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Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und Kündigungsschutz
Das Arbeitsrecht ist heute zum großen Teil Europarecht
Ein wesentliches Ziel dieser Richtlinien und dementsprechend des AGG ist ein effektiver Schutz von Erwerbstätigen und vor allem von Arbeitnehmern gegenüber Diskriminierungen im Erwerbs- bzw. Arbeitsleben.
Da der Gesetzgeber in § 2 Abs.4 AGG deutlich gemacht hat, dass das AGG am bestehenden Kündigungsschutzrecht nichts ändern soll, wird derzeit diskutiert, ob § 2 Abs.4 AGG einen europarechtlich ausreichenden Schutz vor diskriminierenden Kündigungen verhindert. Um dies zu verhindern, muss diese gesetzliche Vorschrift einschränkend interpretiert werden.
- Welche Regelungen enthält das AGG zur Kündigung?
- Welche EU-Richtlinien muß der deutsche Gesetzgeber mit dem AGG umsetzen?
- Könnte der Gesetzgeber Arbeitnehmern Schutz vor diskriminierenden Kündigungen verweigern?
- Woraus folgt die Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen?
- Genügt es europarechtlich, den Arbeitnehmer vor diskriminierenden Kündigungen nur durch deren Unwirksamkeit zu schützen?
- Verhindert § 2 Abs.4 AGG eine den EU-Richtlinien entsprechende Beweiserleichterung?
- Führt § 2 Abs.4 AGG zu einer Absenkung des in Deutschland bereits erreichten Schutzniveaus?
- Verhindert § 2 Abs.4 AGG eine "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Sanktion?
- Ergebnis: Was besagt § 2 Abs.4 AGG?
- Ist eine einschränkende Auslegung von § 2 Abs.4 AGG mit der Absicht des Gesetzgebers vereinbar?
Welche Regelungen enthält das AGG zur Kündigung? 
Das AGG enthält in § 2 Abs.4 eine Regelung, mit der der Gesetzgeber die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen ausschließen oder jedenfalls einschränken wollte. Diese Vorschrift lautet:
"Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz."
Auf den ersten Blick scheint § 2 Abs.4 AGG zu besagen, daß im gesamten Kündigungsschutzrecht "alles beim alten" bleiben soll. Eine solche Regelung wäre kein Problem, wäre der deutsche Gesetzgeber in der Ausgestaltung seiner Rechtsregeln zum Schutz gegen Diskriminierungen frei.
Das ist er aber nicht, da er hierbei eine ganze Reihe von Richtlinien der Europäischen Union zu beachten bzw. umzusetzen hat.
Daher steht es nicht einfach im Belieben des deutschen Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der deutschen gesetzlichen Vorschriften zur Antidiskriminierung nach Gutdünken eng oder weit festzulegen. Ein solcher politischer Gestaltungsspielraum besteht nur unter der Voraussetzung, daß die Mindestanforderungen der Richtlinien der Europäischen Union beachtet werden.
Welche EU-Richtlinien muß der deutsche Gesetzgeber mit dem AGG umsetzen? 
Wie in der Gesetzesbegründung bestätigt wird, hatte der Gesetzgeber mit dem AGG folgende europäische Richtlinien in nationales Recht umzusetzen:
Diese Richtlinie ("Gleichbehandlungsrichtlinie") verpflichtet die Mitgliedsstaaten u.a. dazu, durch geeignete Rechtsvorschriften und Sanktionsregeln dafür zu sorgen, daß Männer und Frauen bei der Einstellung nicht ungleich behandelt werden, daß das Geschlecht beim beruflichen Aufstieg und auch bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen keine Rolle spielt. Bei der Anwendung dieser Richtlinie stellte der Europäische Gerichtshof (EuGH) in vielen Entscheidungen klar, daß auch mittelbare Diskriminierungen verboten sind, d.h. solche Benachteiligungen, die zum Beispiel unmittelbar nur "Teilzeitkräfte" schlechter stellen, mittelbar aber Frauen benachteiligen, da 90 Prozent aller Teilzeitkräfte nun einmal Frauen sind. Der EuGH betonte außerdem, daß Entschädigungen für erlittene geschlechtsbezogene Diskriminierungen "angemessen" hoch sein müssen, d.h. eine ausreichend abschreckende Wirkung entfalten müssen und nicht bloß symbolisch sein dürfen. In einer ergänzenden Richtlinie vom 15.12.1997 ("Richtlinie 97/80 des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts") ist die Pflicht der Mitgliedstaaten enthalten, die Durchsetzung rechtlicher Ansprüche von Diskriminierungsopfern zu erleichtern, indem bei Glaubhaftmachung der Diskriminierung der Beklagte beweisen muß, daß keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen habe.
Diese Richtlinie enthält die Pflicht der Mitgliedsstaaten, durch nationale Rechtsvorschriften und Sanktionsregeln sicherzustellen, daß die "Rasse" und die ethnische Herkunft nicht zu ungleicher Behandlung bei der Einstellung, beim beruflichen Aufstieg und auch bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen führen. Verboten sind unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen, "Belästigungen" sowie die Anweisung zur Diskriminierung. Sanktionen, die gegen den Diskriminierenden im Falle einer verbotenen Benachteiligung verhängt werden, müssen "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend" sein. Bei Streitigkeiten muß dem Opfer ein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung stehen, der auch eine Beweislastverteilung zu seinen Gunsten beinhalten muß. Die Umsetzung der Richtlinie darf "keinesfalls als Rechtfertigung für eine Absenkung des von den Mitgliedstaaten bereits garantierten Schutzniveaus" verwendet werden.
Während die bisherigen Richtlinien das Geschlecht sowie die "Rasse" und die ethnische Herkunft im Blick hatten, verpflichtet diese Richtlinie ("Rahmenrichtlinie") die Mitgliedstaaten dazu, auch andere Benachteiligungen zu bekämpfen, nämlich Diskriminierungen "wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung". Diese persönlichen Merkmale dürfen nicht zu einer ungleichen Behandlung bei der Einstellung, beim beruflichen Aufstieg oder bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen führen. Verboten sind unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen, "Belästigungen" sowie die Anweisung zur Diskriminierung. Sanktionen für verbotene Diskriminierungen müssen "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend" sein. Bei Streitigkeiten muß dem Opfer ein effektiver Rechtsschutz zur Verfügung stehen, der auch eine Beweislastverteilung zu seinen Gunsten beinhalten muß. Die Umsetzung der Richtlinie darf "keinesfalls als Rechtfertigung für eine Absenkung des von den Mitgliedstaaten bereits garantierten Schutzniveaus" verwendet werden.
Mit dieser Richtlinie wird die Rechtsprechung des EuGH zur Gleichbehandlungsrichtlinie (Richtlinie 76/207/EWG) resümiert und mit Blick auf die zwischenzeitlich erlassenen Antidiskriminierungsrichtlinien die Gleichbehandlungsrichtlinie auf den aktuellen Stand der Rechtsentwicklung gebracht. So wird das Verbot der mittelbaren Diskriminierung, der Belästigung, der sexuellen Belästigung sowie der Anweisung zur Diskriminierung in die Richtlinie eingefügt. Sanktionen, die gegen den Diskriminierenden im Falle einer verbotenen Benachteiligung verhängt werden, müssen "wirksam, verhältnismäßig und abschreckend" sein. Darüber hinaus schreibt die Richtlinie vor, daß der durch eine verbotene Diskriminierung entstandene Schaden "tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und dem erlittenen Schaden angemessene Art und Weise geschehen muss". Die Umsetzung der Richtlinie darf "keinesfalls als Rechtfertigung für eine Absenkung des von den Mitgliedstaaten bereits garantierten Schutzniveaus" verwendet werden.
Die Richtlinie dient dem Abbau von Diskriminierungen außerhalb des Arbeitsmarktes. Insbesondere sollen Geschlechtsunterschiede beim Abschluß von Versicherungen keine unterschiedlichen Leistungen oder Prämien zur Folge haben.
Könnte der Gesetzgeber Arbeitnehmern Schutz vor diskriminierenden Kündigungen verweigern? 
Die o.g. arbeitsmarktbezogenen Richtlinien (Gleichbehandlungsrichtlinie, Richtlinie Gleichbehandlung Herkunft, Richtlinie Gleichbehandlung Rahmen) schreiben ohne Ausnahme vor, daß Diskriminierungen von Arbeitnehmern auch dann zu bekämpfen sind, wenn sie im Zusammenhang mit der Beendigung von Arbeitsverhältnissen verübt werden. Daher wäre § 2 Abs.4 AGG europarechtswidrig, wenn er so zu verstehen wäre:
"Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz, und ein Schutz vor Diskriminierungen soll mit diesen Vorschriften nicht verbunden sein."
In einer solchen Weise ist § 2 Abs.4 AGG aber auf keinen Fall zu verstehen, da man dem Gesetzgeber nicht unterstellen kann, Arbeitnehmer im Fall diskriminierender Kündigungen schutzlos stellen zu wollen.
Woraus folgt die Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen? 
Ein Schutz vor diskriminierenden Kündigungen muß auch nicht unbedingt mit Hilfe des AGG realisiert werden, da sich die Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen bereits aus allgemeinen, außerhalb des AGG liegenden Rechtsvorschriften ergibt, nämlich aus § 138 Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Diese Vorschrift lautet:
"Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig."
Es ist allgemein anerkannt, daß die in den o.g. Richtlinien enthaltenen Verbote von Diskriminierungen (wegen des Geschlechts, wegen der ethnischen Herkunft, wegen der sexuellen Orientierung usw.) bei der Auslegung und Anwendung von § 138 Abs.1 BGB in der Weise zu berücksichtigen sind, daß ein diskriminierendes Kündigungsmotiv oder diskriminierende Begleitumstände einer Kündigung dazu führen, daß die Kündigung nichtig ist.
Entgegen einer von einigen juristischen Autoren vertretenen Rechtsansicht tritt die Rechtsfolge der Nichtigkeit gemäß § 138 Abs.1 BGB in allen Fällen ein, in denen ein diskriminierendes Motiv für die Kündigung oder diskriminierende Begleitumstände zutage getreten sind, d.h. auch dann, wenn die Kündigung "an sich", d.h. abgesehen von der mit ihr verbundenen verbotenen Diskriminierung des Gekündigten, durch einen Kündigungsgrund im Sinne von § 1 KSchG gerechtfertigt wäre. Eine solche soziale Rechtfertigung nützt dem Arbeitgeber im Falle einer verbotenen Diskriminierung ebenso wenig wie in dem Fall einer unterbliebenen Betriebsratsanhörung oder des Fehlens einer Zustimmung des Integrationsamtes.
Die prozessualen Rechtsfolgen einer wegen Diskriminierung bzw. Sittenwidrigkeit unwirksamen Kündigung sind im KSchG geregelt, und zwar in § 13 Abs.2 KSchG. Diese Vorschrift lautet:
"(2) Verstößt eine Kündigung gegen die guten Sitten, so finden die Vorschriften des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 entsprechende Anwendung."
Diese Vorschrift gibt dem im Zusammenhang mit einer Kündigung diskriminierten Arbeitnehmer die Möglichkeit, im Rahmen einer Kündigungsschutzklage einen Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie auf Verurteilung des Arbeitgebers zur Abfindungszahlung zu stellen.
Genügt es europarechtlich, den Arbeitnehmer vor diskriminierenden Kündigungen nur durch deren Unwirksamkeit zu schützen? 
Da der Gesetzgeber den außerhalb des AGG bereits vorhandenen rechtlichen Schutz vor diskriminierenden Kündigungen, nämlich deren Unwirksamkeit gemäß § 138 Abs.1 BGB, durch § 2 Abs.4 AGG sicher nicht ausschließen wollte, ist § 2 Abs.4 AGG möglicherweise so zu verstehen:
"Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz, und der darin liegende Schutz des Arbeitnehmers vor Diskriminierungen ist ausreichend."
Eine solche Auslegung wäre juristisch richtig, falls der europarechtlich gebotene Schutz von Arbeitnehmern gegen diskriminierende Kündigungen, der sich aus den Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz ergibt, tatsächlich ausreichend wäre, d.h. den o.g. arbeitsmarktbezogenen Richtlinien entspricht. Anders gesagt: Der Gesetzgeber hätte dann zwar Kündigungen aus dem Anwendungsbereich des AGG ausgenommen, doch wäre er dazu nach den Richtlinien berechtigt, da die Richtlinien ja nur überhaupt einen ausreichenden rechtlichen Schutz vor Diskriminierungen bei Kündigungen verlangen und nicht etwa fordern, daß dieser Schutz in einem speziellen Gesetz - dem AGG - enthalten ist.
Im Hinblick auf die europarechtliche Zulässigkeit einer solchen Auslegung von § 2 Abs.4 AGG stellen sich allerdings folgende Fragen:
Verhindert § 2 Abs.4 AGG eine den EU-Richtlinien entsprechende Beweiserleichterung? 
Erstens verlangen die Richtlinien eine nationale Regelung, die die Beweislast zugunsten des Opfers einer Diskriminierung regelt. Eine dementsprechende - möglicherweise nicht ausreichende, aber immerhin vorhandene - Regelung ist nunmehr in § 22 AGG enthalten. Diese Vorschrift lautet:
"§ 22 Beweislast
Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat."
Diese Vorschrift ist gemäß § 2 Abs.4 AGG nicht auf Kündigungen anwendbar. Die außerhalb des AGG liegenden Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz kennen eine solche, auf Diskriminierungsfälle bezogene Regelung nicht. Das könnte bedeuten, daß der Schutz von Arbeitnehmern gegenüber diskriminierenden Kündigungen den Anforderungen der Richtlinien nicht entspricht, da er zwar einen theoretischen Schutz durch die rechtliche Unwirksamkeit solcher Kündigungen gibt (gemäß § 138 Abs.1 BGB, s. oben), der Arbeitnehmer aber im Prozeß keine von den Richtlinien geforderte Beweiserleichterung hat, da § 22 nur im Rahmen des AGG gilt und § 22 AGG gemäß § 2 Abs.4 AGG auf Kündigungen unanwendbar ist.
Dieses Problem kann man aber lösen, indem man eine § 22 AGG entsprechende Beweiserleichterung im Wege einer "richtlinienkonformen Auslegung" in die allgemeinen Beweisregeln des Zivilprozesses "hineinliest". Konkret heißt das, daß man vom beklagten Arbeitgeber verlangt, bei ernsthaften, vom Arbeitnehmer vorgetragenen und bewiesenen "Indizien" für eine Diskriminierung den Gegenbeweis zu erbringen, daß eine Diskriminierung nicht vorgelegen habe. Das Fehlen einer § 22 AGG entsprechenden Beweiserleichterung für Opfer diskriminierender Kündigungen zwingt daher noch nicht unbedingt dazu, die obige Auslegung von § 2 Abs.4 AGG zu verwerfen.
Führt § 2 Abs.4 AGG zu einer Absenkung des in Deutschland bereits erreichten Schutzniveaus?
Zweitens fragt sich, ob der Gesetzgeber durch § 2 Abs.4 AGG, versteht man die Regelung in der o.g. Weise, möglicherweise gegen das in den Richtlinien enthaltene Verbot verstößt, die Richtlinienumsetzung dazu zu benutzen, um ein bereits erreichtes Schutzniveau abzusenken.
Wenn nämlich für Kündigungen "ausschließlich" die außerhalb des AGG geregelten Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten sollen, ist damit möglicherweise die bereits vor Inkrafttreten des AGG anerkannte Pflicht des Arbeitgebers zur Geldentschädigung wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts in Kündigungsfällen abgeschafft; eine zur Geldentschädigung verpflichtende Persönlichkeitsrechtsverletzung kann nämlich im Ausspruch einer diskriminierenden Kündigung liegen.
Eine solche Wirkung ist aber § 2 Abs.4 AGG nicht zwingend zu entnehmen, und zwar auch dann nicht, wenn man die Norm im o.g. Sinne versteht, also in der Weise, daß sie die "Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz" als ausreichenden Schutz vor diskriminierenden Kündigungen erklärt. § 2 Abs.4 AGG will nämlich ersichtlich nur den Anwendungsbereich des AGG begrenzen, aber nicht außerhalb des AGG bestehende Rechtsregeln verändern.
Verhindert § 2 Abs.4 AGG eine "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Sanktion?
Drittens - und vor allem - stellt sich aber die Frage, ob die rechtliche Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen eine den Anforderungen der Richtlinien entsprechende, d.h. ausreichende Sanktion darstellt.
Dazu müßte die Unwirksamkeitsfolge als "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Sanktion zu bewerten sein. Das ist auf den ersten Blick nicht der Fall, da der Arbeitgeber, so könnte man meinen, durch die Unwirksamkeit einer von ihm ausgesprochenen Kündigung überhaupt nicht "bestraft" und zudem gar nicht - abgesehen von etwaigen Prozeßkosten - finanziell belastet wird.
Daher könnte man der Ansicht sein, § 2 Abs.4 AGG sei jedenfalls insoweit europarechtswidrig, als diese Vorschrift die Anwendung von § 15 Abs.1 und 2 AGG auf diskriminierende Kündigungen versperrt, d.h. den im Zusammenhang mit einer Kündigung diskriminierenden Arbeitgeber von der in § 15 Abs.1 und 2 AGG enthaltenen Pflicht zur Schadensersatzzahlung und Entschädigungsleistung ausnimmt.
In diesem Zusammenhang verweisen einige Autoren, die eine solche Entschädigungspflicht bei diskriminierenden Kündigungen ablehnen, auf die Pflicht zur Fortentrichtung des Gehalts für die Zeit, für die der Arbeitnehmer aufgrund der Kündigung nicht zur Arbeit geht und der Arbeitgeber daher im Annahmeverzug ist. Die Pflicht zur Fortentrichtung des Lohns in einer solchen Situation folgt aus § 11 KSchG.
Dieses Argument ist aber nicht überzeugend, da der Umfang des Annahmeverzugsrisikos von Fall zu Fall ganz unterschiedlich groß ist und beim Ausspruch einer ordentlichen Kündigung in Kombination mit langen Kündigungen völlig fehlen kann. Außerdem könnte man eine "Doppelbestrafung" des Arbeitgebers bei der Festlegung der Höhe des Schadensersatzes bzw. der Geldentschädigung vermeiden, indem man hier die ggf. zu zahlende Annahmeverzugsvergütung berücksichtigt.
Eine europarechtlich ausreichende Sanktion für diskriminierende Kündigungen könnte sich weiterhin aus § 13 Abs.2 KSchG ergeben, der es dem Arbeitnehmer erlaubt, bei diskriminierenden und daher sittenwidrigen Kündigungen einen Auflösungsantrag entsprechend § 9 KSchG zu stellen. Wird einem solchen Antrag stattgegeben, löst das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis durch Urteil auf und verurteilt den Arbeitgeber zur Abfindungszahlung. Dies könnte man als eine über die Unwirksamkeit der Kündigung hinausgehende "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Sanktion im Sinne der Richtlinien ansehen. Für eine solche Betrachtung ließe sich auch darauf verweisen, daß die Verurteilung zur Abfindungszahlung als solche kein Verschulden des Arbeitgebers voraussetzt, so daß sich eine solche Sanktion in die Rechtsprechung des EuGH zur Gleichbehandlungsrichtlinie einfügt, der zufolge die Richtlinie einer nationalen Vorschrift entgegensteht, die für einen Anspruch auf Schadensersatz bei Diskriminierungen ein Verschulden des diskriminierenden Arbeitgebers voraussetzt.
Gegen eine solche Betrachtungsweise spricht aber jedenfalls im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13.12.2004, daß diese in Art.8 Abs.2 den nationalen Gesetzgeber ausdrücklich dazu verpflichtet, Regelungen zu schaffen, durch die der Schaden, der aufgrund einer verbotenen Diskriminierung entstanden ist, "tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und dem erlittenen Schaden angemessene Art und Weise geschehen muss".
Diesen Anforderungen wird der Gesetzgeber aber nicht gerecht, wenn er den durch eine geschlechtsbezogen diskriminierende Kündigung benachteiligten Arbeitnehmer auf die Möglichkeit eines Auflösungsantrags nach § 13 Abs.2 in Verb. mit § 9 KSchG verweist, da der Betroffene in einem solchen Fall die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkaufen muß.
Der wegen seines Geschlechts im Zusammenhang mit einer Kündigung diskriminierte Arbeitnehmer bezahlt m.a.W. die Abfindung bzw. den Erhalt der durch die Gleichbehandlungsrichtlinie geforderten Geldkompensation ("Ausgleich oder… Entschädigung") mit der im Endergebnis bestätigten Wirksamkeit der diskriminierenden Kündigung. Eine von der Gleichbehandlungsrichtlinie geforderte abschreckende Regelung liegt hierin nicht, da der Arbeitgeber, berücksichtig man die Üblichkeit von Abfindungszahlungen in "gewöhnlichen" Fällen unwirksamer Kündigungen, durch die Diskriminierung nicht mehr riskiert als in solchen Normalfällen unwirksamer Kündigungen. Der übliche "Kuhhandel" (Arbeitsplatz gegen Geld) mag m.a.W. bei nicht diskriminierenden Kündigungen akzeptabel sein, entspricht aber in Fällen geschlechtsbezogen diskriminierender Kündigungen nicht den Anforderungen der Gleichbehandlungsrichtlinie.
Dasselbe gilt im Ergebnis auch für verbotene Diskriminierungen außerhalb des Anwendungsbereichs der Gleichbehandlungsrichtlinie. Da der Gesetzgeber nämlich im AGG sowohl die Unwirksamkeit eines den Arbeitnehmer diskriminierenden Rechtsgeschäfts angeordnet (§ 7 Abs.2 AGG) als auch einen Anspruch des Diskriminierten auf Schadensersatz und Geldentschädigung geschaffen hat (§ 15 Abs.1 und 2 AGG), erhält der im Zusammenhang mit einer Kündigung diskriminierte Arbeitnehmer gemäß einem extensiv interpretierten § 2 Abs.4 AGG weniger als nach dem AGG, da die Abfindungszahlung gemäß §§ 13 Abs.2, 9 KSchG die diskriminierende Kündigung letztlich bestätigt.
Das ist fragwürdig, wenn man die Rechtsfolgen einer diskriminierenden Kündigung mit denen einer diskriminierenden Arbeitsanweisung (auf die das AGG fraglos anwendbar ist) vergleicht: Im Falle der Anweisung, d.h. der weniger gravierenden Maßnahme, ist der Arbeitnehmer durch die Unwirksamkeit der Anweisung bei Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses und zugleich auch durch den Entschädigungsanspruch geschützt, während die Kündigung als die schwerer wiegende Rechtsbeeinträchtigung entweder die Unwirksamkeit (= Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ohne finanzielle Kompensation) oder die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Abfindungszahlung nach sich zieht.
Da sich der Gesetzgeber im arbeitsrechtlichen Teil des AGG dafür entschieden hat, Arbeitnehmer im allgemeinen durch eine Kombination von Unwirksamkeit diskriminierender Rechtsgeschäfte (§ 7 Abs.2 AGG) mit Schadensersatz- bzw. Entschädigungsansprüchen (§ 15 Abs.1, 2 AGG) zu schützen, ist er auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Gleichbehandlungsrichtlinie an dieses Schutzniveau zumindest in der Weise gebunden, daß die Privilegierung bestimmter Diskriminierungen guter Gründe bedarf. Gibt es solche Gründe nicht, wird der von den Richtlinien geforderte Schutz insoweit nicht gewährleistet. Zwingende oder zumindest gute Gründe für die Privilegierung diskriminierender Kündigungen gegenüber anderen Diskriminierungen von Arbeitnehmern im Vollzug des Arbeitsverhältnisses sind aber nicht ersichtlich.
Im Ergebnis gäbe es daher im Falle diskriminierender Kündigungen keine - von den Richtlinien geforderte - "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Sanktion, würde man § 2 Abs.4 AGG in der Weise auslegen, daß § 15 AGG auf diskriminierende Kündigungen unanwendbar ist.
Ergebnis: Was besagt § 2 Abs.4 AGG?
§ 2 Abs.4 AGG besagt im Ergebnis, daß es bei der Frage der Wirksamkeit einer möglicherweise diskriminierenden Kündigung des Arbeitgebers ausschließlich auf die "Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz" ankommt.
Diese Vorschriften werden dem durch die Richtlinien geforderten Verbot von Diskriminierungen gerecht, da diskriminierende Kündigungen wegen "Sittenwidrigkeit" (§ 138 Abs.1 BGB) nichtig sind.
Daraus folgt, daß der gekündigte Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erheben kann und im Prozeß die Möglichkeit hat, einen Auflösungsantrag gemäß § 13 Abs.2 KSchG zu stellen. Der von den Richtlinien geforderten Beweiserleichterung ist angesichts der Unanwendbarkeit von § 22 AGG durch richtlinienkonforme Auslegung der prozeßrechtlichen Regelungen über die Beweislastverteilung Rechnung zu tragen.
Darüber hinaus sperrt § 2 Abs.4 AGG aber nicht die Anwendung von § 15 Abs1. und 2 AGG auf diskriminierende Kündigungen. Der durch eine diskriminierende Kündigung benachteiligte Arbeitnehmer kann daher sowohl Kündigungsschutzklage erheben als auch Schadensersatz bzw. Geldentschädigung gemäß § 15 Abs.1 und 2 AGG verlangen.
Ist eine einschränkende Auslegung von § 2 Abs.4 AGG mit der Absicht des Gesetzgebers vereinbar? 
Ja, das ist der Fall.
Sieht man in die Gesetzesmaterialien, d.h. in die Begründung des Entwurfs der Bundesregierung, in den Änderungsantrag des Bundesrats und in die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses, ist eine klare Regelungsabsicht nicht wirklich erkennbar.
1.) Entwurf der Bundesregierung: Der Entwurf der Bundesregierungvom 08.06.2006 (BT Drucks. 16/1780) sah in § 2 Abs.4 folgende Regelung vor:
"Für Kündigungen gelten vorrangig die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes."
Begründet wurde diese Regelung mit folgenden Überlegungen (BT Drucks. 16/1780, S.32):
"Absatz 4 dient der Klarstellung, dass die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes unberührt bleiben. Sie soll für die Praxis zugleich verdeutlichen, dass Rechtsstreitigkeiten bei Kündigungen auch in Zukunft vorwiegend nach dem Kündigungsschutzgesetz zu entscheiden sein werden."
Hier fragt sich, was mit "vorwiegender" Anwendung des KSchG gemeint ist. Und: Warum wir nur das KSchG erwähnt und nicht auch die anderen gesetzlichen Bestimmungen des Kündigungsschutzes? Unklar ist auch, ob Rechtsstreitigkeiten "bei Kündigungen" nur Kündigungsschutzprozesse sind oder auch andere Streitigkeiten im Zusammenhang mit Kündigungen, etwa um eine Sozialplanabfindung oder um eine Entschädigung wegen Diskriminierung.
2.) Stellungnahme des Bundesrates: Diese Vorschrift im Entwurf wurde im Verlauf der Gesetzgebung aber nicht wegen ihrer Unklarheit kritisiert, sondern aus einem anderen Gründen. Man befürchtet zu starke Belastungen für die Arbeitgeber. In der Stellungnahme des Bundesrates vom 19.06.2006 (BT Drucks. 16/1852) heißt es hierzu:
"Der Bundesrat bedauert, dass die EU-Richtlinien gerade auch aufgrund der Haltung der früheren Bundesregierung unnötige, zu detaillierte und bürokratische Regelungen enthalten. Der Bundesrat ist der Auffassung, dass Artikel 1 des vorliegenden Gesetzentwurfs der Bundesregierung, das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, darüber noch hinausgehende überflüssige Belastungen für das Wirtschaft- und Rechtsleben schafft, die nicht durch die zu Grunde liegenden europäischen Richtlinien zwingend vorgegeben werden. Der Bundesrat erwartet, dass Richtlinien grundsätzlich 1 : 1 umgesetzt werden."
Nach diesen recht allgemeinen politischen Überlegungen wird die Stellungnahme des Bundesrates plötzlich sehr konkret; zu § 2 Abs.4 AGG heißt es unvermittelt: "Insbesondere fordert der Bundesrat (…) klarzustellen, dass ausschließlich die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes gelten, wenn die Benachteiligung in einer Kündigung liegt (§ 2 AGG)".
3.) Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses: Aufgrund dieser Forderung des Bundesrats empfahl der Rechtsausschuß des Bundestags die schließlich Gesetz gewordene Fassung von § 2 Abs.4 AGG (Beschlußempfehlung und Bericht, vom 28.06.2006, BT Drucks. 16/2022, S.6), nach der "für Kündigungen… die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz" gelten, und zwar "ausschließlich". Zur Begründung dieser Änderungsempfehlung heißt es in der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses:
"Die Änderung greift ein Anliegen des Bundesrates auf. Die Formulierung des Regierungsentwurfs bestimmt, für Kündigungen gälten >vorrangig< die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes. Das Verhältnis beider Gesetze zueinander soll dahin präzisiert werden, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung finden. Dies erscheint sachgerechter, weil diese Regelungen speziell auf Kündigungen zugeschnitten sind. Die wesentlichen Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutzes finden sich im Bürgerlichen Gesetzbuch sowie im Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes. Bestimmungen zum besonderen Kündigungsschutz enthalten zum Beispiel der Zweite Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, Artikel 48 Abs.2 Satz 1 des Grundgesetzes, § 9 des Mutterschutzgesetzes, §§ 18, 19 des Bundeserziehungsgeldgesetzes, § 2 des Arbeitsplatzschutzgesetzes, § 2 des Eignungsübungsgesetzes, § 85 ff., § 96 Abs.3 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, § 47 des Bundespersonalvertretungsgesetzes, § 36 Abs.3 Satz 3 des Bundesdatenschutzgesetzes, § 53 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes oder § 21f des Wasserhaushaltsgesetzes."
4.) Fazit: Der Gesetzgeber wollte mit § 2 Abs.4 AGG dessen Anwendungen "für Kündigungen" ausschließen.
Dabei ergibt sich allerdings aus der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses bzw. aus der hier genannten langen Liste von gesetzlichen Gründen für die Unwirksamkeit einer Kündigung, daß man hier vor allem die arbeitsrechtliche Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Kündigungen vor Augen hatte.
Nähere Informationen finden Sie hier:
- Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), vom 14.08.2006
- Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 09. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen
- Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft
- Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf
- Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen
- Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen
- Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Allgemein
- Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Anwendungsbereich des gesetzlichen Schutzes
- Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Erlaubte Benachteiligungen
- Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Rechte Betroffener
- Handbuch Arbeitsrecht: Kündigungsschutz
- Arbeitsrecht aktuell: 11/254 Sozialauswahl und Altersdiskriminierung
- Arbeitsrecht aktuell: 10/086 Altersgruppenbildung bei Sozialauswahl europarechtswidrig?
- Arbeitsrecht aktuell: 07/48 Landesarbeitsgericht Niedersachsen vs. Arbeitsgericht Osnabrück
- Arbeitsrecht aktuell: 07/15 Arbeitsgericht Osnabrück: AGG gilt bei Kündigungen.
Letzte Überarbeitung: 21. Juli 2017
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