BAG, Ur­teil vom 23.03.2010, 9 AZR 128/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 9 AZR 128/09 12 Sa 486/06 Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 23. März 2010

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­onskläge­rin und An­schluss-re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger, Re­vi­si­ons­be­klag­ter und An­schluss­re­vi­si­ons-kläger,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. März 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des-

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ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lang und Preuß für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 2. Fe­bru­ar 2009 - 12 Sa 486/06 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 7. März 2006 - 3 Ca 7906/05 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und im Haupt­aus­spruch zur Klar­stel­lung ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung von 8.054,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 1. Ok­to­ber 2005 und Zu­satz­ur­laubs­ab­gel­tung von 2.013,54 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 4. Ok­to­ber 2005 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on der Be­klag­ten und die An­schluss­re­vi­si­on des Klägers wer­den zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat 29,49 % der Kos­ten ers­ter In­stanz zu tra­gen, die Be­klag­te 70,51 %.

Der Kläger hat 28,57 % der Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen, die Be­klag­te 71,43 %.

Der Kläger hat 66,67 % der Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen, die Be­klag­te 33,33 %.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr

ur­laubs und des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs für die Jah­re 2004 und 2005.

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Der 1949 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1971 - zu­letzt im Außen­dienst - in

der Fünf­ta­ge­wo­che für die be­klag­te Ren­ten­ver­si­che­rung und ih­re Rechts­vorgänge­rin tätig. Der Kläger er­ziel­te in Vergütungs­grup­pe II ein mo­nat­li­ches Ge­halt von 4.362,67 Eu­ro. Die Be­klag­te ist als bun­des­un­mit­tel­ba­re Ver­si­che­rungs­träge­rin ei­ne rechtsfähi­ge Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts.

Die Par­tei­en ver­wie­sen im Ar­beits­ver­trag auf den Man­tel­ta­rif­ver­trag für

die An­ge­stell­ten der Bun­des­ver­si­che­rungs­an­stalt für An­ge­stell­te vom 24. Ok­to­ber 1961 und die die­sen ergänzen­den oder ändern­den Ta­rif­verträge (MTAng-BfA). Der MTAng-BfA vom 24. Ok­to­ber 1961 idF des 64. Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 31. Ja­nu­ar 2003 lau­tet aus­zugs­wei­se:

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Er­ho­lungs­ur­laub

(1) Der An­ge­stell­te erhält in je­dem Ur­laubs­jahr Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Zah­lung der Ur­laubs­vergütung. Ur­laubs­jahr ist das Ka­len­der­jahr.

(2) Als Ur­laubs­vergütung wer­den die Vergütung (§ 26) und die Zu­la­gen, die in Mo­nats­beträgen fest­ge­legt sind, wei­ter­ge­zahlt. ...

(3) Der Ur­laubs­an­spruch kann erst nach Ab­lauf von sechs Mo­na­ten ... nach der Ein­stel­lung gel­tend ge­macht wer­den, es sei denn, dass der An­ge­stell­te vor­her aus­schei­det.

...

(7) Der Ur­laub ist spätes­tens bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res an­zu­tre­ten.

Kann der Ur­laub bis zum En­de des Ur­laubs­jah­res nicht an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 30. April des fol­gen­den Ur­laubs­jah­res an­zu­tre­ten. Kann der Ur­laub aus dienst­li­chen Gründen oder we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht bis zum 30. April an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 30. Ju­ni an­zu­tre­ten. War ein in­ner­halb des Ur­laubs­jah­res für die­ses Ur­laubs­jahr fest­ge­leg­ter Ur­laub auf Ver­an­las­sung der Bun­des­ver­si­che­rungs­an­stalt für An­ge­stell­te in die Zeit nach dem 31. De­zem­ber des Ur­laubs­jah­res ver­legt wor­den und konn­te er we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht nach Satz 2 bis zum 30. Ju­ni an­ge­tre­ten wer­den, ist er bis zum 30. Sep­tem­ber an­zu­tre­ten.

...

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Ur­laub, der nicht in­ner­halb der ge­nann­ten Fris­ten an­ge­tre­ten ist, verfällt.

...

§ 48

Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs

(1) Der Er­ho­lungs­ur­laubs­an­spruch des An­ge­stell­ten, des­sen durch­schnitt­li­che re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit auf fünf Ar­beits­ta­ge in der Ka­len­der­wo­che ver­teilt ist (Fünf­ta­ge­wo­che), beträgt in der Vergütungs­grup­pe ... I b bis X Kr. IX bis Kr. I ... nach voll­ende­tem 40. Le­bens­jahr 30 Ar­beits­ta­ge.

...

(3) Die Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs ein­sch­ließlich ei­nes et­wai­gen Zu­satz­ur­laubs mit Aus­nah­me des Zu­satz­ur­laubs nach dem SGB IX ver­min­dert sich für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat ei­nes Son­der­ur­laubs nach § 50 oder ei­nes Ru­hens des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 59 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 5 um ein Zwölf­tel. ...

...

(6) Be­ginnt oder en­det das Ar­beits­verhält­nis im Lau­fe des Ur­laubs­jah­res, so beträgt der Ur­laubs­an­spruch ein Zwölf­tel für je­den vol­len Beschäfti­gungs­mo­nat. Schei­det der An­ge­stell­te we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit (§ 59) oder Er­rei­chens der Al­ters­gren­ze (§ 60) aus dem Ar­beits­verhält­nis aus, so beträgt der Ur­laubs­an­spruch sechs Zwölf­tel, wenn das Ar­beits­verhält­nis in der ers­ten Hälf­te, und zwölf Zwölf­tel, wenn es in der zwei­ten Hälf­te des Ur­laubs­jah­res en­det. ...

...

§ 51

Ur­laubs­ab­gel­tung

(1) Ist im Zeit­punkt der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Ur­laubs­an­spruch noch nicht erfüllt, ist der Ur­laub, so­weit dies dienst­lich oder be­trieb­lich möglich ist, während der Kündi­gungs­frist zu gewähren und zu neh­men. So­weit der Ur­laub nicht gewährt wer­den kann oder die Kündi­gungs­frist nicht aus­reicht, ist der Ur­laub ab­zu­gel­ten. Ent­spre­chen­des

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gilt, wenn das Ar­beits­verhält­nis durch Auflösungs­ver­trag (§ 58) oder we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit (§ 59) en­det oder wenn das Ar­beits­verhält­nis nach § 59 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 5 zum Ru­hen kommt.

Ist dem An­ge­stell­ten we­gen ei­nes vorsätz­lich schuld­haf­ten Ver­hal­tens außer­or­dent­lich gekündigt wor­den oder hat der An­ge­stell­te das Ar­beits­verhält­nis un­be­rech­tig­ter­wei­se gelöst, wird le­dig­lich der­je­ni­ge Ur­laubs­an­spruch ab­ge­gol­ten, der dem An­ge­stell­ten nach ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten bei An­wen­dung des § 48 Abs. 6 Satz 1 noch zu­ste­hen würde.

(2) Für je­den ab­zu­gel­ten­den Ur­laubs­tag wer­den bei der Fünf­ta­ge­wo­che 3/65, bei der Sechs­ta­ge­wo­che 1/26 der Ur­laubs­vergütung ge­zahlt, die dem An­ge­stell­ten zu­ge­stan­den hätte, wenn er während des gan­zen Ka­len­der­mo­nats, in dem er aus­ge­schie­den ist, Er­ho­lungs­ur­laub ge­habt hätte. ...

...

§ 59

Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen ver-
min­der­ter Er­werbsfähig­keit

(1) Wird durch den Be­scheid ei­nes Ren­ten­ver-si­che­rungs­trägers fest­ge­stellt, dass der An­ge­stell­te er­werbs­ge­min­dert ist, so en­det das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Be­scheid zu­ge­stellt wird, so­fern der An­ge­stell­te ei­ne außer­halb der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­ste­hen­de Ver­sor­gung durch die Bun­des­ver­si­che­rungs­an­stalt für An­ge­stell­te oder durch ei­ne Ver­sor­gungs­ein­rich­tung erhält, zu der die Bun­des­ver­si­che­rungs­an­stalt für An­ge­stell­te Mit­tel bei­ge­steu­ert hat. ... Das Ar­beits­verhält­nis en­det nicht, wenn nach dem Be­scheid des Ren­ten­ver­si­che­rungs­trägers ei­ne be­fris­te­te Ren­te we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit gewährt wird. In die­sem Fal­le ruht das Ar­beits­verhält­nis mit al­len Rech­ten und Pflich­ten von dem Ta­ge an, der auf den nach Satz 1 oder 3 maßge­ben­den Zeit­punkt folgt, bis zum Ab­lauf des Ta­ges, bis zu dem die be­fris­te­te Ren­te be­wil­ligt ist, längs­tens je­doch bis zum Ab­lauf des Ta­ges, an dem das

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Ar­beits­verhält­nis en­det. ...“

Der mit ei­nem Grad von 60 schwer­be­hin­der­te Kläger muss­te sich seit

1995 we­gen ei­nes schwe­ren Band­schei­ben­lei­dens ei­ner Viel­zahl von Ope­ra­tio­nen un­ter­zie­hen. Er war mehr­fach ar­beits­unfähig krank. Vom 8. Sep­tem­ber 2004 bis 30. Sep­tem­ber 2005 war er durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt.

Der Kläger be­an­trag­te im Mai 2005, ihm ab 1. Ju­ni 2005 den Ur­laub

aus dem Jahr 2004 zu gewähren. Die Be­klag­te lehn­te den An­trag mit der Be­gründung ab, der Per­so­nalärzt­li­che Dienst müsse fest­stel­len, dass der Kläger ar­beitsfähig sei.

Die Be­klag­te stell­te als Ren­ten­ver­si­che­rungs­träge­rin durch im Sep­tem

ber 2005 zu­ge­stell­ten Be­scheid fest, dass der Kläger er­werbs­ge­min­dert sei. Sie be­wil­lig­te ihm rück­wir­kend ab 1. März 2005 ei­ne un­be­fris­te­te Ren­te we­gen vol­ler Er­werbs­min­de­rung. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te auf­grund die­ser Fest­stel­lung am 30. Sep­tem­ber 2005 nach § 59 MTAng-BfA.

Mit sei­ner der Be­klag­ten im No­vem­ber 2005 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der

Kläger ver­langt, je­weils 35 Ur­laubs­ta­ge aus den Jah­ren 2004 und 2005 ab­zu­gel­ten.

Der Kläger meint, sei­ne Ansprüche auf Ab­gel­tung des über­ge­setz­li­chen

ta­rif­li­chen Ur­laubs und des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs für die Jah­re 2004 und 2005 bestünden we­gen sei­ner Ar­beits­unfähig­keit - eben­so wie die Ansprüche auf Ab­gel­tung des Min­des­t­ur­laubs - fort.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 14.094,78 Eu­ro brut­to

nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 1. Ok­to­ber 2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht,

die Ansprüche auf Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs von zehn Ta­gen

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jähr­lich und des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs von fünf Ta­gen pro Jahr sei­en ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge

mein­schaf­ten (heu­te: Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on) um Vor­abent-schei­dung er­sucht. Der EuGH hat mit Ur­teil vom 20. Ja­nu­ar 2009 ua. er­kannt, dass „Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88 ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen für nicht ge­nom­me­nen Jah­res­ur­laub am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne Vergütung ge­zahlt wird, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te“ (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff], AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). Die Ent­schei­dung des EuGH be­han­delt nur den von Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG (sog. Ar­beits­zeit­richt­li­nie, ABl. EG Nr. L 299 vom 18. No­vem­ber 2003 S. 9) gewähr­leis­te­ten Min­dest­ur­laubs­an­spruch.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das erst­in­stanz­li­che Ur­teil in der Fol­ge

teil­wei­se ab­geändert. Es hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, 12.081,00 Eu­ro brut­to nebst Ver­zugs­zin­sen seit 1. Ok­to­ber 2005 zu zah­len. Sie schul­de Ab­gel­tung von je­weils 20 Ta­gen Min­des­t­ur­laub und je­weils fünf Ta­gen Schwer­be­hin­der­ten-zu­satz­ur­laub für die Jah­re 2004 und 2005 so­wie von zehn Ta­gen Ta­rif­mehr-ur­laub für 2005. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Klägers hin­sicht­lich des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für das Jahr 2004 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Die Be­klag­te hat ih­re vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on auf die Ver­ur­tei­lung zur Ab­gel­tung des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs für 2004 und 2005 so­wie des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für 2005 nebst Zin­sen be­schränkt. Die Ver­ur­tei­lung zur Ab­gel­tung des Min­des­t­ur­laubs nebst Zin­sen hat sie hin­ge­nom­men. Der Kläger ver­folgt mit sei­ner An­schluss­re­vi­si­on das Ziel der zusätz­li­chen Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für 2004.

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Ent­schei­dungs­gründe

A. Die auf den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub für 2005 und den Schwer-

be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub für 2004 und 2005 be­schränk­te Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist nur hin­sicht­lich des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für das Jahr 2005 be­gründet. Die An­schluss­re­vi­si­on des Klägers (§ 554 ZPO), die den An­spruch auf Ab­gel­tung des über­ge­setz­li­chen Ta­ri­fur­laubs für 2004 zum Ge­gen­stand hat, ist in der Sa­che er­folg­los. Ansprüche des Klägers auf Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs be­ste­hen nicht. Der An­spruch auf Ab­gel­tung des Mehr­ur­laubs aus dem Jahr 2004 ist nicht ent­stan­den. Der Ab­gel­tungs­an­spruch für den Mehr­ur­laub aus 2005 ist ver­fal­len, weil er am 30. Ju­ni 2006 nicht erfüll­bar war. Die 2004 und 2005 nicht erfüll­ten Ansprüche auf Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub sind nach § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten.

I. Die Ansprüche des Klägers auf vol­len ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub von je­weils

zehn Ta­gen für die Jah­re 2004 und 2005 ent­stan­den je­weils mit Jah­res­be­ginn (§ 47 Abs. 1, Abs. 3, § 48 Abs. 1 MTAng-BfA). Der Mehr­ur­laubs­an­spruch für 2005, in dem das Ar­beits­verhält­nis vor dem En­de des Ur­laubs­jah­res am 30. Sep­tem­ber 2005 en­de­te, un­ter­lag nicht der an­tei­li­gen Kürzung des § 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA. Der ta­rif­li­che Voll­ur­laubs­an­spruch bleibt nach § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA un­berührt, wenn der Ar­beit­neh­mer - wie hier - in der zwei­ten Jah­reshälf­te we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit aus­schei­det. Die ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs­ansprüche ver­fal­len im Un­ter­schied zu den Ansprüchen auf Min­des­t­ur­laub auch bei Ar­beits­unfähig­keit, wenn der Ur­laub nicht bis zum 30. Ju­ni des Fol­ge­jah­res an­ge­tre­ten wer­den kann (§ 47 Abs. 7 Un­terabs. 2 Satz 2, Abs. 7 Un­terabs. 4 MTAng-BfA). Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­stan­den des­we­gen kei­ne erfüll­ba­ren Mehr­ur­laubs­ansprüche, die nach § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 Satz 1 MTAng-BfA hätten ab­ge­gol­ten wer­den können.

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1. Nach § 47 Abs. 7 Un­terabs. 4 MTAng-BfA verfällt Ur­laub, der nicht
in­ner­halb der in § 47 Abs. 7 Un­terabs. 2 MTAng-BfA ge­nann­ten Fris­ten an­ge­tre­ten ist. § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA sieht vor, dass Ur­laub, der vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen be­stimm­ter Be­en-di­gungs- oder Ru­hen­stat­bestände nicht gewährt wer­den kann, ab­zu­gel­ten ist.

2. Der Kläger konn­te den Ur­laub für das Jahr 2004 nicht bis 30. Ju­ni 2005
und den Ur­laub für 2005 nicht bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Sep­tem­ber 2005 an­tre­ten. Er war vom 8. Sep­tem­ber 2004 bis 30. Sep­tem­ber 2005 durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt und in die­ser Zeit nicht im­stan­de, sei­ne ver­trags­gemäße Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Der Kläger hat hin­sicht­lich des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für 2005 auch nicht be­haup­tet, er sei bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums am 30. Ju­ni 2006 (§ 47 Abs. 7 Un­terabs. 2 Satz 2 2. Alt. MTAng-BfA) wie­der ar­beitsfähig ge­wor­den. Hierfür ist er dar­le-gungs- und be­weis­be­las­tet (vgl. Se­nat 27. Mai 1997 - 9 AZR 337/95 - zu I 2 d der Gründe, BA­GE 86, 30). Der An­spruch auf Mehr­ur­laub für 2005 wäre bis zum En­de des ta­rif­li­chen Über­tra­gungs­zeit­raums nicht erfüll­bar ge­we­sen (vgl. für die st. Rspr. des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor EuGH Schultz-Hoff, die dar­aus schloss, auch der Ab­gel­tungs­an­spruch sei nicht erfüll­bar, Se­nat 7. Sep­tem­ber 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 12).

3. Für das Jahr 2004 ent­stand be­reits kein An­spruch auf Ab­gel­tung des
ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs, weil der Kläger am 30. Ju­ni 2005 ar­beits­unfähig war und den Ur­laub des­halb nicht an­tre­ten konn­te. Der Mehr­ur­laubs­an­spruch aus 2004 ver­fiel mit dem 30. Ju­ni 2005 und konn­te sich mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Sep­tem­ber 2005 nicht mehr in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­deln. Der mit dem En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Sep­tem­ber 2005 ent­stan­de­ne Ab­gel­tungs­an­spruch für das Jahr 2005 ver­fiel mit dem 30. Ju­ni 2006, weil der Kläger an die­sem Tag nach wie vor ar­beit­sun­fähig war.

4. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs-
ansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG be­gründe­ten An­spruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub

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von vier Wo­chen über­stei­gen, frei re­geln (vgl. zu ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs­ansprüchen Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; eben­so Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 532; Liebs­cher öAT 2010, 11, 13; Schlach­ter RdA 2009 Son­der­bei­la­ge Heft 5, 31, 35; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 98; Su­bat­zus DB 2009, 510, 512; wohl auch Ge­nen­ger Anm. LA­GE BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 22 zu IV 1 d; aA mit Blick auf die im Uni­ons­recht gewähr­leis­te­ten Grund­rechts­po­si­tio­nen der Pri­vat­au­to­no­mie und der Ver­trags­frei­heit Abe­le RdA 2009, 312, 316 f.). Die Re­ge­lungs­macht der Ta­rif­part­ner ist nicht durch die für ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche ge­genüber öffent­li­chen Ar­beit­ge­bern ein­tre­ten­de un­mit­tel­ba­re Wir­kung von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie oder die im Pri­vat­rechts­ver­kehr er­for­der­li­che richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG be­schränkt (zu die­ser richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ausführ­lich Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., aaO; me­tho­disch ab­leh­nend und für ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 236). Ei­nem ta­rif­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­fall des über­ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs und sei­ner Ab­gel­tung steht nach dem kla­ren Richt­li­ni­en­recht und der ge­si­cher­ten Recht­spre­chung des EuGH kein Uni­ons­recht ent­ge­gen (vgl. zu den Er­for­der­nis­sen ei­ner ei­ge­nen Aus­le­gung des Uni­ons­rechts durch das na­tio­na­le Ge­richt, des­sen Ent­schei­dun­gen nicht mehr mit Rechts­mit­teln des in­ner­staat­li­chen Rechts an­ge­foch­ten wer­den können, EuGH 6. De­zem­ber 2005 - C-461/03 - [Gas­ton Schul Doua­ne-Expédi­teur] Rn. 15 ff., Slg. 2005, I-10513; 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I-8151; 6. Ok­to­ber 1982 - Rechts­sa­che 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 13 ff., Slg. 1982, 3415). Ei­ne Vor­la­ge­pflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV be­steht nach An­sicht des Se­nats nicht.

a) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on ist ge­setz­li­cher Rich­ter iSv.

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für die Aus­le­gung des Uni­ons­rechts. Den Par­tei­en wird des­we­gen der ge­setz­li­che Rich­ter ent­zo­gen, wenn ein na­tio­na­les Ge­richt sei­ner Pflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV, den EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung an­zu­ru­fen, nicht nach­kommt (vgl. für die st. Rspr. des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 15 mwN, NZA 2010, 439).

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aa) Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat für die Ver­let­zung von Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG im Zu­sam­men­hang mit der Vor­la­ge­pflicht aus Art. 234 Abs. 3 EG (jetzt: Art. 267 Abs. 3 AEUV) bei­spiel­haft Fall­grup­pen ent­wi­ckelt. Die Vor­la­ge­pflicht wird in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se ge­hand­habt, wenn ein letzt-in­stanz­li­ches ein­zel­staat­li­ches Ge­richt ei­ne Vor­la­ge an den EuGH über­haupt nicht in Erwägung zieht, ob­wohl die uni­ons­recht­li­che Fra­ge nach sei­ner Auf­fas­sung ent­schei­dungs­er­heb­lich ist und es selbst Zwei­fel dar­an hat, wie die Fra­ge rich­tig zu be­ant­wor­ten ist (sog. grundsätz­li­che Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht). Glei­ches gilt, wenn das letzt­in­stanz­li­che Ge­richt be­wusst von der Rspr. des EuGH zu ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen ab­weicht und den­noch nicht oder nicht er­neut vor­legt (sog. be­wuss­tes Ab­wei­chen von der Rspr. des Ge­richts­hofs oh­ne Vor­la­ge­be­reit­schaft). Gibt es zu ei­ner ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Uni­ons­rechts noch kei­ne ein­schlägi­ge Rspr. des EuGH, hat der Ge­richts­hof die Fra­ge mögli­cher­wei­se noch nicht erschöpfend be­ant­wor­tet oder er­scheint ei­ne Fort­ent­wick­lung der Rspr. des EuGH nicht nur als ent­fern­te Möglich­keit (sog. Un­vollständig­keit der Rspr.), wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ver­letzt, wenn das letzt­in­stanz­li­che Haupt­sa­che­ge­richt den ihm zu­kom­men­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum in un­ver­tret­ba­rer Wei­se über­schrit­ten hat. In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu prüfen, ob sich das in­ner­staat­li­che Ge­richt des Uni­ons­rechts aus­rei­chend kun­dig ge­macht hat. Sonst ver­kennt es re­gelmäßig die Be­din­gun­gen der Vor­la­ge­pflicht. Das Ge­richt hat zu­dem Gründe an­zu­ge­ben, die dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ei­ne Kon­trol­le am Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ermögli­chen (vgl. BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 18 f. mwN, NZA 2010, 439).

bb) Die dem EuGH durch Art. 267 AEUV zu­er­kann­ten Be­fug­nis­se ha­ben im

We­sent­li­chen zum Ziel, ei­ne ein­heit­li­che An­wen­dung des Uni­ons­rechts durch die na­tio­na­len Ge­rich­te zu gewähr­leis­ten (vgl. noch zu Art. 234 Abs. 3 EG EuGH 6. De­zem­ber 2005 - C-461/03 - [Gas­ton Schul Doua­ne-Expédi­teur] Rn. 21 f., Slg. 2005, I-10513). Art. 267 Abs. 3 AEUV soll ver­hin­dern, dass sich in ei­nem Mit­glied­staat ei­ne na­tio­na­le Rspr. her­aus­bil­det, die mit den Nor­men des Uni­ons­rechts nicht in Ein­klang steht. Durch die Zu­sam­men­ar­beit der mit der An­wen­dung des Uni­ons­rechts be­trau­ten in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te mit dem

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Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on soll die ord­nungs­gemäße An­wen­dung und die ein­heit­li­che Aus­le­gung des Uni­ons­rechts in al­len Mit­glied­staa­ten si­cher­ge­stellt wer­den (vgl. zu Art. 234 Abs. 3 EG EuGH 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 29 und 38, Slg. 2005, I-8151; noch zu Art. 177 Abs. 3 EWG-Ver­trag 6. Ok­to­ber 1982 - Rechts­sa­che 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 7, Slg. 1982, 3415).

b) Der Zweck der Vor­la­ge­pflicht aus Art. 267 AEUV zeigt zu­gleich ih­re

Gren­zen.

aa) Ei­ne Vor­la­ge ist sinn­los, wenn es ei­ne ge­si­cher­te Rspr. des EuGH gibt,

durch die die be­tref­fen­de Rechts­fra­ge gelöst ist (sog. ac­te éclairé). Das gilt selbst dann, wenn die strit­ti­gen Fra­gen nicht voll­kom­men iden­tisch sind (vgl. grund­le­gend EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - Rechts­sa­che 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; fort­geführt von EuGH 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. De­zem­ber 2005 - C-461/03 - [Gas­ton Schul Doua­ne-Expédi­teur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; sie­he auch BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439).

bb) Die rich­ti­ge An­wen­dung des Uni­ons­rechts kann fer­ner of­fen­kun­dig sein,

wenn kei­ner­lei Raum für ei­nen vernünf­ti­gen Zwei­fel an der Be­ant­wor­tung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge ist (sog. ac­te clair). Das in­ner­staat­li­che Ge­richt darf je­doch nur dann von ei­ner of­fen­kun­di­gen Be­ant­wor­tung aus­ge­hen, wenn es da­von über­zeugt ist, dass auch für die Ge­rich­te der übri­gen Mit­glied­staa­ten und den EuGH die glei­che Ge­wiss­heit bestünde (vgl. EuGH 6. De­zem­ber 2005 - C-461/03 - [Gas­ton Schul Doua­ne-Expédi­teur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Ok­to­ber 1982 - Rechts­sa­che 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 16, Slg. 1982, 3415; BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439). Ob ein sol­cher Fall ge­ge­ben ist, muss un­ter Berück­sich­ti­gung der Ei­gen­hei­ten des Uni­ons­rechts, der be­son­de­ren Schwie­rig­kei­ten sei­ner Aus­le­gung und der Ge­fahr von­ein­an­der ab­wei­chen­der Ge­richts­ent­schei­dun­gen in­ner­halb der Eu­ropäischen Uni­on be­ur­teilt wer­den. Nimmt das letzt­in­stanz­lich ent-

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schei­den­de in­ner­staat­li­che Ge­richt ei­ne of­fen­kun­di­ge Aus­le­gung des Uni­ons­rechts an, braucht es den EuGH nicht um Vor­ab­ent­schei­dung zu er­su­chen. Das na­tio­na­le Ge­richt darf die Fra­ge in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung be­ant­wor­ten (vgl. EuGH 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33 und 35, aaO).

c) Aus Sicht des Se­nats ist Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG da­hin aus­zu

le­gen, dass die­se Re­ge­lung ta­rif­li­che Ansprüche auf Ab­gel­tung des Mehr­ur­laubs of­fen­kun­dig nicht er­fasst. Je­den­falls ist der be­ste­hen­den Recht­spre­chung des EuGH zu ent­neh­men, dass das Uni­ons­recht ei­nem ta­rif­lich an­ge­ord­ne­ten Ver­fall des Ur­laubs(-ab­gel­tungs)an­spruchs, der den von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen über­steigt, nicht ent­ge­gen­steht.

aa) Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie be­stimmt, dass die Mit­glied­staa­ten

die er­for­der­li­chen Maßnah­men tref­fen, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen nach Maßga­be der Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung erhält, die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind. Die Richt­li­nie bin­det aus­drück­lich nur den von ihr gewähr­leis­te­ten Min­dest­jah­res­ur­laubs­an­spruch von vier Wo­chen an die von den na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­he­nen Mo­da­litäten.

bb) Nach Art. 15 der Richt­li­nie 2003/88/EG berührt die­se nicht das Recht

der Mit­glied­staa­ten, für die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz güns­ti­ge­re Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten an­zu­wen­den oder zu er­las­sen oder die An­wen­dung von für die Si­cher­heit und den Ge­sund­heits­schutz der Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Ta­rif­verträgen oder Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den So­zi­al­part­nern zu fördern oder zu ge­stat­ten. Adres­sat der Re­ge­lung sind nach Art. 29 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie die Mit­glied­staa­ten. Art. 15 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie lässt die Re­ge­lungs­macht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aus­drück­lich un­berührt.

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cc) Die Ar­beits­zeit­richt­li­nie enthält im Un­ter­schied zur sog. Mut­ter­schutz-

richt­li­nie 92/85/EWG (ABl. EG Nr. L 348 vom 28. No­vem­ber 1992 S. 1) auch kei­ne Re­ge­lung, die Mehr­ur­laubs­ansprüche er­fasst (Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 81 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; eben­so Su­bat­zus DB 2009, 510, 512; aA Abe­le RdA 2009, 312, 316 f., der die Ver­trags­frei­heit und die Pri­vat­au­to­no­mie als Uni­ons­grund­rech­te ver­steht und sie für den ver­trag­li­chen Mehr­ur­laub her­an­zieht).

(1) Nach Art. 8 Abs. 1 der Mut­ter­schutz­richt­li­nie tref­fen die Mit­glied­staa­ten
„die er­for­der­li­chen Maßnah­men, um si­cher­zu­stel­len, dass den Ar­beit­neh­me­rin­nen ... ein Mut­ter­schafts­ur­laub von min­des­tens 14 Wo­chen oh­ne Un­ter­bre­chung gewährt wird“. Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mut­ter­schutz­richt­li­nie ver­langt, dass „die mit dem Ar­beits­ver­trag der Ar­beit­neh­me­rin­nen im Sin­ne des Ar­ti­kels 2 ver­bun­de­nen an­de­ren Rech­te als die un­ter dem nach­ste­hen­den Buch­sta­ben b) ge­nann­ten“ gewähr­leis­tet sein müssen. Art. 11 Nr. 2 Buchst. b der Mut­ter­schutz­richt­li­nie be­stimmt, dass „die Fort­zah­lung ei­nes Ar­beits­ent­gelts und/oder der An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne So­zi­al­leis­tung für die Ar­beit­neh­me­rin­nen im Sin­ne des Ar­ti­kels 2“ gewähr­leis­tet sein müssen.

(2) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat sich in der Ent­schei­dung 31
Me­ri­no Gómez zum Verhält­nis der Ur­laubs­re­ge­lung in Art. 7 Abs. 1, Art. 15 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und der Be­stim­mung in Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mut­ter-schutz­richt­li­nie 92/85/EWG geäußert (vgl. EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - Rn. 42 bis 45, Slg. 2004, I-2605).

(a) Der EuGH hat sei­ne Auf­fas­sung, wo­nach ein An­spruch auf länge­ren

Jah­res­ur­laub von der Mut­ter­schutz­richt­li­nie er­fasst wer­de, wenn sich ein Mit­glied­staat für ei­ne länge­re als die von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie verbürg­te Dau­er des Min­dest­jah­res­ur­laubs ent­schie­den ha­be, aus­drück­lich auf Art. 11 Nr. 2 Buchst. a der Mut­ter­schutz­richt­li­nie gestützt. Vor­aus­set­zung ist, dass sich die Frau­en während der Zeit des Jah­res­ur­laubs der ge­sam­ten Be­leg­schaft im Mut­ter­schafts­ur­laub be­fan­den (vgl. EuGH 18. März 2004 - C-342/01 - [Me­ri­no Gómez] Rn. 44, Slg. 2004, I-2605).

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(b) Die Ar­beits­zeit­richt­li­nie enthält ab­wei­chend von der Mut­ter­schutz­richt-

li­nie kei­ne sol­che Re­ge­lung, die ver­trag­lich be­gründe­te an­de­re Rech­te als die von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten Rech­te verbürgt. Die bis­he­ri­ge Rspr. des EuGH ist dem­nach nicht un­vollständig. Die vom Ge­richts­hof in der Sa­che Me­ri­no Gómez ent­schie­de­ne Aus­le­gungs­fra­ge braucht nicht völlig iden­tisch mit der nun zu be­ant­wor­ten­den Rechts­fra­ge zu sein, um ei­ne ge­si­cher­te Rspr. des EuGH an­neh­men zu können (vgl. EuGH 6. De­zem­ber 2005 - C-461/03 - [Gas­ton Schul Doua­ne-Expédi­teur] Rn. 16, Slg. 2005, I-10513; 15. Sep­tem­ber 2005 - C-495/03 - [In­ter­mo­dal Trans­ports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151; 6. Ok­to­ber 1982 - Rechts­sa­che 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; sie­he auch BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 20, NZA 2010, 439).

5. Der Se­nat hat die hier zu be­ur­tei­len­den ta­rif­li­chen Vor­schrif­ten des­halb

an­hand des in­ner­staat­li­chen Rechts aus­zu­le­gen. Die­se Aus­le­gung er­gibt, dass der An­spruch des Klägers auf Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für 2004 schon nicht ent­stan­den ist. Der An­spruch auf Ab­gel­tung des Ta­rif­mehr­ur­laubs für 2005 ist ver­fal­len.

a) Der Se­nat hat in st. Rspr. die Aus­le­gungs­re­gel auf­ge­stellt, für ei­nen
Re­ge­lungs­wil­len, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Ansprüchen un­ter­schei­de, müss­ten deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen (vgl. für die Aus­le­gung ei­ner kirch­li­chen Ar­beits- und Vergütungs­ord­nung nach §§ 133, 157 BGB zu­letzt 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84 f., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; aA ArbG Ber­lin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411; Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 237; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 532; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 98). Der Se­nat hält an die­sem Aus­le­gungs­an­satz fest.

b) Die Kri­tik an der Se­nats­recht­spre­chung zum ein­zel­ver­trag­li­chen Mehr
ur­laub entzündet sich dar­an, dass das Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis um­ge­kehrt zu be­stim­men sei.

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aa) Der Se­nat hat das Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis von un­ter­blei­ben­dem

Ver­fall oder Un­ter­gang der ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs­ansprüche da­hin aus­ta­riert, dass die Ver­trags­par­tei­en nur aus­nahms­wei­se vom Ge­set­zes­recht ab­wei­chen wol­len. Für ei­nen ab­wei­chen­den, durch Aus­le­gung nach §§ 133, 157 BGB zu er­mit­teln­den übe­rein­stim­men­den Wil­len müssen deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen (24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; eben­so Koh­te/Beetz ju­ris­PR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 3; Mest­werdt ju­ris­PR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C; Rum­mel AuR 2009, 217; wohl auch Reh­wald AiB 2010, 59, 60; dif­fe­ren­zie­rend Gaul/Jos­ten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; aA Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Dorn­busch/Ah­ner NZA 2009, 180, 183; Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 237; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 532; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 98). Re­gel ist der „Gleich­lauf“ der Ansprüche. Aus­nah­me ist ihr un­ter­schied­li­ches recht­li­ches Schick­sal.

bb) Die­ser Aus­le­gungs­re­gel ist ein Teil der Rspr. ent­ge­gen­ge­tre­ten (vgl.

ArbG Ber­lin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(1) Die­se Auf­fas­sung nimmt an, das Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis sei - auch
für Ta­rif­verträge - an­ders zu be­stim­men. Es sei nicht nach An­halts­punk­ten dafür zu su­chen, dass sich die Un­ver­fall­bar­keit des Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs nicht auch auf den Mehr­ur­laub er­stre­cke. Viel­mehr sei da­nach zu fra­gen, ob es An­halts­punk­te dafür ge­be, dass ar­beits­unfähi­ge Ar­beit­neh­mer über das ge­setz­lich zwin­gen­de Maß hin­aus bes­ser­ge­stellt wer­den soll­ten als an­de­re Ar­beit­neh­mer.

(2) Die­se An­sicht dürf­te im Hin­blick auf die zi­tier­te Se­nats­recht­spre­chung 40
ei­nem Miss­verständ­nis un­ter­lie­gen (vgl. das Zi­tat in ArbG Ber­lin 22. April 2009

- 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(a) Der Se­nat hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 7. Sep­tem­ber 2004 in

Fortführung sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung an­ge­nom­men, § 7 Abs. 4 BUrlG sei auch für ta­rif­li­che Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche maßgeb­lich, so­weit die

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Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kei­ne zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer wir­ken­den, da­von ab­wei­chen­den Son­der­re­ge­lun­gen ge­trof­fen hätten (- 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 12).

(b) Der Se­nat hat die­se Aus­sa­ge nur ge­trof­fen, um die Sur­ro­gats­theo­rie für

den Ab­gel­tungs­an­spruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG zu stützen. Ar­beits­unfähi­ge, aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­den­de Ar­beit­neh­mer soll­ten durch ei­ne ta­rif­li­che Ab­fin­dung nicht bes­ser­ge­stellt wer­den als im Ar­beits­verhält­nis ver­blei­ben­de ar­beits­unfähi­ge Ar­beit­neh­mer. Die Sur­ro­gats­theo­rie konn­te für Ab­gel­tungs­ansprüche bei bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit in der Fol­ge der Ent­schei­dung Schultz-Hoff des EuGH vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1) nicht auf­recht­er­hal­ten wer­den. Für die Fra­ge, wel­che Aus­le­gungs­re­geln seit­dem für den Ver­fall von Min­dest-und Mehr­ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüchen an­zu­wen­den sind, hat die zi­tier­te frühe­re Erwägung des Se­nats kei­ne Be­deu­tung.

(3) Der Se­nat stimmt der The­se auch in­halt­lich nicht zu, es sei nach An-

halts­punk­ten dafür zu su­chen, ob ar­beits­unfähi­ge Ar­beit­neh­mer bes­ser­ge­stellt wer­den soll­ten als ar­beitsfähi­ge Ar­beit­neh­mer (vgl. ArbG Ber­lin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 2.1.2 der Gründe, NZA-RR 2009, 411). Für die Un­gleich­be­hand­lung ar­beitsfähi­ger und ar­beits­unfähi­ger Ar­beit­neh­mer be­steht ein sach­li­cher Grund. Ur­laubs­ansprüche ar­beitsfähi­ger Ar­beit­neh­mer sind im Un­ter­schied zu Ur­laubs­ansprüchen ar­beits­unfähi­ger Ar­beit­neh­mer erfüll­bar. Der mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­hen­de An­spruch auf Ab­gel­tung des Min­des­t­ur­laubs gleicht den Nach­teil der feh­len­den Erfüll­bar­keit des Ur­laubs­an­spruchs aus und ka­pi­ta­li­siert den nicht zu ver­wirk­li­chen­den Frei­stel­lungs­an­spruch (ähn­lich Mest­werdt ju­ris­PR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C).

cc) Die wei­te­re Kri­tik an der Se­nats­recht­spre­chung zum ein­zel­ver­trag­li­chen

Mehr­ur­laub be­steht dar­in, dass das an­ge­nom­me­ne Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis im Fall sog. Alt­verträge un­rich­tig sei (vgl. nur Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 237; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 532; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 98).

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(1) Die Kri­ti­ker im Schrift­tum mei­nen, vor der Ent­schei­dung des EuGH in 45
der Sa­che Schultz-Hoff vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1) sei­en die Ar­beits­ver­trags- und Ta­rif­ver­trags­par­tei­en da­von aus­ge­gan­gen, dass für (ta­rif-)ver­trag­lich ein­geräum­ten Mehr­ur­laub die da­ma­li­gen höchst­rich­ter­li­chen Grundsätze zum Erlöschen von Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs-ansprüchen an­zu­wen­den sei­en. Man­gels an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te sei der übe­rein­stim­men­de Par­tei­wil­le in Alt­verträgen da­hin ge­gan­gen, dass sich über­ge­setz­li­che Ur­laubs­ansprüche und ih­re Ab­gel­tung nach den bis­he­ri­gen Grundsätzen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts rich­te­ten (vgl. nur Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 3; in Rich­tung ei­ner ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 237).

(2) Der Se­nat hält auch für ta­rif­li­che Ansprüche auf Ab­gel­tung von Mehr
ur­laub an sei­nen Aus­le­gungsüber­le­gun­gen fest (vgl. zu ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­tem Mehr­ur­laub 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 84 f., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15).

(a) Für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len, der zwi­schen Ansprüchen auf Ab­gel­tung
von Min­dest- und Mehr­ur­laub un­ter­schei­det, müssen auch bei Ta­rif­verträgen, die vor der Ent­schei­dung des EuGH in der Sa­che Schultz-Hoff (20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1) ge­schlos­sen wur­den, deut­li­che An­halts­punk­te be­ste­hen. Die­se deut­li­chen An­halts­punk­te müssen sich aus Ta­rif­wort­laut, -zu­sam­men­hang und -zweck so­wie ggf. aus der Ta­rif­ge­schich­te er­ge­ben.

(b) Die an der Se­nats­recht­spre­chung geäußer­te Kri­tik un­ter­nimmt den
Ver­such, im Be­reich (ta­rif-)ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs ei­ne Art Ver­trau­ens­schutz durch ei­ne nach Alt- und Neu­verträgen dif­fe­ren­zie­ren­de Ver­trags- oder Ta­rif­ver-trags­aus­le­gung zu be­gründen. Sie will nicht an die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge, son­dern an den „irr­tums­anfälli­gen Akt der Rechts­er­kennt­nis“ durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung an­knüpfen.

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(aa) Ge­gen ei­nen sol­chen Aus­le­gungs­an­satz spricht, dass ei­ne Recht-

spre­chungsände­rung als sol­che nicht ge­gen Art. 20 Abs. 3 GG verstößt. Höchst­rich­ter­li­che Ur­tei­le sind kein Ge­set­zes­recht und er­zeu­gen kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung (vgl. für die st. Rspr. des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; 26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BVerfGE 84, 212; sie­he auch BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BA­GE 117, 281). Den Ver­trags­oder Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kann da­her we­der re­gelmäßig noch oh­ne kon­kre­te An­halts­punk­te der Wil­le un­ter­stellt wer­den, sie leg­ten ih­ren Ver­ein­ba­run­gen nicht die ob­jek­ti­ve Rechts­la­ge, son­dern die höchst­rich­ter­li­che Rechts­an­wen­dung zu­grun­de. So­wohl der Sechs­te als auch der Ach­te Se­nat ha­ben nach der ers­ten Recht­spre­chungs­wen­de im Jahr 1982, als der Sechs­te Se­nat ab­wei­chend von der vor­an­ge­gan­ge­nen Rspr. des Fünf­ten Se­nats den Ver­fall des Ur­laubs(-ab­gel­tungs)an­spruchs bei Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums an­ge­nom­men hat­te, kei­ne An­knüpfung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en an die auf­ge­ge­be­ne Rspr. dis­ku­tiert (vgl. bei­spiel­haft BAG 31. Ok­to­ber 1986 - 8 AZR 244/84 - zu I 2 und II der Gründe mwN, BA­GE 53, 304; zu der durch das Ur­teil des Sechs­ten Se­nats vom 13. Mai 1982 [- 6 AZR 360/80 - zu II 2 bis 4 der Gründe, BA­GE 39, 53] auf­ge­ge­be­nen Rspr. des Fünf­ten Se­nats für den ge­setz­li­chen Ur­laub grund­le­gend 13. No­vem­ber 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BA­GE 22, 211; fort­geführt von der Ent­schei­dung vom 21. Ju­li 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15, die den Ver­fall über­ge­setz­li­chen ta­rif­li­chen Ur­laubs auch bei Ar­beits­unfähig­keit für un­be­denk­lich hielt).

(bb) Das von den Kri­ti­kern der Se­nats­recht­spre­chung ge­for­der­te um-

ge­kehr­te Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis für Alt­verträge ist zu­dem nicht er­for­der­lich, um die In­ter­es­sen bei­der Sei­ten im Rah­men der Aus­le­gung an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen. Deut­li­che An­halts­punk­te für ei­nen Re­ge­lungs­wil­len der Ver­trags- oder Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, der zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüchen un­ter­schei­det, sind schon dann an­zu­neh­men, wenn sich die (Ta­rif-)Ver­trags­par­tei­en in wei­ten Tei­len vom ge­setz­li­chen Ur­laubs­re­gime lösen und statt­des­sen ei­ge­ne Re­geln auf­stel­len. Im

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Fall ei­ner sol­chen ei­genständi­gen, zu­sam­menhängen­den und in sich kon­sis­ten­ten Re­ge­lung ist oh­ne ent­ge­gen­ste­hen­de An­halts­punk­te idR da­von aus­zu­ge­hen, dass die (Ta­rif-)Ver­trags­par­tei­en Ansprüche nur be­gründen und fort­be­ste­hen las­sen wol­len, so­weit ei­ne ge­setz­li­che Ver­pflich­tung be­steht (für ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen kon­sti­tu­ti­ven und de­kla­ra­to­ri­schen Re­ge­lun­gen Reh­wald AiB 2010, 59, 60). Ei­ne aus­drück­li­che Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ansprüchen ist dann nicht not­wen­dig.

c) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ab­wei­chung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en vom

Ge­set­zes­recht sind hier nach Ta­rif­wort­laut, -zu­sam­men­hang, -zweck und -ge-schich­te erfüllt. Der An­spruch des Klägers auf Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für das Jahr 2004 ist nicht ent­stan­den, sein An­spruch auf Ab­gel­tung des Ta­rif­mehr­ur­laubs für 2005 ist ver­fal­len (§ 47 Abs. 7 Un­terabs. 2 Satz 2 2. Alt., Abs. 7 Un­terabs. 4 MTAng-BfA).

aa) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben in § 47 MTAng-BfA ein weit­ge­hend

vom Ge­set­zes­recht gelöstes Ur­laubs­re­gime ge­schaf­fen. Das hebt die Be­klag­te zu Recht her­vor. § 47 MTAng-BfA re­gelt so­wohl die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen als auch die Rechts­fol­ge des Ver­falls bei Frist­versäum­nis. § 48 MTAng-BfA trifft Aus­sa­gen über die Dau­er des Ur­laubs­an­spruchs. Im Un­ter­schied zu § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG stellt § 47 Abs. 7 MTAng-BfA nicht dar­auf ab, dass der Ur­laub im Ur­laubs­jahr oder Über­tra­gungs­zeit­raum gewährt und ge­nom­men wird. Ein An­spruchs­un­ter­gang wird be­reits durch ei­nen An­tritt des Ur­laubs im Ur­laubs­jahr oder Über­tra­gungs­zeit­raum ver­mie­den. § 47 Abs. 7 Un­terabs. 4 MTAng-BfA ord­net über die Re­ge­lung in § 7 BUrlG hin­aus aus­drück­lich den Ver­fall des Ur­laubs­an­spruchs an. In §§ 48a, 49 und 50 MTAng-BfA fin­den sich Re­ge­lun­gen über den Zu­satz­ur­laub für Wech­sel­schicht­ar­beit, Schicht­ar­beit und Nacht­ar­beit, Zu­satz- und Son­der­ur­laub.

bb) Die Ta­rif­ge­schich­te ist seit Lan­gem durch ein ei­genständi­ges Ur­laubs-

re­gime ge­kenn­zeich­net.

(1) Mit dem 35. Ände­rungs­ta­rif­ver­trag zum MTAng-BfA vom 3. De­zem­ber

1979 wur­de in § 47 Abs. 7 Un­terabs. 4 MTAng-BfA aus­drück­lich der Ver­fall des

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nicht recht­zei­tig an­ge­tre­te­nen Ur­laubs an­ge­ord­net. Die­ser Ver­fall be­zog sich auch auf Fälle der Ar­beits­unfähig­keit. Da­mit mach­ten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von ih­rem Ge­stal­tungs­spiel­raum Ge­brauch, den ih­nen die Rspr. des Fünf­ten Se­nats 1973 auch in Fällen der Ar­beits­unfähig­keit für über­ge­setz­li­che ta­rif­li­che Ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüche eröff­net hat­te (vgl. zu § 47 Abs. 7 BAT 21. Ju­li 1973 - 5 AZR 105/73 - AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Nr. 15).

(2) § 47 Abs. 7 Un­terabs. 2 Satz 2 MTAng-BfA idF vom 3. De­zem­ber 1979

ent­hielt außer­dem ei­ne auf die Be­son­der­hei­ten des ta­rif­li­chen Sys­tems zu­ge­schnit­te­ne Lösung: Konn­te der An­ge­stell­te den Ur­laub we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht bis zum 30. April an­tre­ten, hat­te er ihn in­ner­halb von drei Mo­na­ten nach Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit an­zu­tre­ten, spätes­tens je­doch bis zum Ab­lauf des zwei­ten auf die Ent­ste­hung des An­spruchs fol­gen­den Ur­laubs­jah­res.

cc) § 48 Abs. 6 Satz 2 und § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2 und 3

MTAng-BfA idF vom 31. Ja­nu­ar 2003 deu­ten nicht auf ei­nen von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­zweck­ten „Gleich­lauf“ der ge­setz­li­chen so­wie der über­ge­setz­li­chen Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche bei Ar­beits­unfähig­keit hin.

(1) Nach § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA bleibt es beim vol­len Ur­laubs-
an­spruch, wenn das Ar­beits­verhält­nis in der zwei­ten Hälf­te des Ur­laubs­jah­res we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit (§ 59 MTAng-BfA) en­det. § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA sieht vor, dass der Ur­laub ab­zu­gel­ten ist, wenn das Ar­beits­verhält­nis durch Auflösungs­ver­trag (§ 58 MTAng-BfA) oder we­gen ver­min­der­ter Er­werbsfähig­keit (§ 59 MTAng-BfA) en­det oder wenn das Ar­beits­verhält­nis nach § 59 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 5 MTAng-BfA zum Ru­hen kommt.

(2) § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA enthält für be­stimm­te Be­en­di­gungs­tat-
bestände ei­ne Zwölf­te­lungs­re­ge­lung. § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA knüpft den Ab­gel­tungs­an­spruch an aus­gewähl­te Be­en­di­gungs­tat­bestände und - über die Re­ge­lung in § 7 Abs. 4 BUrlG hin­aus - an ei­nen Ru-

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hen­stat­be­stand (zu ei­ner ähn­li­chen Ta­rif­vor­schrift Se­nat 7. Sep­tem­ber 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 b bb der Gründe, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 12). Bei­de Ta­rif­nor­men re­geln nicht den ab­so­lu­ten Um­fang des Ur­laubs­ab­gel­tungs-an­spruchs. § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2 und 3 MTAng-BfA legt viel­mehr be­stimm­te Ab­gel­tungs­tat­bestände fest. Der Fall der Ar­beits­unfähig­keit ist nicht ge­re­gelt. Die Be­grif­fe der Ar­beits­unfähig­keit und der ver­min­der­ten Er­werbsfähig­keit iSv. § 59 MTAng-BfA de­cken sich nicht (vgl. zu ähn­li­chen Ta­rif­be­stim­mun­gen Se­nat 10. Mai 2005 - 9 AZR 253/04 - zu III 2 b der Gründe, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 13; 7. Sep­tem­ber 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO). § 48 Abs. 6 Satz 2 1. Alt. MTAng-BfA zwölf­telt den Ab­gel­tungs­an­spruch, oh­ne sei­nen Ge­samt­um­fang zu be­stim­men.

dd) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter­schei­den in § 51 Abs. 1 Un­terabs. 2

MTAng-BfA aus­drück­lich zwi­schen der Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen und des über­ge­setz­li­chen Ur­laubs­an­spruchs.

(1) Da­nach wird le­dig­lich der­je­ni­ge Ur­laubs­an­spruch ab­ge­gol­ten, der dem 60
An­ge­stell­ten nach ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten bei An­wen­dung des § 48 Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA noch zustünde, wenn dem An­ge­stell­ten we­gen ei­nes vor­sätz­lich schuld­haf­ten Ver­hal­tens außer­or­dent­lich gekündigt wor­den ist oder der An­ge­stell­te das Ar­beits­verhält­nis un­be­rech­tig­ter­wei­se gelöst hat.

(2) Die Ta­rif­norm lässt den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs­an­spruch aus­drück­lich
nur bei ei­ner außer­or­dent­li­chen Ar­beit­ge­berkündi­gung auf­grund vorsätz­lich schuld­haf­ten Ver­hal­tens des An­ge­stell­ten oder ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Ei­genkündi­gung des Ar­beit­neh­mers ent­fal­len. Dar­aus kann nicht der Um­kehr­schluss ge­zo­gen wer­den, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten in al­len an­de­ren Fällen den „Gleich­lauf“ von ge­setz­li­chen und über­ge­setz­li­chen Ab­gel­tungs­ansprüchen be­ab­sich­tigt. Für ei­ne Un­ter­schei­dung der bei­den Ansprüche spre­chen ent­schei­dend das in § 47 MTAng-BfA ge­schaf­fe­ne ei­genständi­ge Ur­laubs-, ins­be­son­de­re Fris­ten­re­gime und die dort an­ge­ord­ne­te Rechts­fol­ge des Ver­falls bei Frist­versäum­nis.

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ee) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en stel­len in § 51 Abs. 1 Un­terabs. 1 Satz 2

und 3 MTAng-BfA auf die Ab­gel­tung noch nicht erfüll­ter Ur­laubs­ansprüche ab. In Ver­bin­dung mit dem für die Über­tra­gung be­gründe­ten be­son­de­ren Fris­ten­re­gime des § 47 Abs. 7 Un­terabs. 2 MTAng-BfA folgt dar­aus, dass sie für die Ab­gel­tung des über­ge­setz­li­chen Ur­laubs von der Vor­aus­set­zung ei­nes erfüll­ba­ren Ur­laubs­an­spruchs aus­ge­hen.

II. Der Kläger hat An­spruch auf Ab­gel­tung des 2004 und 2005 ent-

stan­de­nen Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs von je­weils fünf Ar­beits­ta­gen (§ 125 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3 SGB IX iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG). Die Zu­satz­ur­laubs­ansprüche wa­ren bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Sep­tem­ber 2005 noch nicht ver­fal­len. § 7 Abs. 4 BUrlG setzt für Ansprüche auf Ab­gel­tung des Zu­satz­ur­laubs nicht vor­aus, dass die Frei­stel­lungs­ansprüche erfüll­bar wa­ren.

1. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ha­ben schwer­be­hin­der­te Ar­beit-
neh­mer, die in der Fünf­ta­ge­wo­che beschäftigt wer­den, An­spruch auf ei­nen be­zahl­ten zusätz­li­chen Ur­laub von fünf Ar­beits­ta­gen im Ur­laubs­jahr.

2. Der schwer­be­hin­der­ten­recht­li­che Zu­satz­ur­laub be­stimmt sich nach den
Re­geln des Min­des­t­ur­laubs der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG.

a) Die­se sog. ur­laubs­recht­li­che Ak­zess­orietät ist schon we­gen der Be­grif­fe
des „zusätz­li­chen Ur­laubs“ in § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX und des „Zu­satz­ur­laubs“ in § 125 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ge­bo­ten. § 125 Abs. 3 SGB IX ord­net „auch“ für den Fall der rück­wir­ken­den Fest­stel­lung der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft die An­wen­dung der „ur­laubs­recht­li­chen Re­ge­lun­gen“ an.

b) Hin­zu kommt, dass so­wohl der Min­des­t­ur­laub aus §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG 67
als auch der Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub aus § 125 SGB IX ge­setz­li­che, nicht dis­po­ni­ble Ur­laubs­ansprüche sind. Sie un­ter­schei­den sich durch ih­re strik­te Un­ab­ding­bar­keit von über­ge­setz­li­chen ein­zel- oder ta­rif­ver­trag­li­chen Ansprüchen (vgl. Grie­se ju­risPK-SGB IX § 125 Rn. 30).

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c) Die ta­rif­li­che Re­ge­lung des § 48 Abs. 3 Satz 1 MTAng-BfA, die den
Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub von der Ver­rin­ge­rung der Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs und des ta­rif­li­chen Zu­satz­ur­laubs bei Son­der­ur­laub aus­nimmt, greift das Prin­zip der Ak­zess­orietät des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs auf.

d) Auf den Zu­satz­ur­laub sind die Vor­schrif­ten über die Ent­ste­hung, Über-
tra­gung, Kürzung und Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs an­zu­wen­den (für die st. Rspr. Se­nat 24. Ok­to­ber 2006 - 9 AZR 669/05 - Rn. 12, BA­GE 120, 50; 21. Fe­bru­ar 1995 - 9 AZR 166/94 - zu I 1 der Gründe noch zu § 47 SchwbG, BA­GE 79, 211; eben­so Koh­te/Beetz ju­ris­PR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 2; aA Su­bat­zus DB 2009, 510, 512).

aa) Nach der neue­ren Se­nats­recht­spre­chung in der Fol­ge der Ent-

schei­dung Schultz-Hoff des EuGH ist der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laubs­an­spruch nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG be­fris­tet, wenn der Ar­beit­neh­mer dau­ernd ar­beits­unfähig ist. Der Min­des­t­ur­laub ist bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses - un­abhängig von der Erfüll­bar­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs in ei­nem ge­dach­ten fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG ab­zu­gel­ten (vgl. das nach der Vor­ab­ent­schei­dung vom 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 42 ff., AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1 er­gan­ge­ne Se­nats­ur­teil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15). Die­se Er­kennt­nis­se hat der Se­nat für Ar­beits­verhält­nis­se mit pri­vat­recht­lich or­ga­ni­sier­ten Ar­beit­ge­bern aus ei­ner Rechts­fort­bil­dung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG an­hand der Vor­ga­ben in Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­won­nen.

bb) Auch der Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub ist ab­zu­gel­ten, wenn der

Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums ar­beits­unfähig ist. Der Zu­satz­ur­laubs­an­spruch aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist an das recht­li­che Schick­sal des Min­des­t­ur­laubs­an­spruchs ge­bun­den (eben­so Grie­se ju­risPK-SGB IX § 125 Rn. 30 ff.; Koh­te/Beetz ju­ris­PR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu C 2; Liebs­cher öAT 2010, 11, 14; Mest­werdt ju­ris­PR-ArbR 27/2009 Anm. 2 zu C; Pulz ju­ris­PR-ArbR 12/2010 Anm. 5 zu C; Rum­mel AuR 2009, 217; aA LAG

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Ber­lin-Bran­den­burg 2. Ok­to­ber 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; ArbG Ber­lin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 3 der Gründe, NZA-RR 2009, 411; Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 4; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 98 f.; im Er­geb­nis of­fen­ge­las­sen von Ge­nen­ger Anm. LA­GE BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 22 zu IV 1 c und Schlach­ter RdA 2009 Son­der­bei­la­ge Heft 5, 31, 35).

3. Der nach deut­schem Recht für Ar­beit­ge­ber aus Art. 12, 20 Abs. 3 GG

ab­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes steht den Ansprüchen des Klägers auf Ab­gel­tung des Zu­satz­ur­laubs aus § 125 SGB IX nicht ent­ge­gen (aA LAG Ber­lin-Bran­den­burg 2. Ok­to­ber 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; wie hier Pulz ju­ris­PR-ArbR 12/2010 Anm. 5 zu C).

a) Die Ent­schei­dung über die Fra­ge in­ner­staat­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes

ist dem Se­nat nicht ent­zo­gen. Sie fällt nicht in die Kom­pe­tenz des EuGH. Der Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub und sei­ne Ab­gel­tung sind uni­ons­recht­lich nicht verbürgt. Bei­de Ansprüche wer­den nur we­gen ih­rer in­ner­staat­li­chen ak­zes­s­o­ri-schen Bin­dung an den Min­des­t­ur­laub von der Wir­kung des Uni­ons­rechts berührt. Der feh­len­de uni­ons­recht­li­che Ver­trau­ens­schutz ge­genüber Min­dest-ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüchen be­trifft Ansprüche auf Zu­satz­ur­laub und ih­re Ab­gel­tung da­her nur mit­tel­bar.

aa) Ur­tei­le des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on, die wie das Ur­teil

Schultz-Hoff in Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren er­ge­hen, wir­ken im Grund­satz zeit­lich un­be­grenzt. Die Aus­le­gung ei­ner Be­stim­mung des Uni­ons­rechts durch den EuGH be­schränkt sich dar­auf zu erläutern und zu ver­deut­li­chen, wie die Re­ge­lung seit ih­rem In­kraft­tre­ten zu ver­ste­hen und an­zu­wen­den ist. Dar­aus folgt, dass die in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te die Vor­schrift in die­ser Aus­le­gung auch auf Rechts­verhält­nis­se, die vor der Vor­ab­ent­schei­dung ent­stan­den sind, an­wen­den müssen (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 66, Slg. 2005, I-2119; 20. Sep­tem­ber 2001 - C-184/99 - [Grzelc­zyk] Rn. 50, Slg. 2001, I-6193). Vor­ab­ent­schei­dun­gen sind des­we­gen re­gelmäßig auch bei der Be­ur­tei­lung von Hand­lun­gen und recht­li­chen Be­zie­hun­gen in der Zeit vor ih­rem Er­lass zu berück­sich­ti­gen. Der EuGH kann die Möglich­keit, sich auf die Aus-

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le­gung zu be­ru­fen, die er ei­ner uni­ons­recht­li­chen Be­stim­mung durch Vor­abent-schei­dung ge­ge­ben hat, nur (ganz) aus­nahms­wei­se mit Wir­kung für al­le Be­trof­fe­nen zeit­lich be­schränken (für die st. Rspr. 12. Fe­bru­ar 2009 - C-138/07 - [Co­bel­fret] Rn. 68, EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 67, aao).

(1) Grund­la­ge ei­ner sol­chen Be­schränkung der Rück­wir­kung ist der all-
ge­mei­ne uni­ons­recht­li­che Grund­satz der Rechts­si­cher­heit (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-138/07 - [Co­bel­fret] Rn. 68, EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 67, Slg. 2005, I-2119). Ei­ne zeit­li­che Be­schränkung sei­ner Ant­wort kann mit Blick auf den An­wen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts und die nöti­ge ein­heit­li­che An­wen­dung in den Mit­glied­staa­ten nur der EuGH selbst in dem Ur­teil vor­neh­men, das über die er­be­te­ne Aus­le­gung ent­schei­det (vgl. zB EuGH 1. April 2008 - C-267/06 - [Ma­ru­ko] Rn. 77, Slg. 2008, I-1757; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 64 ff., aaO).

(2) Uni­ons­recht­li­cher Ver­trau­ens­schutz setzt die Ge­fahr schwer­wie­gen­der
wirt­schaft­li­cher Störun­gen bei An­wen­dung der vom EuGH vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung des Uni­ons­rechts auf ver­gan­ge­ne Vorgänge vor­aus (vgl. nur 1. April 2008 - C-267/06 - [Ma­ru­ko] Rn. 77 mwN, Slg. 2008, I-1757; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 68 f., Slg. 2005, I-2119). Schwer­wie­gen­de wirt­schaft­li­che Kon­se­quen­zen können ins­be­son­de­re aus ei­ner großen Zahl von Rechts­verhält­nis­sen herrühren, die „gutgläubig“ auf der Grund­la­ge der als gültig be­trach­te­ten Re­ge­lung ein­ge­gan­gen wor­den wa­ren. Vor der Vor­abent-schei­dung muss darüber hin­aus ei­ne ob­jek­ti­ve und be­deu­ten­de Un­si­cher­heit hin­sicht­lich der Trag­wei­te der frag­li­chen Be­stim­mung des Uni­ons­rechts be­stan­den ha­ben, die ein­zel­ne Uni­onsbürger und an­de­re na­tio­na­le Rechts­persönlich­kei­ten zu ei­nem mit der Uni­ons­re­ge­lung un­ver­ein­ba­ren Ver­hal­ten ver­an­lass­te (vgl. EuGH 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 69, aaO; 20. Sep­tem­ber 2001 - C-184/99 - [Grzelc­zyk] Rn. 53, Slg. 2001, I-6193; zu den Vor­aus­set­zun­gen uni­ons­recht­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes Abe­le RdA 2009, 312, 317; Rie­sen­hu­ber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Schlach­ter RdA 2009 Son­der­bei­la­ge Heft 5, 31, 35; Wißmann FS Bau­er S. 1161, 1163).

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(3) Äußert sich der EuGH nicht zu der Fra­ge der Rück­wir­kung oder zeit
li­chen Be­gren­zung sei­ner Ant­wort, schließt er da­mit in­zi­dent uni­ons­recht­li­chen Ver­trau­ens­schutz aus. An­de­res gilt nur, wenn das vor­le­gen­de Ge­richt den Ge­richts­hof aus­drück­lich nach ei­ner mögli­chen zeit­li­chen Be­gren­zung sei­ner Ant­wort ge­fragt hat (vgl. Rie­sen­hu­ber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; Wißmann FS Bau­er S. 1161, 1164; zu aus­drück­lich an­ge­frag­ten zeit­li­chen Be­gren­zun­gen zB EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-138/07 - [Co­bel­fret] Rn. 66 ff., EuZW 2009, 329; 15. März 2005 - C-209/03 - [Bi­dar] Rn. 64 ff., Slg. 2005, I-2119).

bb) Die Fra­ge, ob das in­ner­staat­li­che Ge­richt oh­ne ei­ne sol­che Be-

schränkung des EuGH auf der Grund­la­ge na­tio­na­len Rechts Ver­trau­ens­schutz an­neh­men darf, ist noch nicht ab­sch­ließend geklärt.

(1) Der EuGH hebt her­vor, die Pflicht des na­tio­na­len Ge­richts zur uni­ons-
rechts­kon­for­men Aus­le­gung wer­de durch die all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze, ins­be­son­de­re den Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und das Rück­wir­kungs­ver­bot be­grenzt (vgl. 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Ok­to­ber 1987 - Rechts­sa­che 80/86 - [Kol­ping­huis Ni­j­me­gen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969). Er sei nicht be­fugt, über die Aus­le­gung in­ner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten zu ent­schei­den (26. Ok­to­ber 2006 - C-4/05 - [Güze­li] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279).

(2) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt un­ter­schei­det in der Fra­ge na­tio­na­len Ver-
trau­ens­schut­zes zwi­schen Primär- und Se­kundärrecht (vgl. da­zu Wißmann FS

Bau­er S. 1161, 1164 ff.).

(a) Der Sieb­te Se­nat nimmt an, für die zeit­li­che Be­gren­zung der Un-

an­wend­bar­keit ei­ner ge­gen das Primärrecht der Ge­mein­schaft (heu­te: Uni­on) ver­s­toßen­den na­tio­na­len Norm sei al­lein der EuGH zuständig (vgl. die Ent­schei­dung vom 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - Rn. 21, 24, 28 und 40 ff., BA­GE 118, 76, die na­tio­na­len Ver­trau­ens­schutz den­noch ab­si­chernd in ei­nem zwei­ten Be­gründungs­strang in Rn. 48 ff. prüft und das Ur­teil Man­gold des EuGH vom

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22. No­vem­ber 2005 [- C-144/04 - Rn. 55 ff., 74 ff. Slg. 2005, I-9981] re­zi­piert; sie­he auch EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 18 ff., 44 ff., EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 14).

(b) Der Zwei­te, der Sechs­te und der Ach­te Se­nat be­ja­hen die Möglich­keit,

na­tio­na­len Ver­trau­ens­schutz an­neh­men zu können, für Se­kundärrecht auch dann, wenn der EuGH die Wir­kung ei­ner Vor­ab­ent­schei­dung nicht zeit­lich be­grenzt hat (vgl. in der Fol­ge der Ent­schei­dung Junk des EuGH vom 27. Ja-nu­ar 2005 [- C-188/03 - Rn. 31 ff., 40 ff., Slg. 2005, I-885] grund­le­gend BAG

23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 ff., vor al­lem Rn. 42, BA­GE 117, 281; bestätigt zB von 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 619/05 - Rn. 20 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 33; 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 27 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 156; dem zu­stim­mend 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 16 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19; 26. Ju­li 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 66 f., AP BGB § 613a Nr. 324).

(3) Das deut­sche Schrift­tum be­jaht im Fall se­kundären Uni­ons­rechts wohl
über­wie­gend die Möglich­keit na­tio­na­len Ver­trau­ens­schut­zes in den Fort­be­stand ei­ner in­ner­staat­li­chen Rspr. oh­ne (wei­te­re) An­ru­fung des EuGH, auch wenn der Ge­richts­hof die Rück­wir­kung sei­ner Aus­le­gung des Uni­ons­rechts nicht be­grenzt hat (vgl. zB Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 2; Höpfner RdA 2006, 156, 164 f.; Ka­man­ab­rou SAE 2009, 233, 236 f.; Schlach­ter RdA 2009 Son­der­bei­la­ge Heft 5, 31, 35 f.; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 97 f.; Till­manns FS Buch­ner S. 885, 894 ff.; Wißmann FS Bau­er S. 1161, 1164 ff., der als Kor­rek­tiv in­ner­staat­li­chen Ver­trau­ens­schut­zes ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen den Mit­glied­staat Bun­des­re­pu­blik in Be­tracht zieht; na­tio­na­len Ver­trau­ens­schutz nur in en­gen Gren­zen be­ja­hend Rie­sen­hu­ber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21; ge­gen in­ner­staat­li­chen Ver­trau­ens­schutz oh­ne An­ru­fung des EuGH et­wa Abe­le RdA 2009, 312, 317; Schiek AuR 2006, 41, 43 f.).

(4) Der von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie verbürg­te Min­dest­jah­res­ur­laubs- 84
an­spruch be­ruht nicht auf Primärrecht. Der EuGH hat stets her­vor­ge­ho­ben, dass der An­spruch je­des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ein be­son­ders be­deut­sa­mer Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaft (heu­te:

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Uni­on) sei (vgl. nur 10. Sep­tem­ber 2009 - C-277/08 - [Vicen­te Pe­re­da] Rn. 18, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 3). Der Ge­richts­hof hat die­sen Grund­satz je­doch nicht auf die Verträge, son­dern auf das se­kundäre Uni­ons­recht des Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie gestützt (näher Se­nat 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - Rn. 18 f., DB 2010, 850; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 51, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15, je­weils mwN). Ein Grund­satz des Uni­ons­rechts ist nicht gleich­zu­set­zen mit ei­nem Uni­ons­grund­recht (vgl. Schlach­ter RdA 2009 Son­der­bei­la­ge Heft 5, 31, 32).

cc) Der Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub und sei­ne Ab­gel­tung sind nicht

uni­ons­recht­lich gewähr­leis­tet.

(1) Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG verbürgt nur den Min­des­t­ur­laubs
an­spruch von vier Wo­chen und sei­ne Ab­gel­tung (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 2. Ok­to­ber 2009 - 6 Sa 1215/09 und 6 Sa 1536/09 - zu 2.2 der Gründe; Bau­er/Ar­nold Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 4; Gaul/Jos­ten/Strauf BB 2009, 497, 498 f.; Rid AuA 2010, 178; Rum­mel AuR 2009, 217; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 98 f.; Su­bat­zus DB 2009, 510, 512; wohl auch Ge­nen­ger Anm. LA­GE BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 22 zu IV 1 c; zu der Reich­wei­te von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ausführ­lich oben zu A I 4). § 125 SGB IX soll auch kein an­de­res Uni­ons­recht um­set­zen (ArbG Ber­lin 22. April 2009 - 56 Ca 21280/08 - zu I 3 der Gründe, NZA-RR 2009, 411).

(2) Ansprüche auf Ab­gel­tung des Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs wer­den
nur we­gen ih­rer ak­zes­s­o­ri­schen Bin­dung an den na­tio­na­len ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub von der un­mit­tel­ba­ren Wir­kung des Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­genüber öffent­li­chen Ar­beit­ge­bern und der uni­ons­rechts­kon­for­men Fort­bil­dung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG im Verhält­nis zu pri­va­ten Ar­beit­ge­bern berührt (vgl. zu der für den Min­des­t­ur­laub im Pri­vat­rechts­ver­kehr vor­ge­nom­me­nen Rechts­fort­bil­dung Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 57 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15). Der Se­nat kann we­gen die­ser Ak­zess­orietät of­fen­las­sen, ob im Streit­fall durch die rechts­kräfti­ge Ent­schei­dung über die Ab­gel­tung des Min­des­t­ur­laubs darüber hin­aus ei­ne aus § 322 Abs. 1 ZPO ab­zu­lei­ten­de sog. Präklu­si­ons­wir­kung ein­tritt.

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(3) Die Be­klag­te ist ei­ne rechtsfähi­ge Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts,

die un­ter staat­li­cher Auf­sicht steht und Dienst­herrnfähig­keit iSv. § 2 BBG be­sitzt (§ 29 Abs. 1, § 90 Abs. 2a SGB IV, § 143 Abs. 1 SGB VI). Für sie wirkt Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie un­mit­tel­bar. Der vom Min­des­t­ur­laub nach in­ner­staat­li­chem Recht abhängi­ge An­spruch auf Zu­satz­ur­laub aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist des­halb bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit nicht nur bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res über­trag­bar. Die zeit­li­che Be­gren­zung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG gilt für den Zu­satz­ur­laubs­an­spruch eben­so we­nig wie für den Min­des­t­ur­laub. Die man­geln­de Erfüll­bar­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs ist auch kein Erfüllungs­hin­der­nis für die als fi­nan­zi­el­le „Entschädi­gung“ zu gewähren­de Ab­gel­tung (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Das folgt aus der na­tio­na­len Bin­dung des Zu­satz­ur­laubs­an­spruchs aus § 125 SGB IX an die un­mit­tel­ba­re Wir­kung von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­genüber der öffent­lich-recht­lich or­ga­ni­sier­ten Be­klag­ten im Be­reich des Min­des­t­ur­laubs.

(a) Nach der st. Rspr. des EuGH kann sich der Ein­zel­ne in Fällen, in de­nen
die Be­stim­mun­gen ei­ner Richt­li­nie in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau sind, vor den na­tio­na­len Ge­rich­ten ge­genüber dem Staat (und sei­nen Un­ter­glie­de­run­gen) auf die­se Be­stim­mun­gen be­ru­fen, wenn der Mit­glied­staat die Richt­li­nie nicht frist­gemäß oder nur un­zuläng­lich in das na­tio­na­le Recht um­ge­setzt hat (vgl. zB 12. Fe­bru­ar 2009 - C-138/07 - [Co­bel­fret] Rn. 58 mwN, EuZW 2009, 329; Rie­sen­hu­ber Eu­ropäisches Ar­beits­recht § 1 Rn. 70).

(b) In Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­va­ten können Richt­li­ni­en da­ge­gen
nicht selbst Ver­pflich­tun­gen für ei­nen Ein­zel­nen be­gründen. Ei­ner Pri­vat­per­son ge­genüber kann sich nie­mand auf die Richt­li­nie als sol­che be­ru­fen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 46, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 14). Richt­li­ni­en sind an die Mit­glied­staa­ten und nicht an pri­va­te Rechts­sub­jek­te ge­rich­tet. Die Mit­glied­staa­ten ha­ben die Richt­li­ni­en­zie­le nach Art. 288 Abs. 3 AEUV um­zu­set­zen. So­gar ei­ne kla­re, ge­naue und un­be­ding­te Richt­li­ni­en­be­stim­mung, mit der dem Ein­zel­nen Rech­te gewährt oder Ver­pflich­tun­gen auf­er­legt wer­den sol­len, ist zwi­schen Pri­va­ten

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nicht an­wend­bar (vgl. nur EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 59 mwN, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2).

(c) Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ist hin­rei­chend klar, ge­nau und un­be­dingt

und wirkt da­mit un­mit­tel­bar ge­genüber der öffent­lich-recht­lich or­ga­ni­sier­ten Be­klag­ten.

(aa) Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG gibt den Mit­glied­staa­ten ei­nen

Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen vor. Der zwei­te Ab­satz der Be­stim­mung si­chert den Ur­laubs­an­spruch für den Fall der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Ur­laub darf nur dann durch ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung er­setzt wer­den.

(bb) Der EuGH ver­deut­licht die Klar­heit und Ex­akt­heit der Re­ge­lun­gen,

in­dem er den Ur­laubs­an­spruch in der Sa­che Schultz-Hoff nicht nur als vom Uni­ons­recht gewähr­leis­te­ten An­spruch, son­dern als „von der Richt­li­nie un­mit­tel­bar gewähr­tes so­zia­les Recht“ und sich „un­mit­tel­bar aus der Richt­li­nie er­ge­ben­den An­spruch“ be­zeich­net (20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Rn. 45 f., AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). So weit gin­gen frühe­re Ent­schei­dun­gen nicht. Der Ge­richts­hof be­ton­te je­doch schon im ers­ten zu Art. 7 der ursprüng­li­chen Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG er­gan­ge­nen Ur­teil BEC­TU die „kla­re und be­stimm­te Ver­pflich­tung der Mit­glied­staa­ten“, die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen, da­mit je­der Ar­beit­neh­mer ei­nen be­zahl­ten Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wo­chen er­hal­te (26. Ju­ni 2001 - C-173/99 - Rn. 34, Slg. 2002, I-4881). In der Ent­schei­dung Ro­bin­son-Stee­le hob er den zwin­gen­den Cha­rak­ter des An­spruchs auf Jah­res­ur­laub und das Er­for­der­nis her­vor, die prak­ti­sche Wirk­sam­keit von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie zu gewähr­leis­ten (16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - Rn. 68, Slg. 2006, I-2531).

(cc) Der un­mit­tel­ba­ren Wir­kung von Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie

ge­genüber der öffent­lich-recht­lich struk­tu­rier­ten Be­klag­ten steht nicht ent­ge­gen, dass der An­spruch an die „Be­din­gun­gen für die In­an­spruch­nah­me und die Gewährung“ ge­bun­den wird, „die in den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten

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und/oder nach den ein­zel­staat­li­chen Ge­pflo­gen­hei­ten vor­ge­se­hen sind“. Die Be­stim­mung wird da­mit nicht in­halt­lich be­dingt iSd. Rspr. des EuGH. Sie wirkt ge­genüber der Un­ter­glie­de­rung ei­nes Mit­glied­staats gleich­wohl un­mit­tel­bar. Die Mit­glied­staa­ten dürfen nach der ver­bind­li­chen Aus­le­gung des Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie durch den EuGH nicht vor­se­hen, dass der Min­dest­jah­res-ur­laubs­an­spruch er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt und des­halb ar­beits­unfähig ist (vgl. 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 48, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1).

(d) Der Zu­satz­ur­laubs­an­spruch nimmt durch sei­ne na­tio­na­le Ak­zess­orietät

an der un­mit­tel­ba­ren Wir­kung von Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­genüber der öffent­lich-recht­lich or­ga­ni­sier­ten Be­klag­ten teil.

b) Selbst wenn die Be­klag­te ent­ge­gen der An­sicht des Se­nats nicht als

Un­ter­glie­de­rung des Mit­glied­staats Bun­des­re­pu­blik ein­ge­ord­net oder Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie für un­be­stimmt oder be­dingt ge­hal­ten wird, kann sich die Be­klag­te nicht auf Ver­trau­ens­schutz be­ru­fen. Für pri­va­te Ar­beit­ge­ber wirkt Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie zwar nicht un­mit­tel­bar. Ihr mögli­ches Ver­trau­en auf den Fort­be­stand der frühe­ren st. Rspr. ist seit dem 24. No­vem­ber 1996 aber nicht länger schutzwürdig. Die Grund­la­ge des Ver­trau­ens auf die Fort­dau­er der frühe­ren Se­nats­recht­spre­chung, die den Ver­fall von Ur­laubs(-ab­gel­tungs)an-sprüchen bei Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums an­nahm, war nach Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG (ABl. EG 1993 Nr. L 307 vom 13. De­zem­ber 1993 S.18) am 23. No­vem­ber 1996 zerstört. Das gilt auch für den nach in­ner­staat­li­chem Recht an den Min­des­t­ur­laub ge­bun­de­nen An­spruch auf Schwer­be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laub und sei­ne Ab­gel­tung.

aa) Die Bun­des­re­pu­blik nutz­te die Möglich­keit ei­ner Über­g­angs­zeit über die

Um­set­zungs­frist hin­aus nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. b i ii der Richt­li­nie 93/104/EG nicht. Sie setz­te die Vor­ga­be ei­nes vierwöchi­gen Min­dest­jah­res­ur­laubs durch Art. 7 der ers­ten Ar­beits­zeit­richt­li­nie mit Art. 2 des Ar­beits­zeit-rechts­ge­set­zes vom 6. Ju­ni 1994 um (Arb­ZRG, BGBl. I S. 1170). Art. 2 Arb­ZRG

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trat am 1. Ja­nu­ar 1995 in Kraft (vgl. zur Ge­set­zes­ge­schich­te ErfK/Dörner 10. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 1; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 1).

bb) Der Se­nat geht da­von aus, dass na­tio­na­ler Ver­trau­ens­schutz vor

Ansprüchen, die das se­kundäre Uni­ons­recht gewähr­leis­tet, im Pri­vat­rechts­ver­kehr auch oh­ne wei­te­re Vor­la­ge nach Art. 267 Abs. 3 AEUV an­ge­nom­men wer­den darf, ob­wohl der EuGH die Wir­kung der Vor­ab­ent­schei­dung Schultz-Hoff auf der Grund­la­ge des Uni­ons­rechts nicht zeit­lich be­grenzt hat (20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1). Die in­ner­staat­li­chen Ge­rich­te sind als Teil der Staats­ge­walt an das Rechts­staats­prin­zip des Art. 20 Abs. 3 GG ge­bun­den. Sie ha­ben den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes zu be­ach­ten. Der EuGH berück­sich­tigt sol­che na­tio­na­len recht­li­chen Bin­dun­gen selbst. Er be­tont, die Pflicht der ein­zel­staat­li­chen Ge­rich­te zur uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung wer­de durch die all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze, ins­be­son­de­re den Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und das Rück­wir­kungs­ver­bot be­grenzt (vgl. 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Ok­to­ber 1987 - Rechts­sa­che 80/86 - [Kol­ping­huis Ni­j­me­gen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969; zu der aus­sch­ließli­chen Aus­le­gungs­kom­pe­tenz der na­tio­na­len Ge­rich­te für ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten 26. Ok­to­ber 2006 - C-4/05 - [Güze­li] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279).

cc) Die Fra­ge des Ver­trau­ens­schut­zes ist da­her an­hand der in­ner­staat-

li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben zu be­ant­wor­ten.

(1) Es verstößt nicht als sol­ches ge­gen Art. 20 Abs. 3 GG, ei­ne in der

Recht­spre­chung bis­lang ver­tre­te­ne Ge­set­zes­aus­le­gung auf­zu­ge­ben. Höchst­rich­ter­li­che Ur­tei­le sind kein Ge­set­zes­recht und er­zeu­gen kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung. Die über den Ein­zel­fall hin­aus­rei­chen­de Wir­kung fach­ge­richt­li­cher Ge­set­zes­aus­le­gung be­ruht nur auf der Über­zeu­gungs­kraft ih­rer Gründe so­wie der Au­to­rität und den Kom­pe­ten­zen des Ge­richts. Ein Ge­richt kann des­halb von sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ab­wei­chen, auch wenn kei­ne we­sent­li­chen Ände­run­gen der Verhält­nis­se oder der all­ge­mei­nen An-

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schau­un­gen ein­tre­ten. Es muss je­doch den im Rechts­staats­prin­zip ver­an­ker­ten Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes be­ach­ten und ihm er­for­der­li­chen­falls durch Bil­lig­keits­erwägun­gen Rech­nung tra­gen. Ei­ne Ände­rung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist grundsätz­lich un­be­denk­lich, wenn sie hin­rei­chend be­gründet ist und sich im Rah­men ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; 26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 2 b und c der Gründe, BVerfGE 84, 212; 14. Ja­nu­ar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 74, 129; sie­he auch BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BA­GE 117, 281; kri­tisch ge­genüber ei­nem nur de­duk­ti­ven Recht­spre­chungs­verständ­nis iS rei­ner Rechts­er­kennt­nis Buch­ner Gedächt­nis­schrift R. Dietz S. 175, 184 ff., der die de­zi­sio­nis­ti­schen und da­mit recht­set­zen­den Züge von Rspr. ins­be­son­de­re bei Ge­set­zeslücken und Ge­ne­ral­klau­seln her­vor­hebt; ihm zu­stim­mend Till­manns FS Buch­ner S. 885, 886 f.; für höchst­rich­ter­li­che Rspr. ähn­lich Höpfner RdA 2006, 156, 158, 161 ff.; der­sel­be NZA 2008, 91, 92; der­sel­be NZA 2009, 420, 421).

(2) Die langjähri­ge Rspr. der Ur­laubs­se­na­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts, die

seit 1982 vom Ver­fall von Ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüchen bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums aus­ging, war zwar ge­eig­net, Ver­trau­en der Ar­beit­ge­ber­sei­te auf die Fort­dau­er die­ser Rspr. zu be­gründen (vgl. zu der Auf­ga­be der frühe­ren Rspr., die kei­nen Ver­fall an­ge­nom­men hat­te, grund­le­gend 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 2 bis 4 der Gründe, BA­GE 39, 53). Die Ver­trau­ens­grund­la­ge ent­fiel aber mit Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG am 23. No­vem­ber 1996. Seit dem 24. No­vem­ber 1996 war das Ver­trau­en von Ar­beit­ge­bern auf den Fort­be­stand der bis­he­ri­gen Rspr. nicht länger schutzwürdig (zu der nöti­gen zwei­stu­fi­gen Prüfung nach Ver­trau­ens­grund­la­ge und Schutzwürdig­keit des Ver­trau­ens zB Höpfner RdA 2006, 156, 157 ff.; Löwisch FS Ar­beits­ge­richts­bar­keit S. 601, 607 ff.; Till­manns FS Buch­ner S. 885, 894 ff.).

(a) Das Uni­ons­recht bin­det die na­tio­na­le Rechts­an­wen­dung grundsätz­lich

mit sei­nem In­kraft­tre­ten. Für Richt­li­ni­en gilt das (spätes­tens) mit Ab­lauf der

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Um­set­zungs­frist. Die ein­zel­staat­li­chen Ge­rich­te sind ab die­sem Zeit­punkt ver­pflich­tet, das in­ner­staat­li­che Recht richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen oder fort­zu­bil­den, um das in der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ziel zu er­rei­chen und da­mit Art. 288 Abs. 3 AEUV zu genügen (vgl. zB EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 60, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2). Ei­ne Rechts­fort­bil­dung ist uni­ons­recht­lich ge­bo­ten, wenn die na­tio­na­le Me­tho­den­leh­re die­ses In­stru­ment kennt.

(b) Na­tio­na­ler Ver­trau­ens­schutz in ei­ne be­ste­hen­de, vom Richt­li­ni­en­recht
ab­wei­chen­de na­tio­na­le Rspr. ist im Pri­vat­rechts­ver­kehr aus­nahms­wei­se an­zu­er­ken­nen, wenn das ein­zel­staat­li­che Recht der richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fin­dung Gren­zen setzt. In die­sem Fall kann sich der na­tio­na­le Ver­trau­ens­schutz durch­set­zen (vgl. Rie­sen­hu­ber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21). Die­ses sel­te­ne und nur aus­nahms­wei­se an­zu­neh­men­de Er­geb­nis wird von der Rspr. des EuGH an­er­kannt (vgl. 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; 26. Ok­to­ber 2006 - C-4/05 - [Güze-li] Rn. 36, Slg. 2006, I-10279; 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 110, Slg. 2006, I-6057; 8. Ok­to­ber 1987 - Rechts­sa­che 80/86 - [Kol­ping­huis Ni­j­me­gen] Rn. 13, Slg. 1987, 3969; sie­he auch die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Stix-Hackl vom 14. März 2006 in der Sa­che - C-475/03 - [Ban­ca Po­po­la­re di Cre­mo­na] Rn. 147).

(c) Die Er­mitt­lung na­tio­na­len Ver­trau­ens­schut­zes muss eben­so wie die
richt­li­ni­en­kon­for­me Rechts­fin­dung den grundsätz­li­chen Durch­set­zungs­an­spruch des Uni­ons­rechts be­ach­ten. Das Sys­tem meh­re­rer recht­li­cher Ebe­nen, die von Uni­ons­recht und na­tio­na­lem Recht ge­bil­det wer­den, ist dem Grund­ge­setz nicht fremd. Zu Ge­setz und Recht, die die in­ner­staat­li­che Rspr. nach Art. 20 Abs. 3 GG bin­den, gehören die uni­ons­recht­li­chen Richt­li­ni­en­vor­ga­ben. Auch das In­kraft­tre­ten ei­ner Richt­li­nie ist ein ver­trau­ens­be­gründen­der Um­stand. Der durch die Richt­li­nie Begüns­tig­te kann sich auf die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung oder Fort­bil­dung des na­tio­na­len Rechts ver­las­sen, ob­wohl die Richt­li­nie zwi­schen Pri­va­ten nicht un­mit­tel­bar wirkt (vgl. Rie­sen­hu­ber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21).

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(d) Für die Schutzwürdig­keit des Ver­trau­ens auf ei­ne bis­he­ri­ge richt­li­ni­en-
wid­ri­ge na­tio­na­le Rspr. kommt es in dem Meh­re­be­nen­sys­tem von Uni­ons­recht und ein­zel­staat­li­chem Recht nicht (nur) dar­auf an, ob sich die Rechts­un­ter­wor­fe­nen über­wie­gend auf die in­ner­staat­li­che Rechts­an­wen­dung ver­las­sen. Die Durch­set­zung des Uni­ons­rechts ist in gleich­wer­ti­ger Wei­se si­cher­zu­stel­len wie die Durch­set­zung des ein­zel­staat­li­chen Rechts (sog. Äqui­va­lenz­grund­satz). Das be­deu­tet, dass das Ver­trau­en auf die Durch­set­zung uni­ons­recht­lich ge­währ­leis­te­ter Rech­te eben­so zu schützen ist wie das Ver­trau­en auf die Be­ständig­keit na­tio­na­ler Rechts­an­wen­dung. Die uni­ons­recht­lich verbürg­ten Rech­te dürfen im Er­geb­nis nicht leer­lau­fen (sog. Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz). Das Uni­ons­recht ver­langt der na­tio­na­len Me­tho­den­leh­re da­her ab, sei­ne Durch­set­zung so weit wie möglich si­cher­zu­stel­len (vgl. Rie­sen­hu­ber Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 21).

(e) Da­mit kommt es nicht zu ei­ner „ver­kapp­ten“ un­mit­tel­ba­ren Wir­kung von 106
Richt­li­ni­en im Pri­vat­rechts­ver­kehr. Viel­mehr ist schützens­wer­tes Ver­trau­en auf ei­ne ein­zel­staat­li­che richt­li­ni­en­wid­ri­ge st. Rspr. we­gen der Mehr­glied­rig­keit von Uni­ons­recht und in­ner­staat­li­chem Recht nur aus­nahms­wei­se an­zu­neh­men. Na­tio­na­ler Ver­trau­ens­schutz setzt be­son­de­re Umstände vor­aus. Die richt­li­ni­en­wid­ri­ge Rechts­fin­dung darf nur im Aus­nah­me­fall fort­ge­setzt wer­den.

dd) Die nöti­gen be­son­de­ren Umstände für in­ner­staat­li­chen Ver­trau­ens-

schutz wa­ren seit dem En­de der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie 93/104/EG am 23. No­vem­ber 1996 nicht länger ge­ge­ben.

(1) Der Se­nat hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 24. März 2009 (- 9 AZR

983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15) für die Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs an­ge­nom­men, je­den­falls ab Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf in der Sa­che Schultz-Hoff vom 2. Au­gust 2006 (- 12 Sa 486/06 - LA­GE BUrlG § 7 Nr. 43) sei ei­ne Zäsur in der Rechts­ent­wick­lung ein­ge­tre­ten. Zu­min­dest seit die­sem Zeit­punkt ha­be es sich im Rah­men ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung ge­hal­ten, dass ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung oder Fort­bil­dung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG vor­zu­neh­men sein würde. Der Se­nat

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konn­te in der Ent­schei­dung vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 74, aaO) of­fen­las­sen, ob Ar­beit­ge­ber vor Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungser-su­chens in der Sa­che Schultz-Hoff bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums be­rech­tigt auf den Ver­fall von Ur­laubs-ab­gel­tungs­ansprüchen ver­trau­en durf­ten. Die Ansprüche der Kläge­rin die­ses Rechts­streits wa­ren bei Be­kannt­wer­den der Vor­la­ge auch nach der frühe­ren Aus­le­gung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG durch den Se­nat noch nicht ver­fal­len.

(2) Die Ver­trau­ens­schutz­erwägun­gen des Se­nats im Ur­teil vom 24. März
2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15) sind im Schrift­tum auf schar­fe Kri­tik ges­toßen (für Ver­trau­ens­schutz Bau­er/Ar­nold NJW 2009, 631, 633 f.; die­sel­ben Anm. AP BUrlG § 7 Nr. 39 zu 2; Gaul/Bo­nan­ni/Lud­wig DB 2009, 1013 f., 1017; Kock BB 2009, 1181; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 531 f.; von St­ein­au-St­einrück/Mosch NJW-Spe­zi­al 2009, 338 f.; im Er­geb­nis of­fen­ge­las­sen, aber wohl für Ver­trau­ens­schutz Ge­nen­ger LA­GE BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 22 zu IV 2; Pi­cker ZTR 2009, 230, 235 f.; of­fen­ge­las­sen von Ka­man­ab­rou SAE 2009, 121, 127 und SAE 2009, 233, 236 f.; ge­gen Ver­trau­ens­schutz Abe­le RdA 2009, 312, 317; Koh­te/Beetz ju­ris­PR-ArbR 25/2009 Anm. 1 zu B 5 aE; Rum­mel AuR 2009, 217 f.; Schlach­ter RdA 2009 Son­der­bei­la­ge Heft 5, 31, 35 f., die ei­nen zeit­lich un­be­grenz­ten Aus­schluss von Ver­trau­ens­schutz erwägt).

(3) Be­an­stan­det wird ins­be­son­de­re die zeit­li­che An­knüpfung an das Be-
kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens (Abe­le RdA 2009, 312, 317; Kock BB 2009, 1181; Krie­ger/Ar­nold NZA 2009, 530, 531 f.; Sedl­mei­er Eu­ZA 2010, 88, 97 f.). Die Kri­ti­ker mei­nen, sie wi­der­spre­che der Vor­ge­hens­wei­se des Zwei­ten, des Sechs­ten und des Ach­ten Se­nats in der Fol­ge der Ent­schei­dung Junk des EuGH vom 27. Ja­nu­ar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) zur Mas-sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 1 KSchG (grund­le­gend BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32 ff., BA­GE 117, 281; bestätigt zB von 12. Ju­li 2007 - 2 AZR 619/05 - Rn. 20 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 33; 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 27 ff., AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 156; dem zu­stim­mend 22. März 2007 - 6 AZR

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499/05 - Rn. 16 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19; 26. Ju­li 2007 - 8 AZR 769/06 - Rn. 66 f., AP BGB § 613a Nr. 324). Dort wur­de Ver­trau­ens­schutz an­ge­nom­men und nicht an das Be­kannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens oder der Schluss­anträge des Ge­ne­ral­an­walts an­ge­knüpft.

(4) Die Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen, die den Junk-Fol­ge­ent­schei­dun­gen und

der Re­zep­ti­on des EuGH-Ur­teils in der Sa­che Schultz-Hoff vom 20. Ja­nu­ar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1) durch die Ent­schei­dung des Se­nats vom 24. März 2009 (- 9 AZR 983/07 - Rn. 73 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15) zu­grun­de lie­gen, sind nicht ver­gleich­bar (eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 2. De­zem­ber 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 2 d bb (2) (b) der Gründe). Es hielt sich für die Be­klag­te seit dem En­de der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie am 23. No­vem­ber 1996 im Rah­men ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung, dass die 1982 be­gon­ne­ne st. Rspr. des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Ver­fall von Ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüchen bei Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG de­fi­nier­ten Über­tra­gungs­zeit­raums im Licht der Ar­beits­zeit­richt­li­nie zu über­prüfen sein würde. Je­den­falls be­gründet der Fort­be­stand der Ansprüche auf Ab­gel­tung des Schwer-be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs in der durch­zuführen­den In­ter­es­sen­abwägung kei­ne un­zu­mut­ba­re Härte für die Be­klag­te. Für die Schutzwürdig­keit ih­res Ver­trau­ens spricht nur, dass der Se­nat über das En­de der Um­set­zungs­frist für die ursprüng­li­che Ar­beits­zeit­richt­li­nie hin­aus an sei­ner Rspr. zum Ver­fall von Ur­laubs(-ab­gel­tungs)ansprüchen bei Ar­beits­unfähig­keit fest­hielt (vgl. et­wa 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116; 7. Sep­tem­ber 2004 - 9 AZR 587/03 - zu I 2 a der Gründe, EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 12). Die Umstände, die für die Schutzwürdig­keit des Ver­trau­ens des Klägers auf die richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG spre­chen, über­wie­gen ge­genüber die­sem ein­zi­gen, für die Be­klag­te spre­chen­den ver­trau­ens­be­gründen­den Mo­ment.

(a) Nach Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie

93/104/EG am 23. No­vem­ber 1996 stan­den sich im recht­li­chen Meh­re­be­nen-

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sys­tem der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten (heu­te: der Eu­ropäischen Uni­on) die Deu­tungs­ho­heit des EuGH für Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie und die In­ter­pre­ta­ti­ons­kom­pe­tenz des Bun­des­ar­beits­ge­richts für das Bun­des­ur­laubs­ge­setz ge­genüber. In­so­fern un­ter­schei­det sich der Streit­fall von der geänder­ten Rspr. des Vier­ten Se­nats zu sog. Gleich­stel­lungs­ab­re­den (vgl. nur 21. Ok­to­ber 2009 - 4 AZR 396/08 - Rn. 17 ff. mwN). Die Ankündi­gung ei­ner Recht­spre­chungsände­rung für das na­tio­na­le Recht auf der Grund­la­ge des Richt­li­ni­en­rechts kommt hier schon im Hin­blick auf die Aus­le­gungs­kom­pe­tenz des EuGH für das Uni­ons­recht nicht in Be­tracht. We­gen der in­ner­staat­li­chen Bin­dung des Schwer-be­hin­der­ten­zu­satz­ur­laubs aus § 125 SGB IX an den Min­des­t­ur­laubs­an­spruch schei­det auch für den Zu­satz­ur­laub die Ankündi­gung ei­ner geänder­ten na­tio­na­len Rspr. aus.

(b) Mit In­kraft­tre­ten von Art. 7 der ers­ten Ar­beits­zeit­richt­li­nie war un­klar, ob

der EuGH die frühe­re Auf­fas­sung des Se­nats, wo­nach Ur­laubs(-ab­gel-tungs)ansprüche bei Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums un­ter­gin­gen, auf der Grund­la­ge des Richt­li­ni­en­rechts tei­len würde.

(aa) Art. 7 der ers­ten Ar­beits­zeit­richt­li­nie traf nach Ab­lauf der Um­set­zungs-

frist mit dem 23. No­vem­ber 1996 auf ei­ne seit über 14 Jah­ren be­ste­hen­de Rspr. des BAG zu §§ 1, 3 Abs. 1, § 7 BUrlG. Da­durch un­ter­schied sich die Sach­la­ge von der Ge­schich­te der ers­ten Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie 75/129/EWG (ABl. EG Nr. L 48 vom 22. Fe­bru­ar 1975 S. 29). Art. 3 der ursprüng­li­chen Mas­sen­ent-las­sungs­richt­li­nie wur­de durch § 17 KSchG in deut­sches Recht um­ge­setzt (Wißmann FS Bau­er S. 1161 f.). Die na­tio­na­le Rspr. zu § 17 KSchG bau­te von vorn­her­ein auf dem „Fun­da­ment“ des Richt­li­ni­en­rechts auf, während Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie mit ei­nem „al­ten“ Sys­tem der Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts in Ein­klang ge­bracht wer­den muss­te.

(bb) Mit Ab­lauf der Um­set­zungs­frist für die ers­te Ar­beits­zeit­richt­li­nie im Jahr

1996 trat des­we­gen ei­ne ob­jek­ti­ve und be­deu­ten­de Un­si­cher­heit dar­in auf, wie § 7 BUrlG richt­li­ni­en­kon­form zu ver­ste­hen war.

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(cc) Der EuGH mach­te mit sei­ner ers­ten Ent­schei­dung BEC­TU zu Art. 7 der

Ar­beits­zeit­richt­li­nie sei­ne Aus­le­gungs­kom­pe­tenz für das Uni­ons­recht deut­lich (26. Ju­ni 2001 - C-173/99 - Slg. 2002, I-4881). Er trat dort im Ur­laubs­recht erst­mals ei­ner na­tio­na­len - bri­ti­schen - Aus­le­gung ur­laubs­recht­li­cher Pflich­ten ent­ge­gen.

(dd) Hin­zu kommt, dass die Rspr. des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu § 7 Abs. 3

und 4 BUrlG bei Ar­beits­unfähig­keit nicht von je­her ein­heit­lich war. Der Fünf­te Se­nat, der vor 1982 für das Ur­laubs­recht zuständig war, hat­te noch an­ge­nom­men, dass Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche bei krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht ver­fie­len (grund­le­gend 13. No­vem­ber 1969 - 5 AZR 82/69 - zu 2 der Gründe, BA­GE 22, 211).

(c) Die Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen, die den Junk-Fol­ge­ent­schei­dun­gen und

der Schultz-Hoff-Re­zep­ti­on zu­grun­de lie­gen, un­ter­schei­den sich zu­dem in meh­re­ren für die Schutz­bedürf­tig­keit des Ver­trau­ens der Ar­beit­ge­ber­sei­te ent­schei­den­den Ge­sichts­punk­ten. Die­se Umstände sind in der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen. Sie schließen ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte für die Be­klag­te durch den Fort­be­stand der Ansprüche auf Ab­gel­tung des Zu­satz­ur­laubs aus.

(aa) Den Ar­beit­ge­ber trifft nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG die Hand­lungs-

pflicht zur Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ge­genüber der Ar­beits­ver­wal­tung. Er muss in ei­ner kom­ple­xen Hand­lungs­si­tua­ti­on dar­um nach­su­chen, dass ei­ne Behörde tätig wird, und da­mit durch ak­ti­ves Tun sein Ver­trau­en betäti­gen. Der Zwei­te Se­nat dif­fe­ren­ziert in der Fra­ge des Ver­trau­ens­schut­zes selbst aus­drück­lich zwi­schen der bloßen recht­li­chen Be­ur­tei­lung der Wirk­sam­keit ei­nes Rechts­geschäfts und der be­reits er­folg­ten Ausübung ei­nes Ge­stal­tungs­rechts (23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 33, BA­GE 117, 281; eben­so LAG Ber­lin-Bran­den­burg 2. De­zem­ber 2009 - 17 Sa 621/09 - zu II 2 d bb (2) (b) der Gründe).

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(bb) Der Zwei­te Se­nat hat­te nicht sehr lan­ge vor der Ent­schei­dung Junk des

EuGH vom 27. Ja­nu­ar 2005 (- C-188/03 - Slg. 2005, I-885) mit Ur­teil vom 18. Sep­tem­ber 2003 sei­ne bis­he­ri­ge Auf­fas­sung bestätigt. Da­nach kam es für die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht auf den Zu­gang der Kündi­gung, son­dern auf die Ent­las­sung - den tatsächli­chen Be­en­di­gungs­zeit­punkt - an (18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III der Gründe, BA­GE 107, 318). Die Ent­schei­dung vom 18. Sep­tem­ber 2003 setz­te sich im Ein­zel­nen mit den Fra­gen der Mas­sen­ent­las­sungs­richt­li­nie 98/59/EG (ABl. EG Nr. L 225 vom 12. Au­gust 1998 S. 16) aus­ein­an­der. Sie er­ging nach dem Vor­ab-ent­schei­dungs­er­su­chen des Ar­beits­ge­richts Ber­lin in der Sa­che Junk vom 30. April 2003 (- 36 Ca 19726/02 - ZIP 2003, 1265). Der Zwei­te Se­nat stell­te des­halb bei der Re­zep­ti­on der Junk-Vor­ab­ent­schei­dung vor al­lem dar­auf ab, dass er selbst noch nach der Vor­la­ge vom 30. April 2003 mit Ur­teil vom 18. Sep­tem­ber 2003 ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen und ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung von § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­neint ha­be (vgl. 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 554/05 - Rn. 30, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 156).

(cc) Vor der Vor­ab­ent­schei­dung Schultz-Hoff vom 20. Ja­nu­ar 2009

(- C-350/06 und C-520/06 - AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 1) muss­ten Ar­beit­ge­ber ihr Ver­trau­en auf die Fort­dau­er der na­tio­na­len Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Ver­fall von Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen bei Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums da­ge­gen nicht ak­tiv betäti­gen. Es war ih­rem Ein­fluss ent­zo­gen, ob ein Ar­beit­neh­mer bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums ar­beits­unfähig blei­ben würde. Der Neun­te Se­nat hat­te sich in die­sem Zu­sam­men­hang auch noch nie mit Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie be­fasst. Ei­ne ver­trau­ens­bil­den­de Aus­ein­an­der­set­zung der Recht­spre­chung des BAG mit dem Uni­ons­recht fehl­te. Es han­del­te sich um ei­ne grundsätz­lich neue Fra­ge­stel­lung.

(5) Das Ver­trau­en der Be­klag­ten dar­auf, dass § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bei

krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen oder fort­zu­bil­den sein würde, ist aus

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die­sen Gründen nicht schutzwürdig. Der Be­klag­ten ist es zu­mut­bar, die fort­be­ste­hen­den Ansprüche des Klägers auf Ab­gel­tung des Schwer­be­hin­der­ten-zu­satz­ur­laubs für 2004 und 2005 zu erfüllen.

4. Ab­zu­gel­ten sind je­weils fünf Ta­ge für die Jah­re 2004 und 2005 (§ 125

Abs. 1 Satz 1 SGB IX iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG). Die For­de­rung beträgt rech­ne­risch 2.013,54 Eu­ro brut­to (4.362,67 Eu­ro brut­to x 3 Mo­na­te : 13 Wo­chen : 5 Ar-beits­ta­ge x 10 Zu­satz­ur­laubs­ta­ge). Der im Jahr 2004 ent­stan­de­ne Zu­satz­ur­laubs­an­spruch wur­de auf das ge­sam­te Ur­laubs­jahr 2005 über­tra­gen, weil der Kläger seit dem 8. Sep­tem­ber 2004 über das Jah­res­en­de hin­aus bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Sep­tem­ber ar­beits­unfähig war. Der Ur­laubs­an­spruch war da­her nicht erfüll­bar. Der Zu­satz­ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2004 trat zu dem An­spruch für 2005 hin­zu (vgl. zu ei­nem ta­rif­li­chen „Re­vol­ving-sys­tem“ Se­nat 20. Au­gust 1996 - 9 AZR 22/95 - zu I 1 b der Gründe, BA­GE 84, 23; für ei­ne Zu­sam­men­fas­sung der Ansprüche aus ver­schie­de­nen Ur­laubs­jah­ren auch ErfK/Dörner § 7 BUrlG Rn. 39o, 46, 46a; AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 90, 111 ff., 119; zu der ggf. nöti­gen Ku­mu­la­ti­on im Be­reich des Min­des­t­ur­laubs EuGH 6. April 2006 - C-124/05 - [Fe­de­ra­tie Neder­land­se Vak­be­we­ging] Rn. 24 und 30, Slg. 2006, I-3423). Er wan­del­te sich eben­so wie der Zu­satz­ur­laubs­an­spruch aus dem Jahr 2005 mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30. Sep­tem­ber 2005 in ei­nen fi­nan­zi­el­len Ab­gel­tungs­an­spruch um (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 7 BUrlG Rn. 134).

III. Die Ansprüche des Klägers auf Ab­gel­tung des Schwer­be­hin­der­ten-

zu­satz­ur­laubs für 2004 und 2005 sind ab 4. Ok­to­ber 2005 un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs (§ 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 BGB) zu ver­zin­sen (vgl. zum Zins­be­ginn Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 99, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Ab­gel­tung Nr. 15; BAG 8. Ok­to­ber 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 27, je­weils un­ter Hin­weis auf § 187 Abs. 1 BGB). Der 2. Ok­to­ber 2005 war ein Sonn­tag, der 3. Ok­to­ber 2005 ein Fei­er­tag (§ 193 BGB). Der Zins­aus­spruch für die Ab­gel­tung des Min­des­t­ur­laubs von 8.054,00 Eu­ro brut­to be­reits ab 1. Ok­to­ber 2005 ist eben­so wie die ent-

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spre­chen­de Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten in der Haupt­sa­che rechts­kräftig und nicht zur Ent­schei­dung des Se­nats an­ge­fal­len.

B. Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Rechts­streits im Um­fang ih­res

Un­ter­lie­gens in den In­stan­zen zu tra­gen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., § 97 Abs. 1 ZPO).

Düwell Krasshöfer Gall­ner

B. Lang Preuß