EuGH, Ur­teil vom 03.04.2008, C-346/06 - Rüffert

Das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen be­trifft die Aus­le­gung von Art. 49 EG.

Es er­geht im Rah­men ei­nes Ver­fah­rens zwi­schen Herrn Rüffert als In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Ob­jekt und Bau­re­gie GmbH und Co. KG (im Fol­gen­den: Ob­jekt und Bau­re­gie) und dem Land Nie­der­sach­sen über die Kündi­gung ei­nes zwi­schen Ob­jekt und Bau­re­gie und dem Land Nie­der­sach­sen ge­schlos­se­nen Werk­ver­trags.

Recht­li­cher Rah­men

Ge­mein­schafts­recht

Art. 1 („An­wen­dungs­be­reich“) der Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16. De­zem­ber 1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen (ABl. 1997, L 18, S. 1) be­stimmt:

„(1) Die­se Richt­li­nie gilt für Un­ter­neh­men mit Sitz in ei­nem Mit­glied­staat, die im Rah­men der länderüberg­rei­fen­den Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen Ar­beit­neh­mer gemäß Ab­satz 3 in das Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staats ent­sen­den.

…

(3) Die­se Richt­li­nie fin­det An­wen­dung, so­weit die in Ab­satz 1 ge­nann­ten Un­ter­neh­men ei­ne der fol­gen­den länderüberg­rei­fen­den Maßnah­men tref­fen:

a) ei­nen Ar­beit­neh­mer in ih­rem Na­men und un­ter ih­rer Lei­tung in das Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staats im Rah­men ei­nes Ver­trags ent­sen­den, der zwi­schen dem ent­sen­den­den Un­ter­neh­men und dem in die­sem Mit­glied­staat täti­gen Dienst­leis­tungs­empfänger ge­schlos­sen wur­de, so­fern für die Dau­er der Ent­sen­dung ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem ent­sen­den­den Un­ter­neh­men und dem Ar­beit­neh­mer be­steht …

…“

Art. 3 („Ar­beits- und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen“) der Richt­li­nie 96/71 sieht vor:

„(1) Die Mit­glied­staa­ten sor­gen dafür, dass un­abhängig von dem auf das je­wei­li­ge Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Recht die in Ar­ti­kel 1 Ab­satz 1 ge­nann­ten Un­ter­neh­men den in ihr Ho­heits­ge­biet ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern bezüglich der nach­ste­hen­den As­pek­te die Ar­beits‑ und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen ga­ran­tie­ren, die in dem Mit­glied­staat, in des­sen Ho­heits­ge­biet die Ar­beits­leis­tung er­bracht wird,

– durch Rechts‑ oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und/oder

– durch für all­ge­mein ver­bind­lich erklärte Ta­rif­verträge oder Schiedssprüche im Sin­ne des Ab­sat­zes 8, so­fern sie die im An­hang ge­nann­ten Tätig­kei­ten be­tref­fen,

fest­ge­legt sind:

…

c) Min­dest­lohnsätze ein­sch­ließlich der Über­stun­densätze; dies gilt nicht für die zusätz­li­chen be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gungs­sys­te­me;

…

Zum Zweck die­ser Richt­li­nie wird der in Un­ter­ab­satz 1 Buch­sta­be c) ge­nann­te Be­griff der Min­dest­lohnsätze durch die Rechts­vor­schrif­ten und/oder Prak­ti­ken des Mit­glied­staats be­stimmt, in des­sen Ho­heits­ge­biet der Ar­beit­neh­mer ent­sandt wird.

…

(7) Die Absätze 1 bis 6 ste­hen der An­wen­dung von für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Beschäfti­gungs‑ und Ar­beits­be­din­gun­gen nicht ent­ge­gen.

…

(8) Un­ter ‚für all­ge­mein ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträgen oder Schiedssprüchen‘ sind Ta­rif­verträge oder Schiedssprüche zu ver­ste­hen, die von al­len in den je­wei­li­gen geo­gra­fi­schen Be­reich fal­len­den und die be­tref­fen­de Tätig­keit oder das be­tref­fen­de Ge­wer­be ausüben­den Un­ter­neh­men ein­zu­hal­ten sind.

Gibt es kein Sys­tem zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen oder Schiedssprüchen im Sin­ne von Un­ter­ab­satz 1, so können die Mit­glied­staa­ten auch be­sch­ließen, Fol­gen­des zu­grun­de zu le­gen:

– die Ta­rif­verträge oder Schiedssprüche, die für al­le in den je­wei­li­gen geo­gra­fi­schen Be­reich fal­len­den und die be­tref­fen­de Tätig­keit oder das be­tref­fen­de Ge­wer­be ausüben­den gleich­ar­ti­gen Un­ter­neh­men all­ge­mein wirk­sam sind, und/oder

– die Ta­rif­verträge, die von den auf na­tio­na­ler Ebe­ne re­präsen­ta­tivs­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schlos­sen wer­den und in­ner­halb des ge­sam­ten na­tio­na­len Ho­heits­ge­biets zur An­wen­dung kom­men,

so­fern de­ren An­wen­dung auf die in Ar­ti­kel 1 Ab­satz 1 ge­nann­ten Un­ter­neh­men ei­ne Gleich­be­hand­lung die­ser Un­ter­neh­men in Be­zug auf die in Ab­satz 1 Un­ter­ab­satz 1 ge­nann­ten As­pek­te ge­genüber den im vor­lie­gen­den Un­ter­ab­satz ge­nann­ten an­de­ren Un­ter­neh­men, die sich in ei­ner ver­gleich­ba­ren La­ge be­fin­den, gewähr­leis­tet.

…“

Na­tio­na­les Recht

Das Nie­dersäch­si­sche Lan­des­ver­ga­be­ge­setz (im Fol­gen­den: Lan­des­ver­ga­be­ge­setz oder LVer­ga­beG) enthält Vor­schrif­ten für die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge, so­fern die Auf­träge min­des­tens ei­nen Wert von 10 000 Eu­ro ha­ben. In sei­ner Präam­bel heißt es:

„Das Ge­setz wirkt Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen ent­ge­gen, die auf dem Ge­biet des Bau­we­sens und des öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehrs durch den Ein­satz von Nied­rig­lohn­kräften ent­ste­hen, und mil­dert Be­las­tun­gen für die so­zia­len Si­che­rungs­sys­te­me. Es be­stimmt zu die­sem Zweck, dass öffent­li­che Auf­trag­ge­ber Auf­träge über Bau­maßnah­men und im öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr nur an Un­ter­neh­men ver­ge­ben dürfen, die das in Ta­rif­verträgen ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt am Ort der Leis­tungs­er­brin­gung zah­len.“

§ 3 Abs. 1 LVer­ga­beG („Ta­rif­treue­erklärung“) be­stimmt:

„Auf­träge für Bau­leis­tun­gen dürfen nur an sol­che Un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zum ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt zu be­zah­len. Bau­leis­tun­gen im Sin­ne des Sat­zes 1 sind Leis­tun­gen des Bau­haupt­ge­wer­bes und des Bau­ne­ben­ge­wer­bes. Satz 1 gilt auch für die Ver­ga­be von Ver­kehrs­leis­tun­gen im öffent­li­chen Per­so­nen­nah­ver­kehr.“

§ 4 Abs. 1 LVer­ga­beG („Nach­un­ter­neh­mer­ein­satz“) sieht vor:

„Der Auf­trag­neh­mer darf Leis­tun­gen, auf die sein Be­trieb ein­ge­rich­tet ist, nur auf Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen, wenn der Auf­trag­ge­ber im Ein­zel­fall schrift­lich zu­ge­stimmt hat. Die Bie­ter sind ver­pflich­tet, schon bei Ab­ga­be ih­res An­ge­bots an­zu­ge­ben, wel­che Leis­tun­gen an Nach­un­ter­neh­mer wei­ter ver­ge­ben wer­den sol­len. So­weit Leis­tun­gen auf Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen wer­den, hat sich der Auf­trag­neh­mer auch zu ver­pflich­ten, den Nach­un­ter­neh­mern die für Auf­trag­neh­mer gel­ten­den Pflich­ten der §§ 3, 4 und 7 Abs. 2 auf­zu­er­le­gen und die Be­ach­tung die­ser Pflich­ten durch die Nach­un­ter­neh­mer zu über­wa­chen.“

§ 6 LVer­ga­beG („Nach­wei­se“) be­stimmt:

„(1) Ein An­ge­bot ist von der Wer­tung aus­zu­sch­ließen, wenn der Bie­ter fol­gen­de Un­ter­la­gen nicht bei­bringt:

…

3. ei­ne Ta­rif­treue­erklärung nach § 3.

…

(2) Soll die Ausführung ei­nes Teils des Auf­trags ei­nem Nach­un­ter­neh­mer über­tra­gen wer­den, so sind bei der Auf­trags­er­tei­lung auch die auf den Nach­un­ter­neh­mer lau­ten­den Nach­wei­se gemäß Ab­satz 1 vor­zu­le­gen.“

§ 8 LVer­ga­beG („Sank­tio­nen“) be­stimmt:

„(1) Um die Ein­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen gemäß den §§ 3, 4 und 7 Abs. 2 zu si­chern, ha­ben die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber für je­den schuld­haf­ten Ver­s­toß ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von 1 vom Hun­dert, bei meh­re­ren Verstößen bis zu 10 vom Hun­dert des Auf­trags­wer­tes mit dem Auf­trag­neh­mer zu ver­ein­ba­ren. Der Auf­trag­neh­mer ist zur Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe nach Satz 1 auch für den Fall zu ver­pflich­ten, dass der Ver­s­toß durch ei­nen von ihm ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mer oder ei­nen von die­sem ein­ge­setz­ten Nach­un­ter­neh­mer be­gan­gen wird, es sei denn, dass der Auf­trag­neh­mer den Ver­s­toß we­der kann­te noch ken­nen muss­te. Ist die ver­wirk­te Ver­trags­stra­fe un­verhält­nismäßig hoch, so kann sie vom Auf­trag­ge­ber auf An­trag des Auf­trag­neh­mers auf den an­ge­mes­se­nen Be­trag her­ab­ge­setzt wer­den.

(2) Die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber ver­ein­ba­ren mit dem Auf­trag­neh­mer, dass die Nich­terfüllung der in § 3 ge­nann­ten An­for­de­run­gen durch den Auf­trag­neh­mer oder sei­ne Nach­un­ter­neh­mer so­wie grob fahrlässi­ge oder mehr­fa­che Verstöße ge­gen die Ver­pflich­tun­gen der §§ 4 und 7 Abs. 2 den öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber zur frist­lo­sen Kündi­gung be­rech­ti­gen.

(3) Hat ein Un­ter­neh­men nach­weis­lich min­des­tens grob fahrlässig oder mehr­fach ge­gen Ver­pflich­tun­gen die­ses Ge­set­zes ver­s­toßen, so können es die öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber je­weils für ih­ren Zuständig­keits­be­reich von der öffent­li­chen Auf­trags­ver­ga­be für die Dau­er von bis zu ei­nem Jahr aus­sch­ließen.

…“

Aus­gangs­ver­fah­ren und Vor­la­ge­fra­ge

Der Vor­la­ge­ent­schei­dung zu­fol­ge er­teil­te das Land Nie­der­sach­sen im Herbst 2003 Ob­jekt und Bau­re­gie nach öffent­li­cher Aus­schrei­bung ei­nen Auf­trag für Roh­bau­ar­bei­ten beim Bau der Jus­tiz­voll­zugs­an­stalt Göttin­gen-Ros­dorf. Die Auf­trags­sum­me be­trug 8 493 331 Eu­ro zuzüglich Mehr­wert­steu­er. Der Ver­trag ent­hielt die Ver­pflich­tung zur Ein­hal­tung der Ta­rif­verträge, ins­be­son­de­re die Ver­pflich­tung, den auf der Bau­stel­le ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mern min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt nach dem aus der Lis­te der re­präsen­ta­ti­ven Ta­rif­verträge un­ter Nr. 01 „Bau­ge­wer­be“ ge­nann­ten Ta­rif­ver­trag (im Fol­gen­den: Bau­ge­wer­be-Ta­rif­ver­trag) zu zah­len.

Ob­jekt und Bau­re­gie setz­te ein in Po­len ansässi­ges Un­ter­neh­men als Nach­un­ter­neh­mer ein. Im Som­mer 2004 ge­riet die­ses Un­ter­neh­men in Ver­dacht, bei dem Bau­vor­ha­ben Ar­bei­ter zu ei­nem Lohn beschäftigt zu ha­ben, der un­ter dem im Bau­ge­wer­be-Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­he­nen Lohn lag. Nach Be­ginn der Er­mitt­lun­gen kündig­ten so­wohl Ob­jekt und Bau­re­gie als auch das Land Nie­der­sach­sen den zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen Werk­ver­trag. Das Land stütz­te die Kündi­gung u. a. dar­auf, dass Ob­jekt und Bau­re­gie ge­gen die ver­ein­bar­te Ta­rif­treue­pflicht ver­s­toßen ha­be. Ge­gen den Haupt­ver­ant­wort­li­chen des in Po­len ansässi­gen Un­ter­neh­mens er­ging ein Straf­be­fehl, der den Vor­wurf ent­hielt, den auf der Bau­stel­le ein­ge­setz­ten 53 Ar­beit­neh­mern nur 46,57 % des ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Min­dest­lohns aus­ge­zahlt zu ha­ben.

Das Land­ge­richt Han­no­ver stell­te im ers­ten Rechts­zug fest, dass die Werklohn­for­de­rung von Ob­jekt und Bau­re­gie durch Auf­rech­nung des Lan­des Nie­der­sach­sen mit dem die­sem zu­ste­hen­den Ver­trags­stra­fen­an­spruch in Höhe von 84 934,31 Eu­ro (ent­spre­chend 1 % der Auf­trags­sum­me) er­lo­schen sei. Die wei­ter ge­hen­de Kla­ge von Ob­jekt und Bau­re­gie wies das Land­ge­richt ab.

Nach An­sicht des mit der Be­ru­fung be­fass­ten vor­le­gen­den Ge­richts hängt die Ent­schei­dung des Rechts­streits da­von ab, ob es das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz, ins­be­son­de­re § 8 Abs. 1, un­an­ge­wen­det zu las­sen hat, weil das Ge­setz nicht mit der Dienst­leis­tungs­frei­heit des Art. 49 EG ver­ein­bar ist.

Da­zu führt das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le aus, die Ta­rif­treue­ver­pflich­tun­gen hätten zur Fol­ge, dass die Bau­un­ter­neh­men an­de­rer Mit­glied­staa­ten die ih­ren Ar­beit­neh­mern ge­zahl­ten Ent­gel­te dem re­gelmäßig höhe­ren Ni­veau an­pas­sen müss­ten, das am Ort der Auf­trags­ausführung in Deutsch­land gel­te. Durch die­ses Er­for­der­nis verlören die­se Un­ter­neh­men ih­ren auf­grund ge­rin­ge­rer Lohn­kos­ten be­ste­hen­den Wett­be­werbs­vor­teil. Die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung stel­le da­her ei­ne Be­ein­träch­ti­gung für Per­so­nen oder Un­ter­neh­men aus an­de­ren Mit­glied­staa­ten als der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land dar.

Das vor­le­gen­de Ge­richt hat Zwei­fel, ob die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung durch zwin­gen­de Gründe des All­ge­mein­in­ter­es­ses ge­recht­fer­tigt ist. Ins­be­son­de­re ge­he die­se Ver­pflich­tung über das hin­aus, was zum Schutz der Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich sei. Was zum Schutz der Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich sei, wer­de durch den Min­dest­lohn­stan­dard mar­kiert, der sich in Deutsch­land aus der An­wen­dung des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes vom 26. Fe­bru­ar 1996 (BGBl. 1996 I S. 227) er­ge­be. Für die ausländi­schen Ar­beit­neh­mer be­wir­ke die Ta­rif­treue­ver­pflich­tung ge­ra­de nicht ih­re fak­ti­sche Gleich­stel­lung mit den deut­schen Ar­beit­neh­mern, son­dern sie ver­hin­de­re die Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern aus ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat als der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im deut­schen Ho­heits­ge­biet, da ihr Ar­beit­ge­ber sei­nen Kos­ten­vor­teil nicht in den Wett­be­werb ein­brin­gen könne.

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le er­for­dert der bei ihm anhängi­ge Rechts­streit die Aus­le­gung von Art. 49 EG; es hat des­halb das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Ge­richts­hof fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

Stellt es ei­ne nicht ge­recht­fer­tig­te Be­schränkung der Dienst­leis­tungs­frei­heit nach dem EG-Ver­trag dar, wenn dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber durch ein Ge­setz auf­ge­ge­ben wird, Auf­träge für Bau­leis­tun­gen nur an sol­che Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu be­zah­len?

Zur Vor­la­ge­fra­ge

Mit sei­ner Vor­la­ge­fra­ge möch­te das vor­le­gen­de Ge­richt wis­sen, ob Art. 49 EG in ei­ner Si­tua­ti­on wie der­je­ni­gen, die dem Aus­gangs­ver­fah­ren zu­grun­de liegt, ei­ner ge­setz­li­chen Maßnah­me ei­nes Ho­heits­trägers ei­nes Mit­glied­staats ent­ge­gen­steht, mit der dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber vor­ge­schrie­ben wird, Auf­träge für Bau­leis­tun­gen nur an sol­che Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu zah­len.

Wie ver­schie­de­ne Re­gie­run­gen, die beim Ge­richts­hof Erklärun­gen ein­ge­reicht ha­ben, so­wie die Kom­mis­si­on der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten vor­schla­gen, sind, um dem vor­le­gen­den Ge­richt ei­ne sach­dien­li­che Ant­wort zu ge­ben, bei der Prüfung der Vor­la­ge­fra­ge die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie 96/71 zu berück­sich­ti­gen (vgl. in die­sem Sin­ne Ur­tei­le vom 12. Ok­to­ber 2004, Wolff & Müller, C‑60/03, Slg. 2004, I‑9553, Rand­nr. 27, und vom 29. Ja­nu­ar 2008, Pro­mu­si­cae, C‑275/06, Slg. 2008, I‑0000, Rand­nr. 42).

Wei­ter kann, wie der Ge­ne­ral­an­walt in Nr. 64 sei­ner Schluss­anträge aus­geführt hat, die bloße Tat­sa­che, dass die Rechts­vor­schrif­ten ei­nes Mit­glied­staats, wie das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz, nicht die Re­ge­lung der Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern be­zwe­cken, nicht zur Fol­ge ha­ben, dass ei­ne Si­tua­ti­on, wie sie im Aus­gangs­ver­fah­ren ge­ge­ben ist, nicht in den An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 96/71 fällt.

Nach Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 ers­ter und zwei­ter Ge­dan­ken­strich der Richt­li­nie 96/71 sind bei der staa­tenüberg­rei­fen­den Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen im Bau­sek­tor den ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern die Ar­beits‑ und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen bezüglich der in den Buchst. a bis g die­ser Be­stim­mung ge­nann­ten As­pek­te zu ga­ran­tie­ren, zu de­nen nach Buchst. c die Min­dest­lohnsätze zählen. Die­se Ar­beits‑ und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen sind durch Rechts‑ oder Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und/oder durch für all­ge­mein ver­bind­lich erklärte Ta­rif­verträge oder Schiedssprüche fest­zu­le­gen. Nach Abs. 8 Un­terabs. 1 die­ses Ar­ti­kels han­delt es sich bei den Ta­rif­verträgen oder Schiedssprüchen im Sin­ne die­ser Be­stim­mung um die­je­ni­gen, die von al­len in den je­wei­li­gen geo­gra­fi­schen Be­reich fal­len­den und die be­tref­fen­de Tätig­keit oder das be­tref­fen­de Ge­wer­be ausüben­den Un­ter­neh­men ein­zu­hal­ten sind.

Nach Art. 3 Abs. 8 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 96/71 können die Mit­glied­staa­ten, wenn es kein Sys­tem zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen oder Schiedssprüchen gibt, auch die Ta­rif­verträge oder Schiedssprüche zu­grun­de le­gen, die für al­le in den je­wei­li­gen geo­gra­fi­schen Be­reich fal­len­den und die be­tref­fen­de Tätig­keit oder das be­tref­fen­de Ge­wer­be ausüben­den gleich­ar­ti­gen Un­ter­neh­men all­ge­mein wirk­sam sind, oder die­je­ni­gen Ta­rif­verträge, die von den auf na­tio­na­ler Ebe­ne re­präsen­ta­tivs­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­schlos­sen wer­den und in­ner­halb des ge­sam­ten na­tio­na­len Ho­heits­ge­biets zur An­wen­dung kom­men.

Es ist zu prüfen, ob der Lohn­satz, den ei­ne Maßnah­me wie die im Aus­gangs­ver­fah­ren frag­li­che vor­schreibt, die in ei­ner ge­setz­li­chen Vor­schrift des Lan­des Nie­der­sach­sen über die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge be­steht und dar­auf ab­zielt, ei­nen die­sen Lohn­satz vor­se­hen­den Ta­rif­ver­trag ins­be­son­de­re ei­nem Un­ter­neh­men wie dem Nach­un­ter­neh­men von Ob­jekt und Bau­re­gie ge­genüber ver­bind­lich zu ma­chen, nach ei­ner der in den Rand­nrn. 21 und 22 die­ses Ur­teils be­schrie­be­nen Mo­da­litäten fest­ge­legt wor­den ist.

Ers­tens kann ei­ne Ge­set­zes­norm wie das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz, die selbst kei­nen Min­dest­lohn­satz fest­legt, nicht als Rechts­vor­schrift im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 ers­ter Ge­dan­ken­strich der Richt­li­nie 96/71, mit der ein Min­dest­lohn­satz wie der in Buchst. c die­ses Un­ter­ab­sat­zes vor­ge­se­he­ne fest­ge­legt wor­den ist, an­ge­se­hen wer­den.

Zwei­tens ist hin­sicht­lich der Fra­ge, ob ein Ta­rif­ver­trag wie der, um den es im Aus­gangs­ver­fah­ren geht, ei­nen für all­ge­mein ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 zwei­ter Ge­dan­ken­strich in Ver­bin­dung mit Abs. 8 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 96/71 dar­stellt, den dem Ge­richts­hof über­sand­ten Ak­ten zu ent­neh­men, dass das Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz, das die Um­set­zung der Richt­li­nie 96/71 be­zweckt, die An­wen­dung der Be­stim­mun­gen über Min­dest­lohnsätze in Ta­rif­verträgen, die in Deutsch­land für all­ge­mein ver­bind­lich erklärt wur­den, auf in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ansässi­ge Ar­beit­ge­ber er­wei­tert, die ih­re Ar­beit­neh­mer nach Deutsch­land ent­sen­den.

In Be­ant­wor­tung ei­ner schrift­li­chen Fra­ge des Ge­richts­hofs hat das Land Nie­der­sach­sen al­ler­dings bestätigt, dass der Bau­ge­wer­be-Ta­rif­ver­trag kein für all­ge­mein ver­bind­lich erklärter Ta­rif­ver­trag im Sin­ne des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes ist. Auch ist den dem Ge­richts­hof über­sand­ten Ak­ten kein Hin­weis dar­auf zu ent­neh­men, dass die­ser Ta­rif­ver­trag trotz­dem als im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 zwei­ter Ge­dan­ken­strich in Ver­bin­dung mit Abs. 8 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 96/71 all­ge­mein ver­bind­lich erklärt an­ge­se­hen wer­den könn­te.

Was drit­tens Art. 3 Abs. 8 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 96/71 be­trifft, geht schon aus dem Wort­laut die­ser Be­stim­mung her­vor, dass sie nur für den Fall gilt, dass es kein Sys­tem zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen gibt; das ist in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht der Fall.

Je­den­falls kann ein Ta­rif­ver­trag wie der im Aus­gangs­ver­fah­ren frag­li­che nicht als Ta­rif­ver­trag im Sin­ne der ge­nann­ten Be­stim­mung an­ge­se­hen wer­den, ins­be­son­de­re nicht als ein sol­cher nach dem ers­ten Ge­dan­ken­strich die­ser Be­stim­mung, der „für al­le in den je­wei­li­gen geo­gra­fi­schen Be­reich fal­len­den oder die be­tref­fen­de Tätig­keit oder das be­tref­fen­de Ge­wer­be ausüben­den gleich­ar­ti­gen Un­ter­neh­men all­ge­mein wirk­sam [ist]“.

In ei­nem Kon­text wie dem des Aus­gangs­ver­fah­rens er­streckt sich nämlich die Bin­dungs­wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­trags wie des im Aus­gangs­ver­fah­ren frag­li­chen nur auf ei­nen Teil der in den geo­gra­fi­schen Be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Bautätig­keit, da zum ei­nen die Rechts­vor­schrif­ten, die die­se Bin­dungs­wir­kung her­beiführen, nur auf die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge an­wend­bar sind und nicht für die Ver­ga­be pri­va­ter Auf­träge gel­ten und zum an­de­ren die­ser Ta­rif­ver­trag nicht für all­ge­mein ver­bind­lich erklärt wor­den ist.

Dar­aus folgt, dass mit ei­ner Maßnah­me, wie sie im Aus­gangs­ver­fah­ren in Re­de steht, kein Lohn­satz nach ei­ner der Mo­da­litäten, die in Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 ers­ter und zwei­ter Ge­dan­ken­strich und Abs. 8 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 96/71 vor­ge­se­hen sind, fest­ge­legt wor­den ist.

Da­her kann ein sol­cher Lohn­satz nicht als Min­dest­lohn­satz im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c der Richt­li­nie 96/71 an­ge­se­hen wer­den, den die Mit­glied­staa­ten nach die­ser Richt­li­nie den in an­de­ren Mit­glied­staa­ten ansässi­gen Un­ter­neh­men bei ei­ner staa­tenüberg­rei­fen­den Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen vor­schrei­ben können (vgl. in die­sem Sin­ne Ur­teil vom 18. De­zem­ber 2007, La­val un Part­ne­ri, C‑341/05, Slg. 2007, I‑0000, Rand­nrn. 70 und 71).

Die­ser Lohn­satz kann auch nicht als für die Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­re Beschäfti­gungs‑ und Ar­beits­be­din­gung im Sin­ne von Art. 3 Abs. 7 der Richt­li­nie 96/71 an­ge­se­hen wer­den.

Die­se Be­stim­mung lässt sich ins­be­son­de­re nicht da­hin aus­le­gen, dass sie ei­nem Auf­nahm­e­mit­glied­staat er­laubt, die Er­brin­gung ei­ner Dienst­leis­tung in sei­nem Ho­heits­ge­biet da­von abhängig zu ma­chen, dass Ar­beits- und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen ein­ge­hal­ten wer­den, die über die zwin­gen­den Be­stim­mun­gen über ein Min­dest­maß an Schutz hin­aus­ge­hen. Für die in ih­rem Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a bis g ge­nann­ten As­pek­te sieht nämlich die Richt­li­nie 96/71 aus­drück­lich den Grad an Schutz vor, den der Auf­nahm­e­mit­glied­staat in an­de­ren Mit­glied­staa­ten ansässi­gen Un­ter­neh­men zu­guns­ten der von die­sen in sein Ho­heits­ge­biet ent­sand­ten Ar­beit­neh­mer ab­zu­ver­lan­gen be­rech­tigt ist. Zu­dem lie­fe ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung dar­auf hin­aus, der ge­nann­ten Richt­li­nie ih­re prak­ti­sche Wirk­sam­keit zu neh­men (Ur­teil La­val un Part­ne­ri, Rand­nr. 80).

Folg­lich und vor­be­halt­lich des­sen, dass die in an­de­ren Mit­glied­staa­ten ansässi­gen Un­ter­neh­men aus frei­en Stücken im Auf­nahm­e­mit­glied­staat – ins­be­son­de­re im Rah­men ei­ner ge­genüber ih­rem ei­ge­nen ent­sand­ten Per­so­nal ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tung – ei­nem womöglich güns­ti­ge­ren Ta­rif­ver­trag bei­tre­ten können, ist das Schutz­ni­veau, das den ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern im Ho­heits­ge­biet des Auf­nahm­e­mit­glied­staats ga­ran­tiert wird, grundsätz­lich auf das be­schränkt, was Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. a bis g der Richt­li­nie 96/71 vor­sieht, es sei denn, die ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer ge­nießen be­reits nach den Ge­set­zen oder Ta­rif­verträgen im Her­kunfts­mit­glied­staat hin­sicht­lich der As­pek­te, die die ge­nann­te Vor­schrift be­trifft, güns­ti­ge­re Ar­beits‑ und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen (Ur­teil La­val un Part­ne­ri, Rand­nr. 81). Das scheint im Aus­gangs­ver­fah­ren je­doch nicht der Fall zu sein.

Da­her ist ein Mit­glied­staat nicht be­rech­tigt, in an­de­ren Mit­glied­staa­ten ansässi­gen Un­ter­neh­men nach der Richt­li­nie 96/71 ei­nen Lohn­satz wie den im Bau­ge­wer­be-Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­he­nen mit ei­ner Maßnah­me vor­zu­schrei­ben, wie sie im Aus­gangs­ver­fah­ren in Re­de steht.

Die­se Aus­le­gung der Richt­li­nie 96/71 wird durch de­ren Würdi­gung im Licht des Art. 49 EG bestätigt, da die­se Richt­li­nie ins­be­son­de­re auf die Ver­wirk­li­chung des frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehrs ab­zielt, der ei­ne der vom EG-Ver­trag ga­ran­tier­ten Grund­frei­hei­ten ist.

Wie der Ge­ne­ral­an­walt in Nr. 103 sei­ner Schluss­anträge fest­ge­stellt hat, können Rechts­vor­schrif­ten wie das Lan­des­ver­ga­be­ge­setz da­durch, dass sie die Zu­schlags­empfänger und mit­tel­bar de­ren Nach­un­ter­neh­mer ver­pflich­ten, das Min­des­tent­gelt zu zah­len, wie es im Bau­ge­wer­be-Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­hen ist, den Leis­tungs­er­brin­gern, die in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat nie­der­ge­las­sen sind, in dem die Min­dest­lohnsätze nied­ri­ger sind, ei­ne zusätz­li­che wirt­schaft­li­che Be­las­tung auf­er­le­gen, die ge­eig­net ist, die Er­brin­gung ih­rer Dienst­leis­tun­gen im Auf­nahm­e­mit­glied­staat zu un­ter­bin­den, zu be­hin­dern oder we­ni­ger at­trak­tiv zu ma­chen. Ei­ne Maßnah­me wie die, um die es im Aus­gangs­ver­fah­ren geht, kann da­her ei­ne Be­schränkung im Sin­ne von Art. 49 EG dar­stel­len.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des Nie­der­sach­sen und meh­re­rer der Re­gie­run­gen, die Erklärun­gen beim Ge­richts­hof ein­ge­reicht ha­ben, kann ei­ne sol­che Maßnah­me auch nicht als durch das Ziel des Ar­beit­neh­mer­schut­zes ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen wer­den.

Wie in Rand­nr. 29 die­ses Ur­teils fest­ge­stellt wor­den ist, gilt nämlich der durch ei­nen Ta­rif­ver­trag wie den im Aus­gangs­ver­fah­ren frag­li­chen fest­ge­leg­te Lohn­satz auf­grund von Rechts­vor­schrif­ten wie dem Lan­des­ver­ga­be­ge­setz nur für ei­nen Teil der Bautätig­keit, da zum ei­nen die­se Rechts­vor­schrif­ten nur auf die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­träge an­wend­bar sind und nicht für die Ver­ga­be pri­va­ter Auf­träge gel­ten und zum an­de­ren die­ser Ta­rif­ver­trag nicht für all­ge­mein ver­bind­lich erklärt wor­den ist.

Die dem Ge­richts­hof über­sand­ten Ak­ten ent­hal­ten je­doch kei­nen Hin­weis dar­auf, dass ein im Bau­sek­tor täti­ger Ar­beit­neh­mer nur bei sei­ner Beschäfti­gung im Rah­men ei­nes öffent­li­chen Auf­trags für Bau­leis­tun­gen und nicht bei sei­ner Tätig­keit im Rah­men ei­nes pri­va­ten Auf­trags des Schut­zes be­darf, der sich aus ei­nem sol­chen Lohn­satz er­gibt, der im Übri­gen, wie auch das vor­le­gen­de Ge­richt fest­stellt, über den Lohn­satz nach dem Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz hin­aus­geht.

Aus den glei­chen Gründen, wie sie in den Rand­nrn. 39 und 40 die­ses Ur­teils dar­ge­legt wor­den sind, kann die­se Be­schränkung auch nicht als durch den Zweck ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen wer­den, den Schutz der au­to­no­men Ord­nung des Ar­beits­le­bens durch Ko­ali­tio­nen zu gewähr­leis­ten.

Was schließlich den Zweck der fi­nan­zi­el­len Sta­bi­lität der so­zia­len Ver­si­che­rungs­sys­te­me an­geht, auf den sich die deut­sche Re­gie­rung eben­falls be­ruft, nach de­ren An­sicht die Leis­tungsfähig­keit des So­zi­al­ver­si­che­rungs­sys­tems vom Lohn­ni­veau für die Ar­beit­neh­mer abhängt, so geht aus den dem Ge­richts­hof über­sand­ten Ak­ten nicht her­vor, dass ei­ne Maßnah­me, wie sie im Aus­gangs­ver­fah­ren in Re­de steht, er­for­der­lich wäre, um den – vom Ge­richts­hof als mögli­chen zwin­gen­den Grund des All­ge­mein­in­ter­es­ses an­er­kann­ten – Zweck zu er­rei­chen, ei­ne er­heb­li­che Gefähr­dung des fi­nan­zi­el­len Gleich­ge­wichts des Sys­tems der so­zia­len Si­cher­heit zu ver­hin­dern (vgl. u. a. Ur­teil vom 16. Mai 2006, Watts, C‑372/04, Slg. 2006, I‑4325, Rand­nr. 103 und die dort an­geführ­te Recht­spre­chung).

Nach al­le­dem ist auf die Vor­la­ge­fra­ge zu ant­wor­ten, dass die Richt­li­nie 96/71, aus­ge­legt im Licht des Art. 49 EG, in ei­ner Si­tua­ti­on, wie sie dem Aus­gangs­ver­fah­ren zu­grun­de liegt, ei­ner ge­setz­li­chen Maßnah­me ei­nes Ho­heits­trägers ei­nes Mit­glied­staats ent­ge­gen­steht, mit der dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber vor­ge­schrie­ben wird, Auf­träge für Bau­leis­tun­gen nur an sol­che Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu zah­len.

Kos­ten

Für die Par­tei­en des Aus­gangs­ver­fah­rens ist das Ver­fah­ren ein Zwi­schen­streit in dem bei dem vor­le­gen­den Ge­richt anhängi­gen Rechts­streit; die Kos­ten­ent­schei­dung ist da­her Sa­che die­ses Ge­richts. Die Aus­la­gen an­de­rer Be­tei­lig­ter für die Ab­ga­be von Erklärun­gen vor dem Ge­richts­hof sind nicht er­stat­tungsfähig.

Aus die­sen Gründen hat der Ge­richts­hof (Zwei­te Kam­mer) für Recht er­kannt:

Die Richt­li­nie 96/71/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 16. De­zem­ber 1996 über die Ent­sen­dung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men der Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen, aus­ge­legt im Licht des Art. 49 EG, steht in ei­ner Si­tua­ti­on, wie sie dem Aus­gangs­ver­fah­ren zu­grun­de liegt, ei­ner ge­setz­li­chen Maßnah­me ei­nes Ho­heits­trägers ei­nes Mit­glied­staats ent­ge­gen, mit der dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber vor­ge­schrie­ben wird, Auf­träge für Bau­leis­tun­gen nur an sol­che Un­ter­neh­men zu ver­ge­ben, die sich bei der An­ge­bots­ab­ga­be schrift­lich ver­pflich­ten, ih­ren Ar­beit­neh­mern bei der Ausführung die­ser Leis­tun­gen min­des­tens das am Ort der Ausführung ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Ent­gelt zu zah­len.

Un­ter­schrif­ten