Kaum in Kraft ge­tre­ten, schon eu­ro­pa­rechts­wid­rig?

• In wel­chen Punk­ten wur­de das Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz geändert?
• Be­ste­hen ver­fas­sungs­recht­li­che Be­den­ken ge­genüber der No­vel­lie­rung des Ver­ga­be­ge­set­zes?
• Könn­ten ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ei­nes Be­triebs von dem Min­dest­lohn von 7,50 EUR aus­ge­nom­men wer­den?
• Ist die Re­form des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes eu­ro­pa­rech­lich zulässig?

In wel­chen Punk­ten wur­de das Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz geändert?

Auf­grund des Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ver­ga­be­ge­set­zes Ber­lin, vom 19.03.2008 (GVBl S.80), gilt die Ta­rif­treue­pflicht ab dem 30.03.2008 in er­wei­ter­ter Form, in­dem nun­mehr sämt­li­che öffent­li­chen Auf­träge - und nicht mehr nur wie bis­her die Be­auf­tra­gung von Bau­leis­tun­gen und gebäude- bzw. im­mo­bi­li­en­be­zo­ge­nen Dienst­leis­tun­gen - mit der Auf­la­ge zur Zah­lung der ein­schlägi­gen Ta­riflöhne ver­ge­ben wer­den müssen (§ 1 Abs.2 VgG Bln n.F.).

Zur Be­gründung der Ge­set­zes­no­vel­le heißt es in der Ge­set­zes­vor­la­ge des Ber­li­ner Se­nats vom 05.02.2008 (Ab­ge­ord­ne­ten­haus Ber­lin Drucks. 16/1155), es sei über den Be­reich des Bau­ge­wer­bes hin­aus ein zu­neh­men­der Ein­satz von Bil­lig­lohn­kräften bei der Ausführung öffent­li­cher Auf­träge zu be­ob­ach­ten. Mit der be­vor­ste­hen­den Aus­wei­tung der Freizügig­keit von Ar­beits­kräften in­ner­halb der EU kom­me es zu star­ken Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen zwi­schen hei­mi­schen Un­ter­neh­men und sol­chen, die an die in Ber­lin gel­ten­den Ta­riflöhne nicht ge­bun­den sei­en.

Darüber hin­aus sieht die Ge­set­zes­no­vel­le vor, dass Auf­träge künf­tig nur mit der Auf­la­ge zur Zah­lung ei­nes Min­dest­loh­nes von 7,50 EUR brut­to pro St­un­de ver­ge­ben wer­den dürfen, falls für ein­zel­ne Bran­chen in Ber­lin kei­ne Ent­gelt­ta­ri­fe be­ste­hen oder zwar be­ste­hen, aber ein Ent­gelt von we­ni­ger als 7,50 EUR vor­se­hen (§ 1 Abs.3 VgG Bln n.F.).

Ge­recht­fer­tigt wird die­se Verschärfung der Ver­ga­be­spiel­re­geln in der Ge­set­zes­be­gründung mit der Über­le­gung, es sol­le den Beschäftig­ten bei Voll­zeittätig­keit ein „exis­tenz­si­chern­des Ein­kom­men“ ver­schafft wer­den.

Die­se Ziel­set­zun­gen mögen stand­ort- und so­zi­al­po­li­tisch sinn­voll sein, be­geg­nen aber in ih­rer Um­set­zung recht­li­chen Be­den­ken.

Be­ste­hen ver­fas­sungs­recht­li­che Be­den­ken ge­genüber der No­vel­lie­rung des Ver­ga­be­ge­set­zes?

Zwar hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) mit Be­schluss vom 11.07.2006 (1 BvL 4/00) die im VgG Bln bis­lang ent­hal­te­ne ein­ge­schränk­te Fas­sung der Ta­rif­treue­re­ge­lung für ver­fas­sungs­gemäß erklärt, da die in der ver­ga­be­recht­li­chen Ta­rif­treue­pflicht lie­gen­de ein­griffs­glei­che Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit der Auf­trags­be­wer­ber (Art.12 Grund­ge­setz - GG)) durch die mit ihr ver­bun­de­nen wirt­schafts- und so­zi­al­po­li­ti­schen Zweck­set­zun­gen ge­recht­fer­tigt sei.

Trotz­dem bleibt die Fra­ge, in­wie­weit der Wett­be­werb un­ter den po­ten­ti­el­len An­bie­tern ver­zerrt oder gar un­ter­bun­den wird. Un­ter­halb der Ta­riflöhne bzw. der hilfs­wei­se ein­grei­fen­den 7,50 EUR-Gren­ze kann ein Preis­wett­be­werb nicht statt­fin­den. Da­mit sind klei­ne­re Un­ter­neh­men, die sich die Zah­lung der je­weils gülti­gen Ta­riflöhne oder auch nur ei­nes St­un­den­lohns von 7,50 EUR nicht leis­ten können, von öffent­li­chen Auf­trägen aus­ge­schlos­sen.

Zwar soll­te die Zah­lung ei­nes Lohns von 7,50 EUR zu­min­dest dann möglich sein, wenn das Land Ber­lin die Vergütung für den öffent­li­chen Auf­trag zahlt, doch müss­te sich das Un­ter­neh­men dann aus prak­ti­schen und recht­li­chen Gründen da­zu ent­schei­den, sei­ne St­un­denlöhne all­ge­mein auf das vom VgG Bln ge­for­der­te Ni­veau an­zu­he­ben.

Könn­ten ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ei­nes Be­triebs von dem Min­dest­lohn von 7,50 EUR aus­ge­nom­men wer­den?

Ei­ne Un­ter­schei­dung bei der Be­zah­lung von Ar­beit­neh­mern des­sel­ben Be­triebs je nach­dem, ob sie für ei­nen Auf­trag des Lan­des oder für ei­nen Pri­vat­kun­den tätig wer­den, wäre be­reits auf­grund dar­aus fol­gen­der Kon­flik­te in der Be­leg­schaft kaum durchführ­bar. Außer­dem würde ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung wohl auch ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ver­s­toßen.

Der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz steht ei­ner ei­ner ver­schie­den ho­hen Vergütung von Ar­beit­neh­mern al­lein in Abhängig­keit vom je­wei­li­gen Auf­trag­ge­ber nämlich des­halb ent­ge­gen­ste­hen, weil dies kein aus­rei­chen­der Sach­grund für ei­ne un­ter­schied­li­che Vergütung ist.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) müssen Sach­gründe für Schlech­ter­stel­lun­gen bei der Be­zah­lung zu­min­dest an der Leis­tung, Qua­li­fi­ka­ti­on und Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers an­knüpfen (BAG, Ur­teil vom 15.05.2001, 1 AZR 672/00), d.h. ei­ne un­ter­schied­li­che Vergütung z. B. je nach Wohn­sitz des Ar­beit­neh­mers wäre ein Ver­s­toß ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz.

Vor dem Hin­ter­grund die­ser Recht­spre­chung wäre ei­ne Lohn­dif­fe­ren­zie­rung je nach Auf­trag­ge­ber ar­beits­recht­lich als "sach­fremd" ein­zu­ord­nen und da­mit un­zulässig.

Ist die Re­form des Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­set­zes eu­ro­pa­rech­lich zulässig?

Sch­ließlich dürf­ten sich Kri­ti­ker der Ber­li­ner Ver­ga­be­rechts­no­vel­le durch ei­ne ak­tu­el­le Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (EuGH) bestätigt se­hen, in der die­ser ei­ne ähn­li­che Re­ge­lung des nie­dersäch­si­schen Lan­des­ver­ga­be­rechts für eu­ro­pa­rechts­wid­rig erklärt hat (EuGH, Ur­teil vom 03.04.2008, C-346/06 - Rüffert).

Grund­la­ge der EuGH-Ent­schei­dung ist die Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16.12.1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de­richt­li­nie) und außer­dem auch Art.49 des Ver­trags zur Gründung der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft (EGV). Mit die­sen Vor­ga­ben, so der EuGH, ist das nie­dersäch­si­sche Ver­ga­be­ge­setz nicht zu ver­ein­ba­ren.

Das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nie­der­sach­sen schreibt nämlich die Ver­pflich­tung der Auf­trag­neh­mer der öffent­li­chen Hand - ein­sch­ließlich ih­rer Su­b­un­ter­neh­mer - auf die Zah­lung der am Ort der Leis­tungs­er­brin­gung gel­ten­den Ta­riflöhne im Bau­be­reich vor.

Da Art.3 der Ent­sen­de­richt­li­nie ei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung ausländi­scher Dienst­leis­tungs­an­bie­ter auf die im In­land am Ar­beits­ort gel­ten­den ar­beits­recht­li­chen Min­dest­stan­dards, ins­be­son­de­re auf Min­destlöhne, nur im Rah­men von Ge­set­zes­be­stim­mun­gen oder von all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­verträgen vor­sieht und ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ab­si­che­rung von ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern nur aus so­zi­al­po­li­ti­schen, nicht aber aus stand­ort­po­li­ti­schen Gründen er­laubt, ent­spre­chen Ta­rif­treue­re­ge­lun­gen wie die im Lan­des­ver­ga­be­ge­setz Nds. ent­hal­te­nen nicht den Vor­ga­ben der Ent­sen­de­richt­li­nie und der Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art.49 EGV).

Denn die nie­dersäch­si­schen Ta­rif­treue­re­ge­lun­gen ver­lan­gen vom Auf­trag­neh­mer we­der die Be­ach­tung ei­nes all­ge­mei­nen (Min­dest­lohn-)Ge­set­zes noch ei­nes all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trags, son­dern viel­mehr die Zah­lung des ört­lich und fach­lich je­weils ein­schlägi­gen Ta­rif­lohns, und sie ver­fol­gen kei­ne oder je­den­falls kei­ne primäre so­zia­le Si­che­rungs­funk­ti­on zu­guns­ten der Gast­ar­beit­neh­mer, son­dern wol­len in ers­ter Li­nie hei­mi­sche Un­ter­neh­men vor ausländi­scher Bil­lig­lohn­kon­kur­renz schützen.

Da das Ber­li­ner Ver­ga­be­ge­setz we­der in sei­ner bis­he­ri­gen noch (erst recht) in sei­ner no­vel­lier­ten Fas­sung die aus dem Ur­teil des EuGH vom 03.04.2008 ab­zu­lei­ten­den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben erfüllt und da die Frist für die Um­set­zung der Ent­sen­de­richt­li­nie ab­ge­lau­fen ist, ist es wohl nur ei­ne Fra­ge der Zeit, bis auch die Ber­li­ner Re­ge­lun­gen ge­richt­lich über­prüft und - ggf. nach ei­ner Vor­la­ge zum EuGH - ver­wor­fen wer­den.

Der Se­nat von Ber­lin hat dar­auf­hin in sei­ner Sit­zung vom 15.04.2008 be­schlos­sen, dass das Ver­ga­be­ge­setz hin­sicht­lich der „Ta­rif­treue- und Min­des­tent­loh­nungs­erklärun­gen“ nicht an­ge­wen­det wer­den darf. Ei­ne Ge­set­zes­no­vel­lie­rung soll je­doch für künf­ti­ge Auf­trags­ver­ga­ben si­cher­stel­len, „dass die Auf­trag­neh­mer ih­ren Ar­beits­kräften zu­min­dest den nach dem Ar­beit­neh­mer­ent­sen­de­ge­setz fest­ge­leg­ten Min­dest­lohn zah­len“.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

• Fol­ge­run­gen aus dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs zur Ta­rif­treue, Pres­se­mit­tei­lung des Lan­des Ber­lin, 15.04.2008
• Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16.12.1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (Ent­sen­de­richt­li­nie)
• Eu­ropäischer Ge­richts­hof, Ur­teil vom 03.04.2008, C-346/06 (Rüffert)
• Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Be­schluss vom 11.07.2006 (1 BvL 4/00)
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 15.05.2001, 1 AZR 672/00
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ent­sen­dung ausländi­scher Ar­beit­neh­mer
• Hand­buch Ar­beits­recht: Gleich­be­hand­lungs­grund­satz
• Hand­buch Ar­beits­recht: Min­dest­lohn
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ta­rif­ver­trag
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 18/074 Re­form der Ent­sen­de­richt­li­nie
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/326 Min­dest­lohn im Ver­ga­be­recht und Eu­ro­pa­recht
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/039 Ab­schied von Ta­rif­treu­e­klau­seln im Ver­ga­be­recht?

Letzte Überarbeitung: 27. April 2018