rechts­ge­dan­ken des Maßre­ge­lungs­ver­bots (§ 612a BGB) nicht ab­ver­langt wer­den (ähn­lich BAG 9. Fe­bru­ar 1995 - 2 AZR 389/94 - zu II 6 der Gründe, EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kündi­gung Nr. 12). Der Schutz, den die ge­setz­li­chen Kündi­gungs­vor­schrif­ten - auch über § 9 KSchG - gewähren, ist auch nicht des­halb ein ge­rin­ge­rer, weil der Ar­beit­neh­mer zu­gleich Ge­sell­schaf­ter des Un­ter­neh­mens ist.

dd) Die Be­klag­te hat auch kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te be­nannt, die den Schluss zu­ließen, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei durch die ge­sell­schafts­recht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung zusätz­lich nach­tei­lig be­las­tet wor­den. Der Kläger hat sei­nen „Vor­wurf ei­ner straf­ba­ren Un­treue­hand­lung“ - so­weit er-sicht­lich -, aus­sch­ließlich in­ner­halb der zuständi­gen Gre­mi­en und im an-schließen­den zi­vil­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren an­ge­bracht und da­mit in der Ten­denz ge­zeigt, dass er zwi­schen sei­ner Stel­lung als Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten und der ei­nes Ge­sell­schaf­ters der Be­klag­ten zu tren­nen weiß. Zu­dem kom­mu­ni­zier-
 

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ten er und der Geschäftsführer - un­strei­tig - be­reits vor Ein­lei­tung des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses nur noch schrift­lich mit­ein­an­der. Das mag, auch un­ter Berück­sich­ti­gung der her­aus­ge­ho­be­nen Stel­lung des Klägers als kaufmänni­scher Lei­ter, ei­ner sach­ge­rech­ten Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen ihm und dem Geschäftsführer nicht zu­träglich ge­we­sen sein. Doch muss berück­sich­tigt wer­den, dass sich die Par­tei­en grundsätz­lich auf die­se Si­tua­ti­on ein­ge­stellt hat­ten. So hat der Geschäftsführer der Be­klag­ten dem Kläger - un­strei­tig - mit No­tiz vom 16. No­vem­ber 2006 mit­ge­teilt, er „ak­zep­tie­re dies“, wo­mit er auf die aus sei­ner Sicht feh­len­de Be­reit­schaft sei­nes Bru­ders ab­hob, in geschäft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten ein persönli­ches Gespräch zu führen. Dass die Kom­mu­ni­ka­ti­on der Par­tei­en auf die­ser „Kom­pro­miss­ebe­ne“ durch das ge­sell­schafts­recht­li­che Vor­ge­hen des Klägers zusätz­lich er­schwert wur­de, kann nicht oh­ne Wei­te­res an­ge­nom­men wer­den. Da­ge­gen spricht auch die fi­nan­zi­el­le Be­tei­li­gung des Klägers am Un­ter­neh­men der Be­klag­ten und das ihm in­so­weit zu un­ter­stel­len­de In­ter­es­se an de­ren wirt­schaft­li­chem Er­folg.

3. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Be­klag­te hat sich auf wei­te­re Umstände be­ru­fen, die aus ih­rer Sicht ei­ner den Be­triebs­zwe­cken dien­li­chen Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en ent­ge­gen­ste­hen. Ob die­se ihr - ent­we­der ein­zeln, oder aber in ih­rer Ge­samt­schau - ei­nen Grund zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ga­ben, kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, weil es an Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu dem je­weils zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt fehlt. Dies be­dingt die Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

Kreft 

Ra­chor 

Ber­ger

Th. Gans

Pitsch