LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 03.12.2014, 4 Sa 41/14

Aus­fer­ti­gung
Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg
Ak­ten­zei­chen:
4 Sa 41/14
16 Ca 8713/13 ArbG Stutt­gart
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 03.12.2014

Haupt

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In der Rechts­sa­che

- Kläger/Be­ru­fungskläger -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - 4. Kam­mer - durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Stöbe, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dick und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lux auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 03.12.2014
für Recht er­kannt:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 08.04.2014 (16 Ca 8713/13) ab­geändert.
Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en seit 20.05.2011 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen seit 20.05.2011 ein Ar­beits­verhält­nis be­steht, weil der Kläger seit die­sem Zeit­punkt nur im Rah­men so­ge­nann­ter „Schein­werk­verträge“ an die Be­klag­te über­las­sen war.

Der am XXX 1979 ge­bo­re­ne, le­di­ge und ge­genüber kei­nen Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger ist Ent­wick­lungs­in­ge­nieur. Er wur­de von der Be­klag­ten, ei­nem Toch­ter­un­ter­neh­men der D. AG, seit 20.05.2011 als so­ge­nann­te „Fremd­ar­beits­kraft“ ein­ge­setzt.

Für den Zeit­raum 20.05.2011 bis 31.12.2012 hat­te der Kläger ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Fir­ma E.D. GmbH (nach­fol­gend: E.) als Kon­struk­teur ge­schlos­sen. In dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 10.05.2011 (An­la­ge K1, Bl. 8-14 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) lau­te­te es aus­zugs­wei­se:

„2. Auf­ga­ben­be­reich
Der Ar­beit­neh­mer wird als Kon­struk­teur für den Stand­ort M. ein­ge­stellt.
.........
Das Ar­beits­verhält­nis be­zieht sich auf ei­ne Tätig­keit in M.. Der AG behält sich vor, den AN in­ner­halb des ge­sam­ten Un­ter­neh­mens in Deutsch­land auch an ei­nen an­de­ren Ort zu ver­set­zen.

10. Ar­beit­neh­merüber­las­sung
Die Fir­ma E. GmbH ist im Be­sitz ei­ner un­be­fris­tet gülti­gen Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung, er­teilt durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit Re­gio­nal­di­rek­ti­on Ba-den-Würt­tem­berg, S. ab dem 17.02.09.

Im Fal­le ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung behält der AN sämt­li­che Ansprüche aus die­sem Ar­beits­ver­trag. Die Be­zug­nah­me auf den Ta­rif­ver­trag zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeitar-beit Per­so­nal-Dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) und den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB in der je­weils gülti­gen Fas­sung wird ver­ein­bart. Auf Ver­lan­gen be­kommt der Ar­beit­neh­mer den Ta-rif­ver­trag aus­gehändigt.

 

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Der AN wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er an ver­schie­de­nen Or­ten ein­ge­setzt wer­den kann. Er ist da­mit ein­ver­stan­den, dass er an­de­ren Fir­men zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen wer­den kann. Der räum­li­che Ein­satz­be­reich wird dann ein­deu­tig ab­ge­grenzt und schrift­lich mit­ge­teilt. Dem Leih­ar­beit­neh­mer wird ein Merk­blatt für Leih­ar­bei­ter der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in der je­wei­li­gen Mut­ter­spra­che aus­gehändigt.“

Die­ses Ar­beits­verhält­nis wur­de be­gründet, nach­dem sich der Kläger mit dem Vor­ge­setz­ten der Fir­ma E., Herrn F., beim künf­ti­gen Vor­ge­setz­ten des Klägers bei der Be­klag­ten, Herr U., vor­ge­stellt hat­te und von die­sem als ge­eig­net be­fun­den wur­de.

Für den Zeit­raum 01.01.2013 bis 30.09.2013 war der Kläger ver­trag­lich an­ge­stellt bei der Fir­ma B. T. GmbH (nach­fol­gend: B.) auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges vom 29.10.2012 (Bl. 15-25 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te). Dar­in hieß es aus­zugs­wei­se:

„§ 1 Be­ginn des An­stel­lungs­verhält­nis­ses, Ver­trags­dau­er
1. Der Ar­beit­neh­mer wird ab 01.01.2013 als Kon­struk­ti­ons­in­ge­nieur Om­ni­bus ein­ge­stellt.
2. Das An­stel­lungs­verhält­nis wird auf un­be­stimm­te Zeit ab­ge­schlos­sen.

§ 2 Ein­satz­or­te, Auf­ga­ben­ge­biet
1. Der Ar­beit­neh­mer hat die ver­trags­gemäße Ar­beit am Sitz des Ar­beit­ge­bers oder am Sitz des Auf­trag­ge­bers des Ar­beit­ge­bers zu ver­rich­ten. Da­mit ist der Ein­satz an ver-schie­de­nen Or­ten ver­bun­den. Der Ar­beit­neh­mer hat kei­nen An­spruch auf ei­nen be-stimm­ten Ein­satz­ort.
.........
5. Wird der Ar­beit­neh­mer am Sitz des Auf­trag­ge­bers des Ar­beit­ge­bers ein­ge­setzt, er­folgt die­ser Ein­satz stets dau­er­haft.

§ 14 Kom­pe­tenzüber­tra­gung
1. Die Kom­pe­tenzüber­tra­gung zeich­net sich da­durch aus, dass das Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers auf des­sen Auf­trag­ge­ber über­tra­gen wird. Das all­ge­mei­ne Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers bleibt hin­ge­gen un­berührt.
2. Die Kom­pe­tenzüber­tra­gung er­folgt auf der Grund­la­ge des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes.

 

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3. Der Ar­beit­ge­ber hat von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, Re­gio­nal­di­rek­ti­on Ba­den-Würt­tem­berg, S. am 19.10.2004 gemäß § 1 AÜG die Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­hal­ten. Der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet sich, den Ar­beit­neh­mer un­verzüglich über den Weg­fall der behörd­li­chen Er­laub­nis zu un­ter­rich­ten; ent­spre­chen­des gilt für die Nicht­verlänge­rung, die Rück­nah­me und den Wi­der­ruf der Er-laub­nis.
4. Die Kom­pe­tenzüber­tra­gung rich­tet sich nach Ta­rif­verträgen, und zwar nach den zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. und der Ta­rif­ge­mein­schaft des Deut­schen Ge­werk­schafts­bun­des (DGB) ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, der­zeit be­ste­hend aus Man­tel­ta­rif­ver­trag (MTV), Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag (ERTV) und Ent­gelt­ta­rif­ver­trag (ETV) so­wie et­wai­gen ergänzen­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in de­ren je­weils gülti­ger Fas­sung. Die­se Ta­rif­verträge fin­den auch dann An­wen­dung, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht Mit­glied ei­ner Mit­glieds­ge­werk­schaft des DGB ist. Die je­weils gülti­gen Ta­rif­verträge sind zur Ein­sicht­nah­me beim Ar­beit­ge­ber aus­ge­legt.
...........“

Ab 01.10.2013 war der Kläger an­ge­stellt bei der Fir­ma e. e. AG (nach­fol­gend: E.E.). Auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 02.09.2013 (Bl. 26-32 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te). In die­sem Ar­beits­ver­trag hieß es aus­zugs­wei­se:

„Präam­bel
Die e.e. AG ist ei­ne In­ge­nieur­ge­sell­schaft und be­ar­bei­tet für na­tio­na­le wie in­ter­na­tio­na­le Kun­den­un­ter­neh­men Pro­jek­te aus al­len tech­ni­schen Fach­be­rei­chen. Das Leis­tungs­spek­trum der e.e. AG er­streckt sich da­bei über die Kon­zep­ti­on, Ent­wick­lung/Kon­struk­ti­on und Do­ku­men­ta­ti­on, Ver­such und Be­rech­nung bis hin zum Pro­to­typ­ing und Pro­jekt­ma­nage­ment.

1. Tätig­keit
Die vom Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) mit den Mit­glie­dern der Ta­rif­ge­mein­schaft des Deut­schen Ge­werk­schafts­bun­des (DGB) .......... ab­ge­schlos­se-nen ........... Ta­rif­verträge fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis in der je­weils gel­ten­den Fas­sung und im Fal­le der Nach­wir­kung An­wen­dung.
..........

 

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Mit Ab­schluss die­ses Ar­beits­ver­tra­ges wird der Mit­ar­bei­ter als Ent­wick­lungs­in­ge­nieur für ee tätig. Das Ar­beits­ge­biet des Mit­ar­bei­ters er­streckt sich auf das Leis­tungs­spek­trum von ee wie in der Präam­bel be­schrie­ben.
............
Der Mit­ar­bei­ter un­ter­liegt den Wei­sun­gen von ee über In­halt, Um­fang und Ein­tei­lung der in den Geschäftsräum­en von ee oder ei­nem Kun­den von ee zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten in fol­gen­dem Ver­trags­ge­biet: Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land.
............

8. Pro­jekt­be­ar­bei­tung im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung
So­weit we­gen be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se ei­ne Pro­jekt­be­ar­bei­tung im Kun­den­be­trieb im Rah­men des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes er­fol­gen muss, ver­pflich­tet sich der Mitar-bei­ter, in dem je­wei­li­gen Kun­den­be­trieb un­ter fach­li­cher Auf­sicht und fach­li­cher Wei­sung des Kun­den tätig zu wer­den.
........
Die ge­setz­li­che Er­laub­nis zum Ab­schluss von Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verträgen gemäß § 1 des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes wur­de ee am 25.11.1994 er­teilt. Die zuständi­ge Er­laub­nis­behörde ist die Re­gio­nal­di­rek­ti­on Ba­den-Würt­tem­berg der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in S..“

Im Be­trieb der Be­klag­ten war der Kläger tätig bis 16.05.2014 als der Kläger von der Be­klag­ten „ab­be­stellt“ wur­de. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers wur­de dar­auf­hin von der E.E. gekündigt.

Al­le drei Ver­trags­ar­beit­ge­ber des Klägers sind im Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis, die schon je­weils vor 2011 er­teilt wur­de.

Dem Ein­satz des Klägers als Fremd­ar­beits­kraft im Be­trieb der Be­klag­ten la­gen „Ein­kaufs­ab­schlüsse“ ge­nann­te Rah­men­verträge der Kon­zern­mut­ter D. AG (An­la­ge B1, Bl. 189-210 und An­la­ge B8, Bl. 222-232 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) zu­grun­de. In die­sen „Ein­kaufs­ab­schlüssen“ wur­den die zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen größten­teils als im Werk­ver­trag zu er­brin­gen­de Leis­tun­gen be­schrie­ben. Die fest­ge­schrie­be­nen Prei­se für die Dienst­leis­tun­gen hat­ten je­weils ei­nen fest­ge­leg­ten Gültig­keits­zeit­raum. Die ab­zu­neh­men­de Quo­te/Men­ge an Dienst­leis­tun­gen wur­de größten­teils mit „Ges./nach Be­darf“ be­schrie­ben.

 

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Der Kläger übte sei­ne Tätig­kei­ten durch­ge­hend im Werk M. der Be­klag­ten aus im Bau 10, 1. Ober­ge­schoss, Raum 205. Es han­delt sich um ein Großraumbüro, in wel­chem das Team „In­nen-aus­stat­tung“ un­ter­ge­bracht ist, wel­ches aus ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten be­steht, so­wie aus Fremd­ar­beits­kräften di­ver­ser Drit­t­un­ter­neh­men. Die Ar­beitsplätze der Fremd­ar­beits­kräfte sind als sol­che be­schil­dert. Im Or­ga­ni­gramm der Be­klag­ten (An­la­ge K6, Bl. 36 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) wur­den so­wohl die ei­ge­nen Ar­beits­kräfte der Be­klag­ten als auch die Fremd­ar­beits­kräfte na­ment­lich be­nannt.

Der Kläger wur­de wei­test­ge­hend mit der Be­ar­bei­tung von Kun­den­son­derwünschen be­tref­fend De­cken­abhängun­gen be­traut, aber auch im Be­reich der Neu­ent­wick­lun­gen und der Kon­struk­ti­on di­ver­ser Bau­tei­le der Se­ri­en­fer­ti­gung für die Mo­del­le X. XX und XX.

Im Rah­men der Auf­trags­erfüllun­gen ar­bei­te­te der Kläger aus­sch­ließlich mit Be­triebs­mit­teln der Be­klag­ten. Dem Kläger wur­den sämt­li­che Be­rech­ti­gun­gen er­teilt, um mit den Sys­te­men der Be­klag­ten zu kom­mu­ni­zie­ren. Die Kon­struk­tio­nen er­folg­ten auf den Kon­struk­ti­ons­pro­gram­men der Be­klag­ten, zu de­nen der Kläger, be­schränkt auf Kon­struk­ti­ons- und Ent­wick­lungs­leis­tun­gen, eben­falls vol­le Zu­gangs­be­rech­ti­gung hat­te.

Die täglich zu be­ar­bei­ten­den Ar­beits­auf­ga­ben wur­den von den je­wei­li­gen Fach­ab­tei­lun­gen di­rekt in das SAP-Sys­tem ein­ge­ge­ben un­ter na­ment­li­cher Zu­ord­nung an den Kläger. Die Ar­beits­auf­ga­ben wur­den dar­in ge­nau be­schrie­ben. Die­se Auf­ga­ben­zu­wei­sun­gen wur­den vom Kläger di­rekt über das SAP-Sys­tem der Be­klag­ten ab­ge­ru­fen. Der Kläger muss­te so­dann an­hand der mit­ge­teil­ten Kun­den­son­derwünsche ent­spre­chen­de Zeich­nun­gen fer­ti­gen und geänder­te Pro­duk­ti­ons­pa­ra­me­ter in die Sys­te­me der Be­klag­ten ein­ar­bei­ten. Der Kläger muss­te De­tail­kon­struk­tio­nen fest­le­gen, Stück­lis­ten er­stel­len und vor­schla­gen, wel­che Tei­le noch ha­ben be­schafft wer­den müssen. Die Prüfung und die Frei­ga­be er­folg­te durch Vor­ge­setz­te der Be­klag­ten. Die Auf­ga­ben­er­le­di­gung war vom Kläger in das SAP-Sys­tem der Be­klag­ten ein­zu­ge­ben und dort zu do­ku­men­tie­ren. Auf die Auf­lis­tung der tägli­chen ein­zel­nen Ar­beits­auf­ga­ben zwi­schen 21.07.2011 bis 27.09.2013 (An-la­gen­kon­vo­lut K14, Bl. 57-76 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) und die ein­zel­nen Auf­ga­ben­be­schrei­bung (An­la­ge K5, Bl. 77-99 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) wird Be­zug ge­nom­men.

 

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Der Kläger nahm bei der Be­klag­ten an di­ver­sen Schu­lungs­maßnah­men so­wohl be­tref­fend die bei der Be­klag­ten an­ge­wand­ten EDV-Sys­te­me und Pro­gram­me (SAP-ZKSW, CA­TIA V5), als auch be­tref­fend die bei der Be­klag­ten ein­zu­hal­ten­den Ar­beits­wei­sen teil. In­so­weit wird Be­zug ge­nom-men auf die Teil­nah­me­bestäti­gun­gen (An­la­ge K5, Bl. 34-35 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) und die Schu-lungs­un­ter­la­gen zum Ar­beits­wei­sen­kurs (An­la­ge K20, Bl. 243-261). Zur Teil­nah­me an die­sen Kur-sen wur­de der Kläger vom Team­vor­ge­setz­ten der Be­klag­ten Herrn U. an­ge­mel­det (vgl. An­la­ge K19, Bl. 242).

Bei der Be­klag­ten wur­de über den ge­sam­ten Zeit­raum der Beschäfti­gung des Klägers ein Ur-laubs­ka­len­der (An­la­ge K8, Bl. 52 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) geführt, der be­zo­gen auf die Ab­tei­lung In­nen­aus­stat­tung so­wohl die ei­ge­nen Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten als auch die so­ge­nann­ten Fremd­ar­beits­kräfte aufführ­te. Ins­be­son­de­re für Brück­en­ta­ge und Ta­ge der Be­triebs­ru­he wur­den die Fremd­ar­beits­kräfte vom Vor­ge­setz­ten Herrn U. per E-Mail (An­la­gen K10, 12 und 13, Bl. 53, 55 bis 56 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te) an­ge­wie­sen, Ur­laub zu neh­men. Außer­dem gab es zum Bei­spiel An­wei­sun­gen per Eil­um­lauf an die Fremd­ar­beits­kräfte (An­la­ge K11, Bl. 54 d. ar­beits­ge­richtl. Ak­te), ih­re Rest­ur­laubs­ta­ge und Gleit­zeit­stun­den in ei­ne Lis­te ein­zu­tra­gen.

Der Kläger mein­te, die ge­sam­te Ab­wick­lung las­se nur dar­auf schließen, dass er bei der Be­klag­ten be­trieb­lich ein­ge­glie­dert war und den Wei­sun­gen der Be­klag­ten un­ter­stan­den ha­be. Tatsächlich sei der Kläger im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung beschäftigt wor­den. Die Über­las­sun­gen sei­en zum Ei­nen schon we­gen Ver­s­toß ge­gen § 12 AÜG form­nich­tig, im Übri­gen aber auch des­halb un­wirk­sam, weil sie nicht nur vorüber­ge­hend, son­dern auf Dau­er an­ge­legt ge­we­sen sei­en. Im Übri­gen sei die Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­wusst ver­deckt er­folgt, um den über das AÜG ver­mit­tel­ten So­zi­al­schutz der Fremd­ar­beits­kräfte zu um­ge­hen. Die Be­ru­fung auf die be­ste­hen­den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis­se sei un­zulässig. Die Be­klag­te be­trei­be in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch. Der Kläger ste­he bei der Be­klag­ten ent­we­der schon kraft be­trieb­li­cher Ein­g­lie-de­rung in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, je­den­falls aber über die Re­ge­lun­gen der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, di­rekt oder ana­log.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis seit dem 20. Mai 2011 be­steht.

 

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2. Hilfs­wei­se: Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie mein­te, es läge kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor. Von ei­ner Ein­glie­de­rung oder Wei­sungs-abhängig­keit könne kei­ne Re­de sein.

Den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten und des Teams sei die Zu­ord­nung des Klägers zu ei­nem Fremd­un­ter­neh­men stets be­wusst ge­we­sen. So­weit über­haupt von ei­nem Team die Re­de sein könne, ha­be es sich al­len­falls um ei­ne räum­li­che Zu­ord­nung ge­han­delt. So sei auch das Or­ga­ni­gramm (An­la­ge K6) zu ver­ste­hen. Die­ses ha­be le­dig­lich ei­nen Über­blick ver­schaf­fen sol­len, wer an wel­chen Kun­den­son­derwünschen in wel­chem Ab­schnitt ge­ar­bei­tet ha­be. Die Be­klag­te ha­be ins­be-son­de­re kei­nen Ein­fluss auf die Per­so­nal­aus­wahl der Werk­ver­trags­part­ner ge­habt. Des­halb ha­be es auch kei­ne „Zu­wei­sun­gen“ ge­ge­ben. Le­dig­lich die spe­zi­el­len Fach­kennt­nis­se der ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter hätten die länge­ren Ein­satz­dau­ern oh­ne Wech­sel be­dingt.

Die Ein­bin­dung in die Kom­mu­ni­ka­ti­ons- und EDV-Sys­te­me sei nur im Rah­men der ver­trag­li­chen Auf­ga­ben­erfüllung er­folgt. Sel­bi­ges gel­te für die Nut­zung der Be­triebs­mit­tel der Be­klag­ten über­haupt. Denn oh­ne Do­ku­men­ta­ti­on und Kom­mu­ni­ka­ti­on mit pro­jekt­be­tei­lig­ten Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten sei ei­ne Leis­tungs­er­brin­gung für die Be­klag­te nicht möglich. Die Be­klag­te könne die Er­geb­nis­se der Fremd­ar­beits­kräfte auch nur wei­ter­ver­ar­bei­ten, wenn sie über ih­re Sys­te­me er­bracht und erklärt würden. Dar­aus erkläre sich auch die Not­wen­dig­keit der Schu­lungs­maßnah­men. Die Be­klag­te ar­bei­te über­wie­gend mit stan­dar­di­sier­ten haus­ei­ge­nen Pro­gram­men. An­de­re Möglich­kei­ten, die spe­zi­fi­schen Be­son­der­hei­ten zu er­ler­nen, ge­be es nicht. Oh­ne die­se Sys­tem­kennt­nis­se sei ei­ne Leis­tungs­er­brin­gung nicht möglich. Im Übri­gen hätten die je­wei­li­gen Ver­trags­ar­beit­ge­ber die Kos­ten der Schu­lun­gen über­nom­men. Die Na­mens­nen­nun­gen bei den Do­ku­men­ta­tio­nen der Auf­trags­er­le­di­gun­gen sei­en er­for­der­lich ge­we­sen für die Zu­ord­nung der Zuständig­kei­ten in Fällen von not­wen­di­gen Rück­fra­gen.

 

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Die Auf­trags­ver­ga­ben sei­en un­ter Zu­ord­nung zu den Rah­men­verträgen er­folgt. Die Be­klag­te ha­be kei­nen Ein­fluss dar­auf ge­habt, wel­che Per­so­nen die Leis­tun­gen er­bracht ha­ben. Die Na­mens­nen­nun­gen bei den Auf­trägen lägen im Sys­tem be­gründet. Im SAP-Sys­tem könne ein Auf­trags­zu­gang nur über ei­nen na­ment­lich zu­ge­ord­ne­ten Ac­count er­fol­gen. Dies sei je­doch kei­ne wil­lent­li­che und wis­sent­li­che persönli­che Auf­trags­zu­wei­sung an be­stimm­te Fremd­ar­beits­kräfte. Die tech­ni­sche Leis­tungs­be­schrei­bung sei Ge­gen­stand der Rah­men­ver­ein­ba­run­gen.

Die Führung ei­nes Ur­laubs­ka­len­ders sei nicht Aus­druck von Wei­sun­gen ge­we­sen. Die Er­brin­gung von Werkleis­tun­gen durch In­ge­nieu­re sei eben ge­prägt von Ter­min­ein­hal­tun­gen. Dies bedürfe ei­ner Ab­stim­mung von Ur­laubs­zei­ten, um Pro­ble­me zu ver­hin­dern. In Zei­ten der Be­triebs­ru­he ha­ben ex­ter­ne Dienst­leis­ter kei­nen Zu­gang zu den Be­triebsräum­lich­kei­ten der Be­klag­ten. Die­se müss­ten dann eben auch Ur­laub neh­men.

In recht­li­cher Hin­sicht be­rief sich die Be­klag­te hauptsächlich dar­auf, dass die Ver­trags­ar­beit­ge­ber des Klägers je­den­falls über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt hätten, was ei­ne An­wen­dung von §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ver­hin­de­re.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 08.04.2014 ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­ge­richt ließ die Fra­ge, ob der Kläger tatsächlich im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung tätig wur­de, da­hin­ste­hen. Es führ­te zur Be­gründung aus, ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en sei nicht durch Ver­trag be­gründet wor­den, auch nicht kon­klu­dent. Der Ver­trags­wil­le sei von An­fang an auf ein Drei­ecks­verhält­nis an­ge­legt ge­we­sen. Ein Ar­beits­verhält­nis sei auch nicht über §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG be­gründet wor­den, da die Ver­trags­ar­beit­ge­ber über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügt hätten, die we­der auf ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung, noch auf ei­ne nur of­fe­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­schränkt ge­we­sen sei. Auch ei­ne ver­deck­te Ar­beit-neh­merüber­las­sung wer­de ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken des § 117 Abs. 2 BGB von der Er­laub­nis er­fasst. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG käme man­gels plan­wid­ri­ger Re­ge­lungslücke nicht in Be­tracht. Es be­ste­he im Übri­gen auch kei­ne Ver­gleich­bar­keit zwi­schen dem nicht nur vorüber­ge­hend über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer und dem oh­ne Er­laub­nis über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer. Ei­ne Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten kom­me auch über ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht in Be­tracht. Ar­ti­kel 10 Abs. 2 Satz 2 der RL 2008/104/EG se­he kei­ne ei­ge­nen Sank­tio­nen vor, son-

 

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dern über­las­se die Aus­wahl den Mit­glieds­staa­ten. Es kämen ne­ben der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auch noch di­ver­se an­de­re Sank­tio­nen für ei­nen Richt­li­ni­en­ver­s­toß in Be­tracht. Die Aus­wahl müsse dem Ge­setz­ge­ber über­las­sen blei­ben. Das Vor­ge­hen der Be­klag­ten stel­le auch kei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch dar. Es han­de­le sich nicht um ei­ne treu­wid­ri­ge Ausnützung an sich Er­laub­ten. Der Kläger möch­te viel­mehr an sich Ver­bo­te­nes sank­tio­niert wis­sen, ob­wohl der Ge­setz­ge­ber ei­ne sol­che Sank­ti­on nicht vor­ge­se­hen ha­be. Dies sei un­zulässig. Das gel­te auch für die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

Die­ses Ur­teil wur­de der Kläger­sei­te am 22.04.2014 zu­ge­stellt. Hier­ge­gen rich­tet sich die vor­lie-gen­de Be­ru­fung des Klägers, die am 22.05.2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ging und die in-ner­halb der bis 18.07.2014 verlänger­ten Be­gründungs­frist am 18.07.2014 be­gründet wur­de.

Der Kläger rügt im We­sent­li­chen ei­ne Ver­let­zung ma­te­ri­el­len Rechts.

Er meint, das Ar­beits­ge­richt ha­be über­se­hen, dass die Über­las­sungs­verträge we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Schrift­for­mer­for­der­nis des § 12 AÜG nich­tig sei­en. Die Ein­glie­de­rung des Klägers bei der Be­klag­ten ha­be so­mit kei­ne recht­li­che Grund­la­ge ge­habt. Des­halb müsse al­lei­ne schon die Ein­glie­de­rung bei wei­sungs­abhängi­ger Tätig­keit zur Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bei der Be­klag­ten führen.

Außer­dem meint der Kläger, sein Ein­satz bei der Be­klag­ten sei nicht durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis sei­ner Ver­trags­ar­beit­ge­ber ge­deckt ge­we­sen. Denn die Er­laub­nis­se deck­ten nur Über­las­sun­gen, in de­nen die Ver­trags­part­ner ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung auch ha­ben durchführen wol­len. Dies er­ge­be sich be­reits aus dem Wort­laut des § 1 Abs. 1 AÜG. Da­mit der Ent­lei­her sich auf die Er­laub­nis des Ver­lei­hers be­ru­fen könne, bedürfe es erst ein­mal ei­nes Ver­tra­ges, der den Re­ge­lun­gen des AÜG folgt nach § 12 AÜG. Dar­aus fol­ge, dass zu über­prüfen sei, ob die ge­ne­rel­le Er­laub­nis über­haupt ei­ne kon­kre­te Über­las­sung er­fas­se oder ob die­se evi­dent außer­halb des Re­ge­lungs­kon­zepts des AÜG durch­geführt wor­den sei. Ge­be es we­der ei­nen Leih­ar­beits­ver­trag, noch ei­nen Über­las­sungs­ver­trag, so lie­ge ein Rechts­verhält­nis vor, das außer­halb des AÜG ge­stal­tet wor­den sei und auch so hat ge­stal­tet wer­den sol­len.

Der Kläger sieht auch ei­nen in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch. Der Fall läge an­ders als der, über den das BAG mit Ur­teil vom 10.12.2013 (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - AP AÜG § 1 Nr.

 

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34) ent­schie­den ha­be. Im BAG-Fall ha­be der Ver­lei­her of­fen von der Er­laub­nis Ge­brauch ge­macht. Vor­lie­gend sei je­doch die Über­las­sung ver­deckt er­folgt mit dem Ziel, sich Vor­tei­le bei be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Re­ge­lun­gen zu ver­schaf­fen und die Grundsätze des equal pay/equal tre­at­ment zu um­ge­hen. Dies sei ein ge­ziel­ter Rechts­miss­brauch, des­sen Ahn­dung über Art. 5 Abs. 5 RL 2008/104/EG zu ahn­den sei. Ge­ge­be­nen­falls sei über § 242 BGB ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in Be­tracht zu zie­hen.

Kla­ge­er­wei­ternd macht der Kläger in der Be­ru­fungs­in­stanz hilfs­wei­se noch ei­nen Ein­stel­lungs­an­spruch nach § 4.1 des Ta­rif­ver­trags Leih-/Zeit­ar­beit gel­tend. Er trägt vor, die Be­klag­te ha­be durch sei­ne be­trieb­li­che Aus­glie­de­rung zum 16.05.2014, so­mit vier Ta­ge vor An­spruchs­ent­ste­hung, be­wusst den Ein­tritt der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen für ei­nen ta­rif­li­chen Ein­stel­lungs­an­spruch treu-wid­rig ver­ei­telt, zu­mal der Rah­men­ver­trag mit der E.E. noch ei­ne Lauf­zeit bis 31.12.2014 ge­habt ha­be. Die Auf­träge würden auch noch wei­ter­be­ar­bei­tet, nur eben von ei­ner an­de­ren Fremd­ar­beits­kraft.

Der Kläger be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stutt­gart vom 8. April 2014 - 16 Ca 8713/13 - wird ab­geändert.

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis seit dem 20. Mai 2011 be­steht.

2. Hilfs­wei­se:
Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

3. Hilfs­wei­se:
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger den Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges an­zu­bie­ten, auf­grund des­sen der Kläger als Kon­struk­ti­ons­in­ge­nieur bei der Be­klag­ten beschäftigt wird.

 

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Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens.

In die (hilfs­wei­se) Kla­ge­er­wei­te­rung er­teilt sie kei­ne Ein­wil­li­gung, hält die­se auch nicht für sach­dien­lich. Im Übri­gen be­haup­tet sie, der Kläger sei des­halb „ab­be­stellt“ wor­den, da das Auf­trags­vo­lu­men aus dem Werk­ver­trag mit der Fir­ma E.E. vollständig ab­ge­ru­fen ge­we­sen sei, der Ver­trag so­mit be­en­det ge­we­sen sei.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird gemäß § 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den In­halt der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, so­wie auf die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen ver­wie­sen.

Es wur­de Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen Herr U.. Hin­sicht­lich des In­halts des­sen Zeu­gen­aus­sa­ge wird Be­zug ge­nom­men auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 03.12.2014.

Ent­schei­dungs­gründe

Die statt­haf­te, form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und auch im Übri­gen zulässi­ge Be­ru­fung ist be­gründet.

I.

Zwi­schen den Par­tei­en gilt gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis seit 20.05.2011 als zu­stan­de ge­kom­men.

 

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1. Der Kläger war bei der Be­klag­ten seit 20.05.2011 ent­ge­gen den ver­trag­li­chen Be­zeich­nun­gen im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung tätig.

a) Ei­ne Über­las­sung zur Ar­beits­leis­tung gem. § 1 Abs. 1 AÜG liegt vor, wenn ei­nem Ent­lei­her Ar­beits­kräfte zur Verfügung ge­stellt wer­den, die in des­sen Be­trieb ein­ge­glie­dert sind und ih­re Ar­beit al­lein nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen In­ter­es­se ausführen. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist nicht je­der dritt­be­zo­ge­ne Ar­beits­ein­satz ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes. Die­se ist viel­mehr durch ei­ne spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ei­ner­seits (dem Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Ar­beit­neh­mer an­de­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) so­wie durch das Feh­len ei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hung zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ge­kenn­zeich­net. Not­wen­di­ger In­halt ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her, die­sem zur Förde­rung von des­sen Be­triebs­zwe­cken Ar­beit­neh­mer zur Verfügung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her en­det, wenn er den Ar­beit­neh­mer aus­gewählt und ihn dem Ent­lei­her zur Verfügung ge­stellt hat. Von der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu un­ter­schei­den ist die Tätig­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers bei ei­nem Drit­ten auf­grund ei­nes Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fällen wird der Ar­beit­neh­mer für ei­nen an­de­ren tätig. Er or­ga­ni­siert die zur Er­rei­chung ei­nes wirt­schaft­li­chen Er­folgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach ei­ge­nen be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfüllung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des ge­schul­de­ten Werks ge­genüber dem Drit­t­un­ter­neh­men ver-ant­wort­lich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Ar­beit-neh­mer un­ter­lie­gen den Wei­sun­gen des Un­ter­neh­mers und sind des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann je­doch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB er­gibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfüllungs­ge­hil­fen An­wei­sun­gen für die Ausführung des Wer­kes er­tei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­verträge. Sol­che Dienst- oder Werk­verträge wer­den vom Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz nicht er-fasst. Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Ar­beit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder ei­ne Be­zeich­nung, die dem tatsächli­chen Geschäfts­in­halt nicht ent-

 

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spricht. Die Ver­trags­sch­ließen­den können das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht da­durch ver­mei­den, dass sie ei­nen vom Geschäfts­in­halt ab­wei­chen­den Ver­trags­typ wählen. Der Geschäfts­in­halt kann sich so­wohl aus den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch aus der prak­ti­schen Durchführung des Ver­tra­ges er­ge­ben. Wi­der­spre­chen sich bei­de, so ist die tatsächli­che Durchführung des Ver­trags maßge­bend, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüsse dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie al­so wirk­lich ge­wollt ha­ben. Der so er­mit­tel­te wirk­li­che Wil­le der Ver­trags­par­tei­en be­stimmt den Geschäfts­in­halt und da­mit den Ver­trags­typ. Dies gilt al­ler­dings nur dann, wenn die tatsächli­che Durchführung von dem Wil­len der am Ab­schluss der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber um­fasst war. Es kann da­her auf die Kennt­nis und zu­min­dest die Bil­li­gung der auf bei­den Sei­ten zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­son hin­sicht­lich ei­ner vom schrift­li­chen In­halt der Verträge ab­wei­chen­den Ver­trags­pra­xis nicht ver­zich­tet wer­den. Die Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Ver­trags­durchführung dient der Er­mitt­lung des wirk­li­chen Geschäfts­in­halts, al­so des­sen, was die Ver­trags­par­tei­en wirk­lich ge­wollt ha­ben. Die Ver­trags­pra­xis lässt aber nur dann Rück­schlüsse auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­part­ner zu, wenn die zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut ab­wei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zu­min­dest bil­li­gen (BAG 15. April 2014 - 3 AZR 395/11 - ju­ris; BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 269/07 - ju­ris; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 1. Au­gust 2013 - 2 Sa 6/13 - NZA 2013, 1017).

Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Umstände, aus de­nen sich er­ge­ben soll, dass es sich bei dem dritt­be­zo­ge­nen Per­so­nal­an­satz um ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung han­delt, trägt die­je­ni­ge Par­tei, die dar­aus für sich güns­ti­ge Rechts­fol­gen her­lei­ten will, al­so der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 1. Au­gust 2013 aaO).

Ein Ar­beit­neh­mer, der die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten nicht kennt, muss Tat­sa­chen vor­tra­gen, die ei­ne Würdi­gung recht­fer­ti­gen, wo­nach der Ar­beit­neh­mer ei­nem Ent­lei­her zur Ar­beits­leis­tung über­las­sen ist. Es ist dann Auf­ga­be des Ent­lei­hers, die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, die ge­gen das Vor­lie­gen des Tat­be­stands aus § 1 Abs. 1 AÜG spre­chen. Er genügt sei­ner Dar­le-

 

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gungs­last, wenn er die ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung be­gründen­den Tat­sa­chen vorträgt. In die­sem Fall ist es nun­mehr Sa­che des Ar­beit­neh­mers, die Kennt­nis der auf Sei­ten der be­tei­lig­ten Ar­beit­ge­ber han­deln­den und zum Ver­trags­ab­schluss be­rech­tig­ten Per­so­nen von der tatsächli­chen Ver­trags­durchführung vor­zu­tra­gen (BAG 15. April 2014 aaO; BAG 13. Au­gust 2008 aaO).

b) Vor­lie­gend er­gibt sich die be­trieb­li­che Ein­glie­de­rung des Klägers in den Be­trieb der Be­klag­ten und des­sen Wei­sungs­ge­bun­den­heit be­reits größten­teils aus dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt. Dar­an vermögen die an­der­wei­ti­gen Erklärungs­ver­su­che der Be­klag­ten nichts zu ändern.

aa) Dies wird schon er­sicht­lich aus dem Ar­beits­ver­trag mit dem zwei­ten Über­las­ser, der Fir­ma B.. Dar­in ist un­ter § 14 nämlich aus­drück­lich aus­geführt, dass ei­ne „Kom­pe­tenzüber­tra­gung“ statt­fin­de, die sich da­durch aus­zeich­ne, dass das Di-rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers (B.) auf des­sen Auf­trag­ge­ber (die Be­klag­te) über­tra­gen wer­de und die­se „Kom­pe­tenzüber­tra­gung“ auf der Grund­la­ge des AÜG statt­fin­de. Der Kläger wur­de gemäß § 1.1 des Ver­trags als Kon­struk­ti­ons­in­ge­nieur Om­ni­bus ein­ge­stellt, wo­bei die Ver­trags­par­tei­en un­ter § 2.5 re­gel­ten, dass bei ei­nem Ein­satz am Sitz des Auf­trag­ge­bers, wie dies beim Kläger der Fall war, die­ser Ein­satz „stets dau­er­haft“ sei. Aus die­sen Ver­trags­re­ge­lun­gen er­gibt sich, was letzt­lich auch tatsächlich ge­genüber der Be­klag­ten und durch die Be­klag­te prak­ti­ziert wur­de, nämlich ei­ne dau­er­haf­te Über­las­sung des Klägers an die Be­klag­te und ei­ne dau­er­haf­te Un­ter­stel­lung des Klägers un­ter das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten. Der Kläger wur­de schlicht für ei­nen dau­er­haf­ten be­trieb­li­chen Ein­satz bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt.

bb) Die­se Ein­stel­lung nur für die Be­klag­te er­gibt sich auch aus dem erst­ma­li­gen Ein­stel­lungs­vor­gang bei der Fir­ma E.. Der Kläger er­schien mit dem Ver­tre­ter der Fir­ma E., Herrn F., im Be­trieb der Be­klag­ten und hat­te sich dort bei Herrn U., dem künf­ti­gen Vor­ge­set­zen des Klägers bei der Be­klag­ten, vor­zu­stel­len. Das Vor­stel­lungs­gespräch dau­er­te cir­ca 45 Mi­nu­ten. Nach­dem der Kläger von Herrn U. für die Auf­ga­ben bei der Be­klag­ten als ge­eig­net be­fun­den wur­de, wur­de noch in der Kan­ti­ne der Be­klag­ten der Ar­beits­ver­trag zwi­schen dem Kläger und der Fir­ma

 

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E. un­ter­schrie­ben. Herr U. räum­te auch im Rah­men sei­ner Zeu­gen­ver­neh­mung ein, dass bei ihm grundsätz­lich Vor­stel­lungs­gespräche mit Fremd­ar­beits­kräften geführt würden, auch wenn er selbst sich an ein Vor­stel­lungs­gespräch mit dem Kläger nicht zu er­in­nern ver­moch­te. Er wies zwar dar­auf hin, dass es sich hier­bei nicht um klas­si­sche Vor­stel­lungs­gespräche für ei­ne Ein­stel­lung bei der Be­klag­ten ge­han­delt ha­be. Die­se würden nämlich nur mit der Per­so­nal­ab­tei­lung der Be­klag­ten geführt wer­den. Je­doch würden Auf­träge nur an sol­che Werk­ver­trags­part­ner ver­ge­ben wer­den, bei de­nen man die Mei­nung ha­be, dass sie die An­for­de­run­gen auch be­werk­stel­li­gen könn­ten. Dafür würden die Werk­ver­trags­part­ner ih­re „Mann­schaft“ auch mal vor­stel­len, um ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on für die Auf­ga­ben­stel­lun­gen nach­wei­sen zu können. Er­folgt aber der Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­weis durch Vor­stel­lung der ein­zu­stel­len­den „Mann­schaft“ beim zuständi­gen Ab­tei­lungs­lei­ter und Vor­ge­setz­ten, so wird dar­aus er­sicht­lich, dass es der Be­klag­ten we­ni­ger auf den Werk­ver­trags­part­ner an­kam, son­dern auf den Qua­li­fi­ka­ti­ons­träger, nämlich den ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer, der die Auf­ga­ben dann für die Be­klag­te er­le­di­gen soll­te. Die ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer, hier der Kläger, wur­den auf ih­re Qua­li­fi­ka­ti­on für den Ein­satz bei der Be­klag­ten über­prüft.

cc) Der Kläger war auch bei der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert. Er ar­bei­te­te über drei Jah­re im­mer in der­sel­ben Ab­tei­lung In­nen­aus­stat­tung. Er wur­de oh­ne räum­li­che Tren­nung un­ter­ge­bracht im Großraumbüro des Team In­nen­aus­stat­tung, wel­ches sich zu­sam­men­setz­te aus et­wa zur Hälf­te ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten und zur an­de­ren Hälf­te aus Fremd­ar­beits­kräften. Die ein­zi­ge Tren­nung, die er­folg­te, be­stand aus Schil­dern auf den Ti­schen, die auf den Sta­tus der Fremd­ar­beits­kräfte hin­wie­sen. Je­doch wur­de der Kläger voll in das be­trieb­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Be­klag­ten ein­ge­bun­den. Der Kläger hat­te ei­ne in­ter­ne Te­le­fon­num­mer und ei­ne in­ter­ne E-mail-Adres­se. Dies al­les vor dem Hin­ter­grund, da­mit bei Rück­fra­gen und bei Auf­trags­ver­ga­ben di­rekt mit dem Kläger kom­mu­ni­ziert wer­den konn­te. Im Ab­tei­lungs­or­ga­ni­gramm (An­la­ge K6) wur­de eben­falls kei­ne Tren­nung zwi­schen ei­ge­nen Kräften und Fremd­ar­beits­kräften vor­ge­nom­men. Die Fremd­ar­beits­kräfte wur­den dar­in na­ment­lich be­nannt und nicht et­wa neu­tral als Fremd­ar­beits­kräfte ei­nes be­stimm­ten Werk­ver­trags­part­ners. Der Er-

 

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klärungs­ver­such der Be­klag­ten hier­zu, dass die na­ment­li­che Be­nen­nung haupt-sächlich Prak­ti­ka­bi­litäts­gründe ge­habt ha­be, um die Zuständig­kei­ten, vor al­lem auch bei Rück­fra­gen, er­ken­nen zu können, bestätigt viel­mehr die Ein­glie­de­rung. Denn in ei­nem klas­si­schen Werk­ver­trag/Dienst­ver­trag er­fol­gen Rück­fra­gen und Wei­sun­gen eben übli­cher­wei­se nicht über den Ar­beit­neh­mer di­rekt, son­dern über den Ver­trags­part­ner.

dd) Die Wei­sungs­abhängig­keit des Klägers wird am deut­lichs­ten er­sicht­lich aus der Art der Auf­ga­ben­zu­wei­sung an den Kläger. Es ist ge­ra­de nicht so, dass die Be­klag­te ih­ren Werk­ver­trags­part­nern mit­ge­teilt hätte, wel­che Auf­träge wann er­le­digt wer­den soll­ten und die­sen die Or­ga­ni­sa­ti­on der Auf­ga­ben­erfüllung über­las­sen wor­den wäre. Viel­mehr war der Kläger vollständig in das SAP-Sys­tem der Be­klag­ten ein­ge­glie­dert. Er hat­te die dafür er­for­der­li­chen Zu­gangs­be­rech­ti­gun­gen und Ken­nun­gen. Der Kläger war in die­sem Sys­tem na­ment­lich er­fasst. Die tägli­chen Auf­ga­ben­stel­lun­gen wur­den je­weils di­rekt über das SAP-Sys­tem dem Kläger zu­ge­lei­tet, der die­se auf sei­nem von der Be­klag­ten ge­stell­ten PC ab­rief. Bei Auf­ga­ben­er­le­di­gun­gen wa­ren die­se wie­der­um vom Kläger di­rekt im SAP-Sys­tem zu do­ku­men­tie­ren. Die Auf­ga­ben­zu­wei­sung und -erfüllung wur­de na-ment­lich do­ku­men­tiert, um auch hier wie­der die Zuständig­keit aus­ma­chen zu können, vor al­lem für Rück­fra­gen. Der Kläger er­hielt sei­ne Auf­ga­ben­zu­wei­sung nicht zum Bei­spiel über ein Ti­cket­sys­tem, bei dem über den Werk­ver­trags­part­ner ei­ne be­stimm­te Kon­struk­ti­ons­zeich­nung be­auf­tragt wur­de. Viel­mehr er­folg­ten die Auf­ga­ben­zu­wei­sun­gen ter­min­lich ein­ge­tak­tet im Pro­duk­ti­ons­pro­zess. Die Be­klag­te kann sich auch nicht dar­auf zurück­zie­hen, dass die na­ment­li­che Ein­bin­dung des Klägers in das SAP-Sys­tem sys­tem­be­dingt ge­we­sen sei. Selbst­verständ­lich ist ein EDV-Sys­tem bei ent­spre­chen­der Pro­gram­mie­rung auch in der La­ge fremd­ein­ge­kauf­te Dienst­leis­tun­gen ent­spre­chend ab­zu­bil­den. Schwie­rig wird dies al­len­falls dann, wenn - wie vor­lie­gend - die Leis­tung vollständig ein­ge­tak­tet in dem Pro­duk­ti­ons­pro­zess der Be­klag­ten selbst er­fol­gen soll. Bloß liegt dann aber kei­ne Wei­sungs­frei­heit mehr vor.

ee) Nach­voll­zieh­bar ist, wenn die Be­klag­te vorträgt, dass die Ar­beits­er­geb­nis­se für sie nur ver­wert­bar sei­en, wenn sie über ih­re haus­ei­ge­nen Pro­gram­me er­stellt

 

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wer­den, auch wenn das wie­der­um ein In­diz dafür ist, dass die vom Kläger ab­ge­for­der­ten Kon­struk­ti­ons­leis­tun­gen in ei­nem von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­nen ver­tak­te­ten Pro­duk­ti­ons­pro­zess er­folg­ten. Dies be­ding­te dann auch den ge­bo­te­nen Schu­lungs­be­darf. Wie zu ar­bei­ten ist bei der Be­klag­ten, wur­de dem Kläger ins­be­son­de­re in ei­nem „Ar­beits­wei­sen­kurs“ bei­ge­bracht, an dem der Kläger auf An­mel­dung des Vor­ge­setz­ten der Be­klag­ten Herrn U. teil­zu­neh­men hat­te. Un­er­heb­lich ist, ob die Be­klag­te sich die Kurs­kos­ten von den Werk­ver­trags­part­nern hat er­stat­ten las­sen. Es ist je­den­falls so, dass die Ar­beits­pro­zes­se nicht schon ver­trag­lich „durch­pro­gram­miert“ wa­ren (sie­he hier­zu: Masch­mann NZA 2013, 1305, 1309), son­dern dass die Art, wie die Ar­beits­abläufe statt­zu­fin­den hat­ten, von der Be­klag­ten ge­schult wur­de und vor­ge­ge­ben wur­de.

ff) In der Ab­tei­lung In­nen­aus­bau wur­de ein Ur­laubs­ka­len­der geführt, in dem auch der Kläger und die an­de­ren Fremd­ar­beits­kräfte ge­lis­tet wur­den. Zur Si­che­rung der Schicht­ein­satz­pla­nun­gen for­der­te der Vor­ge­setz­te Herr U. zum Bei­spiel den Kläger und die übri­gen Fremd­ar­beits­kräfte auch auf, Rest­ur­laubs­ta­ge und Gleit­zeit­stun­den mit­zu­tei­len. Es mag ja sein, wie die Be­klag­te ein­wand­te, dass In­ge­nieur­leis­tun­gen von Ter­min­ein­hal­tun­gen ge­prägt sind, die des­halb ei­ner Ab­stim­mung bedürfen. Letzt­lich ging es der Be­klag­ten aber um nichts an­de­res als um ei­ne Si­cher­stel­lung ei­ner aus­rei­chen­den Per­so­nal­de­ckung auch während Ur­laubs­zei­ten. Aus An­la­ge K14 er­gibt sich, dass der Kläger täglich zu­meist meh­re­re Ar­beits­aufträge er­hal­ten hat­te. Die „Ter­mins­ein­hal­tun­gen“ be­schränk­ten sich so­mit in der Auf­recht­er­hal­tung der Ein­tak­tung in den Pro­duk­ti­ons­pro­zess.

gg) Auch mag es sein, dass ex­ter­ne Kräfte während Zei­ten der Be­triebs­ru­he kein Zu­gangs­recht zum Be­triebs­gelände der Be­klag­ten ha­ben. Dies be­dingt aber noch nicht das Recht der Be­klag­ten, ge­genüber dem Kläger an­zu­ord­nen, dass er für die­se Ta­ge Ur­laub zu neh­men ha­be, wie über Herrn U. ge­sche­hen.

2. Die Fol­gen die­ses „Schein­werk­ver­trags­verhält­nis­ses“ hat das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen zu­tref­fend er­kannt. 

 

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Das Ar­beits­ge­richt führ­te zu­tref­fend aus, dass zwi­schen den Par­tei­en we­der aus­drück­lich, noch kon­klu­dent ein Ar­beits­ver­trag zu­stan­de ge­kom­men ist. Es führ­te in An­leh­nung an die Ent­schei­dung des BAG vom 10.12.2013 (BAG 10. De­zem­ber 2013 - 9 AZR 51/13 - AP AÜG § 1 Nr. 34) zu­tref­fend aus, dass die Ver­trags­ar­beit­ge­ber des Klägers über Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis­se aus ei­ner Zeit noch vor dem 01.12.2011 verfügten, die auch Dau­erüber­las­sun­gen deck­ten, und die nicht auf of­fe­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sun­gen be­schränkt wa­ren. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, auch in ge­ge­be­nen-falls eu­ro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung, schei­det schon des­halb aus, weil es an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke fehlt und es viel­mehr Auf­ga­be des Ge­setz­ge­bers und nicht der Recht­spre­chung ist, ob und wie ei­ne dau­er­haf­te oder ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung sank­tio­niert wer­den soll. Eben­falls zu­tref­fend er­kannt hat das Ar­beits­ge­richt, dass ein in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch nicht vor­liegt, im Übri­gen über die­se Grundsätze Sank­tio­nen auch nicht be­gründet wer­den könn­ten, die der Ge­setz­ge­ber bis­lang noch nicht vor­ge­se­hen hat. In­so­weit wird zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter Zif­fer 2 der Ent­schei­dungs­gründe des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils Be­zug ge­nom­men. Die Kam­mer macht sich die­se Ausführun­gen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG aus­drück­lich zu Ei­gen.

Nach­fol­gend soll des­halb nur auf die An­grif­fe der Be­ru­fung ein­ge­gan­gen wer­den und be-gründet wer­den, wes­halb vor­lie­gend trotz der Rich­tig­keit der oben be­nann­ten Grundsätze zwi­schen den Par­tei­en aus­nahms­wei­se den­noch ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wur­de, weil sich die Be­klag­te und ih­re Ver­trags­part­ner nach Treu und Glau­ben nicht auf die Ar­beit-neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis der Ver­trags­part­ner be­ru­fen dürfen.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers in der Be­ru­fung ist zwi­schen den Par­tei­en ein Ar-beits­verhält­nis durch Ver­trags­schluss nicht be­gründet wor­den.

a) Es gibt kei­nen aus­drück­li­chen Ar­beits­ver­trags­schluss durch Ab­ga­be kor­re­spon­die­ren-der Wil­lens­erklärun­gen. Ein sol­cher Ver­trags­schluss ist auch nicht durch Ver­tre­ter-han­deln er­folgt. Es wa­ren aus­drück­lich nur Ver­trags­be­zie­hun­gen über das Drei­eck be­gründet wor­den. Die Ver­trags­ar­beit­ge­ber des Klägers ha­ben mit dem Kläger Ar­beits­verträge im ei­ge­nen Na­men und nicht na­mens der Be­klag­ten schließen wol­len.

 

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b) Auch ein kon­klu­den­ter Ver­trags­schluss liegt nicht vor.

Ei­ne bloße Ein­glie­de­rung oh­ne Ver­trag führt nicht zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis (Dei­nert in Kitt­ner/Zwan­zi­ger Ar­beits­recht 5. Aufl. § 2 Rn. 2). 

Die Ein­glie­de­rung selbst ist auch nicht Aus­druck ei­nes kon­klu­den­ten Ver­trags­bin­dungs­wil­lens der Be­klag­ten. Die Be­klag­te wünsch­te viel­mehr - auch für den Kläger er­kenn­bar - ei­ne Drei­ecks­be­zie­hung mit dem Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men als ih­rem Ver­trags­part­ner. Viel­mehr führt die Ein­glie­de­rung der Ar­beit­neh­mer in sol­chen Drei­ecks­be­zie­hun­gen ge­ra­de klas­sisch zur (ver­deck­ten) Ar­beit­neh­merüber­las­sung und so­mit zum An­wen­dungs­be­reich des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14).

4. Ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers auch über §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht des­halb be­gründet, weil ein wirk­sa­mes Über­las­sungs­verhält­nis zwi­schen der Be­klag­ten und ih­ren Ver­trags­part­nern nicht vor­lag.

Han­del­te es sich beim Ein­satz des Klägers - wie vor­lie­gend an­ge­nom­men - tatsächlich um ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, so hätte das die­ser Über­las­sung zu­grun­de­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis zwi­schen der Be­klag­ten und ih­ren Ver­trags­part­nern gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG der Schrift­form be­durft. In der Ver­trags­ur­kun­de wäre an­zu­ge­ben ge­we­sen, ob der Ver­trags­part­ner ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­sitzt. Die Be­klag­te hätte die vor­ge­se­he­nen Tätig­kei­ten be­schrei­ben müssen und die dafür er­for­der­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen, so­wie die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb. Ei­ne sol­che Ver­trags­ur­kun­de mit ei­nem sol­chen In­halt gibt es vor­lie­gend nicht. Der Kläger hat des­halb Recht mit sei­nem Hin­weis, dass die Ver­trags­verhält­nis­se zwi­schen der Be­klag­ten und ih­ren so­ge­nann­ten Werk­ver­trags­part­nern gemäß § 125 Satz 1 BGB nich­tig sind.

Die Nich­tig­keit er­fasst nach dem Sinn und Zweck des Schrift­for­mer­for­der­nis­ses den ge­sam-ten Ver­trag, ein­sch­ließlich Ne­ben­ab­re­den. Fol­ge die­ser Nich­tig­keit ist, dass kei­ne Leis­tungs­pflich­ten im Verhält­nis zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ent­stan­den sind. Er­brach­te Leis­tun­gen wären nach Be­rei­che­rungs­recht rück­ab­zu­wi­ckeln (Brors in Schürren/Ha­mann

 

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AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 12; Ul­ber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 36, 40). Die Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers selbst sind aber des­we­gen nicht rechts­grund­los er­bracht wor­den, son­dern auf­grund der Ver­pflich­tun­gen aus dem Ar­beits­ver­trag zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und dem Ver­lei­her. Die Nich­tig­keit des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags schlägt da­her nicht auf den Ar­beits­ver­trag zwi­schen dem über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer und dem Ver­lei­her durch. Die Un­wirk­sam­keit des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges hat kei­ne Aus­wir­kun­gen auf den Ar­beits­ver­trag (Ul­ber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 43).

Die Fik­ti­on der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG kann hier nicht an­ge­wen­det wer­den. Sie greift nämlich nur, wenn der Ver­lei­her kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis hat, § 9 Nr. 1 AÜG, nicht aber schon, wenn der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag aus sons­ti­gen Gründen un­wirk­sam ist. Es be­steht auch kei­ne ver­gleich­ba­re In­ter­es­sens­la­ge zwi­schen dem Fall ei­nes un­wirk­sa­men Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges mit dem Fall der Über­las­sung oh­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis. Denn im Fal­le der feh­len­den Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis ist schon kraft ge­setz­li­cher An­ord­nung der Ar­beits­ver­trag gemäß § 9 Nr. 1 AÜG un­wirk­sam. Es be­darf des­halb der ge­setz­li­chen Fik­ti­on des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, da­mit der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer über­haupt in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht. Ist aber der Ar­beits­ver­trag gar nicht von ei­ner Un-wirk­sam­keit be­trof­fen, be­darf es auch kei­nes wei­te­ren Schut­zes des Ar­beit­neh­mers durch fik­ti­ve Be­gründung ei­nes (wei­te­ren) Ar­beits­verhält­nis­ses (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok-to­ber 2014 - 17 Sa 22/14). Über­le­gens­wert wäre die­se Rechts­fol­ge al­len­falls dann, wenn § 11 AÜG ent­spre­chen­de Pflich­ten fest­le­gen würde wie § 12 AÜG. An­ders als § 12 AÜG für den Über­las­sungs­ver­trag be­gründet § 11 AÜG für den Leih­ar­beits­ver­trag aber kein Schrift­for­mer­for­der­nis, son­dern nur ei­ne Nach­weis­pflicht, wo­bei ein Ver­s­toß ge­gen die­se Nach­weis­pflicht kei­ne Un­wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­tra­ges be­gründet.

5. Dem Ar­beits­ge­richt ist ins­be­son­de­re auch zu­zu­stim­men, dass selbst über die Grundsätze des so­ge­nann­ten in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs über § 242 BGB ei­ne fik­ti­ve Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en nicht her­ge­lei­tet wer­den kann.

a) Ein sol­cher in­sti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner ein an sich zulässi­ges Ge­stal­tungs­mit­tel in ei­ner mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­ba­ren Wei­se nur da­zu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des an­de­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le

 

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zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Nor­men oder des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind (BAG 10. De­zem­ber 2013 aaO; BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - BA­GE 142, 308).

b) Vor­lie­gend geht es aber gar nicht um ei­ne grundsätz­lich zulässi­ge Aus­nut­zung durch das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz vor­ge­se­he­ne Rech­te, son­dern viel­mehr um de­ren Ver­schleie­rung.

Hin­zu kommt, dass selbst wenn man die Ar­beit­neh­merüber­las­sung wie ei­ne un­ver­schlei­er­te, al­so of­fe­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­han­deln müss­te, ent­spre­chend dem ge­setz­li­chen Zweck des AÜG die Rechts­fol­ge je­den­falls nicht die fik­ti­ve Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten wäre. Denn bei ei­ner of­fe­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung hätte der Kläger Ansprüche aus §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch nicht ge­habt (LAG Ba­den-Würt­tem­berg 10. Ok­to­ber 2014 - 17 Sa 22/14). Dem Kläger wären al­len­falls die Rech­te auf equal pay/equal tre­at­ment ein­zuräum­en ge­we­sen. Der Be­triebs­rat der Be­klag­ten wäre bei der Ein­stel­lung über § 99 Abs. 1 Be­trVG zu be­tei­li­gen ge­we­sen. Dafür bedürf­te es aber des Um­wegs über § 242 BGB nicht.

6. Das ver­schlei­ern­de Ver­hal­ten der Ver­trags­part­ner der Über­las­sungs­verträge stellt sich je­doch ge­genüber dem Kläger den­noch als treu­wid­rig dar, wes­halb es bei­den Ver­trags­part­nern der Über­las­sungs­verträge we­gen wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens ver­wehrt sein muss, sich auf das Be­ste­hen ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis der Ver­lei­h­un­ter­neh­men zu be­ru­fen, § 242 BGB. Dies hat das Ar­beits­ge­richt nicht be­dacht. Dies ist der Grund, wes­halb das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil ab­geändert wer­den muss­te. Dürfen sich die Ver­trags­ar­beit­ge­ber des Klägers und die Be­klag­te trotz be­ste­hen­der Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis­se der ver­lei­hen­den Ver­trags­ar­beit­ge­bers nicht auf die­se be­ru­fen, so er­folg­te je­den­falls der kon­kre­te als dau­er­haft ge­plan­te Ein­satz des Klägers bei der Be­klag­ten oh­ne Vor­lie­gen ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis. Hat­te aber der Ver­lei­her im kon­kre­ten Verhält­nis zum Kläger kein Recht zur Be­ru­fung auf die Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis, so stellt sich der Ar­beits­ver­trag zwi­schen die­sem und dem Kläger gemäß § 9 Nr. 1 AÜG als un­wirk­sam dar. Fol­ge ist dann die Fik­ti­on der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten als Ent­lei­he­rin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

 

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a) Ei­ne Rechts­ausübung ist un­zulässig, wenn sich der Ausüben­de in Wi­der­spruch zu sei­nem frühe­ren Ver­hal­ten setzt (ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um).

aa) Hier­bei han­delt es sich um ei­ne Aus­prägung des Ver­trau­ens­schut­zes und des Ge­bots zur ge­gen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me. Das Ge­bot zur ge­gen­sei­ti­gen Rück­sicht­nah­me ver­langt, dass man die Fol­gen ei­nes ge­setz­ten Rechts­scheins zu tra­gen hat, wenn sich die Ge­gen­sei­te dar­auf ein­ge­las­sen hat (Stau­din­ger BGB (2009) § 242 Rn. 288). Wann die Gel­tend­ma­chung ei­ner Rechts­po­si­ti­on als wi­dersprüchlich zu be­wer­ten ist, lässt sich nur durch ei­ne In­ter­es­sen­abwägung im Ein­zel­fall be­ur­tei­len (Stau­din­ger BGB (2009) § 242 Rn. 291). Ein treu­wid­ri­ges wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten liegt vor al­lem dann vor, wenn sich ei­ne Par­tei auf Rechts­vor­schrif­ten be­ruft, die sie sel­ber zu­vor miss­ach­tet hat (Stau­din­ger BGB (2009) § 242 Rn. 300).

Zum Bei­spiel hat der BGH in ei­nem Fall aus dem Kauf­recht ei­nem Käufer die Be­ru­fung auf die ihn begüns­ti­gen­den Vor­schrif­ten über den Ver­brauchsgüter­kauf ver­wehrt, da er, ob­wohl er Ver­brau­cher war, sich den Kauf­ver­trag vom ver­kau-fen­den Un­ter­neh­mer, der zu ei­nem Geschäfts­ab­schluss mit ei­nem Ver­brau­cher nicht be­reit war, da­durch er­schli­chen hat, dass er sich als Händ­ler aus­ge­ge­ben hat­te. Der Käufer hat­te sich als ent­ge­gen der tatsächli­chen Rechts­la­ge an der nicht vor­lie­gen­den er­schli­che­nen Rechts­la­ge fest­hal­ten zu las­sen (BGH 22. De-zem­ber 2004 - VIII ZR 91/04 - NJW 2005, 1045).

bb) Die­se Grundsätze können auch auf die ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung über­tra­gen wer­den.

Die ge­setz­li­che Grund­kon­zep­ti­on des AÜG geht von ei­ner of­fe­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus. Dies ist ins­be­son­de­re den Nach­weis­pflich­ten in § 11 AÜG zu ent­neh­men als auch dem Schrift­for­mer­for­der­nis und den Do­ku­men­ta­ti­ons­pflich­ten in § 12 AÜG. Der Ge­setz­ge­ber geht auch da­von aus, dass nur der­je­ni­ge ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­darf, der über­haupt ei­nen Nut-zungs­wil­len hat gemäß § 1 Abs. 1 AÜG. Oh­ne Nut­zungs­wil­le kann ei­ne Verlänge­rung be­fris­tet er­teil­ter Er­laub­nis­se ver­sagt wer­den gemäß § 2 Abs. 4 AÜG.

 

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Ei­ne un­be­fris­te­te Er­laub­nis er­lischt, wenn sie drei Jah­re nicht ge­nutzt wur­de gemäß § 2 Abs. 5 AÜG. Auch § 613 Satz 2 BGB geht da­von aus, dass ein An­spruch auf Dienst­leis­tungs­er­brin­gung grundsätz­lich per­so­nen­ge­bun­den und nicht über­trag­bar ist. Dar­aus folgt, dass ei­ne Über­tra­gung des Di­rek­ti­ons­rechts auf ei­nen an­de­ren je­den­falls der Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers be­darf, so­mit auch der Of­fen­le­gung der Di­rek­ti­ons­rechtsüber­tra­gung. Dem Re­ge­lungs­re­gime des AÜG will sich so­mit nur der­je­ni­ge un­ter­stel­len, der dies of­fen­legt. Das Recht der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist al­so durchgängig auf Trans­pa­renz an­ge­legt. Trans­pa­rent ist es nicht, wenn ein Un­ter­neh­men ei­ne Er­laub­nis ein­holt, aber noch nicht bei dem je­wei­li­gen Fremd­per­so­nal­ein­satz klar­stellt, ob er sie nut­zen will oder nicht (Bro­se DB 2014, 1739, 1742). Wer ei­ne Er­laub­nis be­sitzt, sie aber be­wusst zunächst nicht ein­setzt und so die wirk­li­che Na­tur des Fremd­per­so­nal­ein­sat­zes nicht trans­pa­rent macht, kann sich nicht auf die Er­laub­nis be­ru­fen. Denn es ist wi­dersprüchlich, ei­ner­seits auf­grund der be­son­de­ren Schutz­zwe­cke des AÜG und des Ty­pen­zwangs bei der Ein­ord­nung des Rechts­verhält­nis­ses auf die tatsächli­che Durchführung ab­zu­stel­len und an­de­rer­seits bei der Fra­ge, ob ei­ne vor­sorg­li­che Er­laub­nis aus­reicht, ei­nen rein for­ma­lis­ti­schen Stand­punkt ein­zu­neh­men (Bro­se DB 2014, 1739, 1742).

Ge­nau­so wie beim oben dar­ge­stell­ten Fall aus dem Kauf­recht sich der Käufer nicht dar­auf be­ru­fen durf­te, Ver­brau­cher zu sein, ob­wohl er dies ver­deckt war, ge­nau­so darf sich der Ver­leih­ar­beit­ge­ber nicht auf ein Ver­leih­ar­beits­verhält­nis und der Ent­lei­her sich nicht auf ein Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­verhält­nis be­ru­fen, wenn sie das Re­ge­lungs­re­gime des AÜG ge­genüber dem über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer be­wusst nicht ha­ben zur An­wen­dung brin­gen wol­len, al­so nach außen ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ei­nen Rechts­schein er­schli­chen ha­ben, dass das Re­ge­lungs­re­gime des AÜG nicht an­wend­bar sei.

An­ders als im be­nann­ten Fall aus dem Kauf­recht ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass es vor­lie­gend nicht nur um ei­ne Treu­wid­rig­keit zwi­schen den bei­den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ge­hen kann, son­dern dass die Treu­wid­rig­keit auch auf das Über­las­sungs­verhält­nis durch­schla­gen muss. Denn die Rechts­fol­ge der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könn­te ge­genüber dem Ent­lei­her nicht ge­recht­fer­tigt

 

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wer­den, wenn die­ser von dem wi­dersprüchli­chen Ver­hal­ten nichts wuss­te, ihm ge­genüber viel­mehr der Rechts­schein ei­ner ord­nungs­gemäßen Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­setzt wur­de. Denn in die­sem Fall würde die Bin­dungs­wir­kung des Er­laub­nis­ver­wal­tungs­ak­tes gemäß § 43 VwVfG auch zu Guns­ten des Ent­lei­hers gel­ten. Dem Ent­lei­her muss al­so glei­cher­maßen ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten vor­ge­wor­fen wer­den können. Die­ser muss glei­cher­maßen wie der Ver­lei­her ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer den Rechts­schein ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses außer­halb des Re­ge­lungs­re­gimes des AÜG ge­setzt ha­ben. Das heißt, so­wohl der Ver­leih­ar­beit­ge­ber als auch der Ent­lei­her müssen po­si­ti­ve Kennt­nis da­von ge­habt ha­ben, dass die Über­las­sung des Ar­beit­neh­mers von ei­ner Ein­glie­de­rung und ei­ner Wei­sungs­ge­bun­den­heit des Ar­beit­neh­mers ge­prägt sein soll­te, ob­wohl das Ver­trags­verhält­nis an­ders be­nannt und nach außen an­ders ab­ge­wi­ckelt wer­den soll­te.

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend ge­ge­ben.

aa) Ein Tätig­wer­den im Rah­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung bei der Be­klag­ten wur­de dem Kläger von Sei­ten sei­ner Ver­trags­ar­beit­ge­ber je­den­falls nicht durch­ge­hend trans­pa­rent ge­macht.

Zwar ist fest­zu­stel­len, dass je­den­falls der Fir­ma B. der Vor­wurf man­geln­der Trans­pa­renz nicht ge­macht wer­den kann. Die­se wies in § 14 ih­res Ar­beits­ver­tra­ges aus­drück­lich dar­auf hin, dass das Di­rek­ti­ons­recht auf den Auf­trag­ge­ber über­tra­gen wer­den soll­te und dies auf der Grund­la­ge des AÜG er­fol­gen soll­te.

Ei­ne sol­che Of­fen­le­gung und Trans­pa­renz war aber im Ar­beits­ver­trag des Klägers mit der Fir­ma E. nicht vor­han­den. Der Kläger wur­de aus­weis­lich Zif­fer 2 des Ar­beits­ver­tra­ges mit der Fir­ma E. le­dig­lich als Kon­struk­teur für den Stand­ort M. ein­ge­stellt. Das Ar­beits­verhält­nis be­zog sich auf ei­ne Tätig­keit in M.. In M. lag der Ein­satz­be­trieb der Be­klag­ten. Der Kläger wur­de ein­ge­stellt, nach­dem er in ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch bei Herrn U. von die­sem als ge­eig­net an­ge­se­hen wur­de. Zwar wur­de in Zif­fer 10 des Ar­beits­ver­tra­ges dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Fir­ma E. über ei­ne un­be­fris­tet gülti­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis

 

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verfügte. Je­doch hieß es dar­in zu­gleich, dass le­dig­lich im Fal­le ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung der Kläger sei­ne Ansprüche aus dem Ar­beits­ver­trag be­hal­ten sol­le und dass dann auf den Ta­rif­ver­trag zwi­schen dem Bun­des­ver­band Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) und den Mit­glieds­ge­werk­schaf­ten des DGB Be-zug ge­nom­men wer­de. Außer­dem dürfe der Kläger an ver­schie­de­nen Or­ten ein-ge­setzt wer­den und an an­de­re Fir­men über­las­sen wer­den. Die­se Ver­trags­klau­sel ist in ih­rem Zu­sam­men­hang aus­zu­le­gen. Ent­we­der er­gibt sich im Um­kehr­schluss, dass die ei­gent­li­che Ein­stel­lung als Kon­struk­teur in M. ge­ra­de kein Fall der Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat sein sol­len, son­dern dass le­dig­lich of­fen­ge­hal­ten wer­den soll­te, dass an­de­re Ein­satzmöglich­kei­ten (außer in M.) auch ein­mal im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­fol­gen dürf­ten. Oder aber die Klau­sel war als schlich­ter „Ret­tungs­an­ker“ ge­meint ge­we­sen, der be­sa­gen soll­te, dass die E. zwar nicht von ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ging, für den Fall, dass der vor­ge­se­he­ne Ein­satz aber den­noch ei­ne sol­che dar­stel­len soll­te ei­ne Er­laub­nis zur Über­las­sung vorläge. In bei­den Aus­le­gungs­va­ri­an­ten wur­de dem Kläger aber nicht deut­lich ge­macht, dass ge­ra­de die ei­gent­li­che Ein­satz­be-stim­mung, für die er ein­ge­stellt wur­de, im Rah­men ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las-sung hätte ab­ge­wi­ckelt wer­den sol­len.

Ähn­li­ches er­gibt sich in Aus­le­gung des Ver­tra­ges des Klägers mit der Fir­ma E.E.. Die­ser Ver­trag be­gann mit ei­ner Präam­bel, in wel­cher schlicht der Geschäfts­zweck der E.E. dar­ge­stellt wur­de als In­ge­nieur­ge­sell­schaft, wel­che für Kun­den­un­ter­neh­men Pro­jek­te aus al­len tech­ni­schen Fach­be­rei­chen er­le­digt. So­dann wur­de un­ter Zif­fer 1 des Ar­beits­ver­tra­ges zwar un­ter der Über­schrift „Tätig­keit“ zu­erst auf die An­wend­bar­keit der zwi­schen dem Bun­des­ver­band Zeit­ar­beit Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen e.V. (BZA) und der Ta­rif­ge­mein­schaft des DGB ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge Be­zug ge­nom­men, be­vor die ge­schul­de­te Tätig­keit als Ent­wick­lungs­in­ge­nieur be­schrie­ben wur­de, die kryp­tisch auf das in der Präam­bel be­schrie­be­ne Leis­tungs­spek­trum der E.E. rück­ver­wies. Trotz der ein­gangs er­folg­ten Be­zug­nah­me auf die Ta­rif­verträge der Zeit­ar­beits­bran­che wur­de noch un­ter der­sel­ben Zif­fer 1 aber aus­geführt, dass der Kläger den Wei­sun­gen der E.E. un­ter­lie­gen soll­te im Hin­blick auf In­halt, Um­fang und Ein­tei­lung auch der in Geschäftsräum­en von Kun­den zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten. An­ders als

 

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bei ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­hielt sich E.E. so­mit das Di­rek­ti­ons­recht auch bei ei­nem Fremd­per­so­nal­ein­satz vor. Zwar ver­wies auch die E.E. in ih­rem Ar­beits­ver­trag un­ter Zif­fer 8 dar­auf hin, dass sie in Be­sitz ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis sei. Dies aber le­dig­lich im Zu­sam­men­hang mit der Re­ge­lung ei­ner zusätz­li­chen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung des Klägers, so­weit we­gen be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se ei­ne Pro­jekt­be­ar­bei­tung im Kun­den­be­trieb im Rah­men des AÜG er­fol­gen müsse, sich der Kläger der fach­li­chen Auf­sicht und der fach­li­chen Wei­sung des Kun­den zu un­ter­stel­len ha­be. Die­se Klau­sel be­zog sich so­mit aus­drück­lich nur auf Pro­jekt­be­ar­bei­tun­gen. Die­se fie­len bei der Be­klag­ten aber gar nicht an. Der Kläger war im We­sent­li­chen in dem Pro­duk­ti­ons­pro­zess der Be­klag­ten ein­ge­tak­tet mit der re­gelmäßigen Be­ar­bei­tung von Kun­den­son­derwünschen.

bb) Trotz der feh­len­den trans­pa­ren­ten Aus­wei­sung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­wil­lens war den ver­lei­hen­den Ver­trags­ar­beit­ge­bern aber be­kannt, dass der Ein­satz des Klägers bei der Be­klag­ten un­ter be­trieb­li­cher Ein­glie­de­rung bei der Be­klag­ten und in Wei­sungs­ge­bun­den­heit er­fol­gen soll­te.

Die Fir­ma B. schrieb dies so­gar in den Ar­beits­ver­trag, sie­he oben.

Aber auch der erstein­stel­len­den E. muss­te der Cha­rak­ter der Ar­beit­neh­merüber-las­sung be­kannt ge­we­sen sein. Sch­ließlich stell­te Herr F. der Fir­ma E. den Kläger zu­erst bei Herr U. vor und hat­te ab­zuklären, ob der Kläger für die Auf­ga­be­ner­brin­gung bei der Be­klag­ten für ge­eig­net ge­hal­ten wird, be­vor der Kläger über­haupt ein­ge­stellt wur­de. Gleich zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses im Jah­re 2011 wur­de der Kläger auf ei­nen Ar­beits­wei­sen­kurs ge­schickt sei­tens der Be­klag­ten, wel­cher nach ei­ge­ner Be­haup­tung der Be­klag­ten von der E. ge­zahlt wor­den sei. Der E. muss be­kannt ge­we­sen sein, dass die Ar­beits­aufträge dem Kläger di­rekt über das SAP-Sys­tem zu­ge­lei­tet wur­den. Denn wenn die Pro­zes­s­e­intak­tung so er­folg­te, dass nur na­ment­li­che Auf­trags­zu­ord­nun­gen er­folg­ten, so er­gibt sich um­ge­kehrt, dass die ein­zel­nen Ar­beits­aufträge ge­ra­de nicht bei der Fir­ma E. ab­ge­ru­fen wur­den. 

 

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Sel­bi­ges er­gibt sich auch für die Fir­ma E.E.. Das Ver­trags­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Fir­ma E.E. kam nach Über­zeu­gung der Kam­mer ge­wis­ser­maßen schon durch „Zu­wei­sung“ sei­tens der Be­klag­ten, be­zie­hungs­wei­se Herrn U. zu­stan­de. Der Zeu­ge Herr U. räum­te zu­min­dest ein, beim Ab­ru­fen der Werk­ver­trags­vo­lu­mi­na gern ein­mal zwi­schen den Un­ter­neh­men ge­streut zu ha­ben und die Un­ter­neh­men gern ein­mal ge­wech­selt zu ha­ben. So sei das schon beim Wech­sel von der Fir­ma E. auf die Fir­ma B. er­folgt. Dort ha­be er ei­nen Wech­sel vor­ge­nom­men, weil die Fir­ma B. bei der Be­klag­ten mit mehr Dienst­leis­tun­gen ha­be ins Geschäft kom­men wol­len und Leis­tun­gen ha­be an­bie­ten wol­len. Ähn­lich sei es nach Be­kun­den des Zeu­gen auch beim Wech­sel von B. zur Fir­ma E.E. er­folgt. Auch wenn der Zeu­ge ab­stritt, die Über­nah­me ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer durch die je­wei­li­gen Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men an­ge­regt zu ha­ben oder hier­auf Ein­fluss ge­nom­men zu ha­ben, so be­kun­de­te er aber auch, dass die Be­auf­tra­gung der Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men nach den Qua­li­fi­ka­tio­nen er­folg­te be­zo­gen auf die bei der Be­klag­ten zu er­brin­gen­den Auf­ga­ben­erfüllun­gen. Der Zeu­ge be­klag­te zu­gleich den „Kan­ni­ba­lis­mus“ un­ter den Fremd­fir­men, die sich ge­gen­sei­tig die Leu­te weg­neh­men würden. Geht man aber da­von aus, dass die Qua­li­fi­ka­tio­nen vor al­lem auch durch die Kennt­nis­se der un­ter­neh­men­spe­zi­fi­schen Soft­ware und Sys­te­me der Be­klag­ten be­gründet wur­den und durch bei der Be­klag­ten er­wor­be­nen Er­fah­rungs­wer­te, was nach Be­haup­tung der Be­klag­ten auch der Grund für die länge­ren Ein­satz­dau­ern der Fremd­ar­beits­kräfte ge­we­sen sein soll, so wird verständ­lich, dass ei­ne Neu­auf­trags­ver­ga­be bei gewünsch­ter Streu­ung der Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men nur er­fol­gen konn­te, wenn das neue Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men die Qua­li­fi­ka­ti­on, so­mit das Per­so­nal von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men „ab­wer­ben“ konn­te. An­ders aus­ge­drückt: Die Be­klag­te hat den „Kan­ni­ba­lis­mus“ un­ter den Dienst­leis­tern letzt­lich selbst gefördert. Es ist des­halb für die Kam­mer die vom Kläger auf in­for­ma­to­ri­sche Be­fra­gung er­folg­te Aus­sa­ge auch glaubwürdig, dass Herr U. mit­ge­teilt ha­be, er wol­le die Auf-trags­ver­ga­ben zwi­schen meh­re­ren Ver­trags­part­nern streu­en. Er - der Kläger - sol­le sich ei­nen Dienst­leis­ter su­chen, der zu­min­dest zwei bei der Be­klag­ten ein-ge­setz­te Ar­beit­neh­mer ha­be.

 

 

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cc) Auch im Über­las­sungs­verhält­nis zwi­schen der Be­klag­ten und den Ver­lei­h­un­ter­neh­men wur­de der ei­gent­li­che Rechtscha­rak­ter der Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht trans­pa­rent ge­macht, son­dern ver­schlei­ert.

Trotz ge­setz­li­cher Ver­pflich­tung gemäß § 12 AÜG wur­de in die Rah­men­verträge nicht auf­ge­nom­men, dass die Dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men über ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis verfügten. Auch die wei­te­ren gemäß § 12 AÜG er­for­der­li­chen An­ga­ben wur­den nicht getätigt. Im Ge­gen­teil: Die Ver­trags­verhält­nis­se wur­den als „Ein­kaufs­ab­schlüsse“ be­zeich­net. Ge­re­gelt wur­de, dass die Dienst­leis­tun­gen „im Werk­ver­trag“ zu er­brin­gen sei­en.

dd) Al­lei­ne die Be­zeich­nung als „Werk­ver­trag“ wäre je­doch nicht aus­rei­chend für die Be­gründung ei­ner Treu­wid­rig­keit ge­we­sen, ge­nau­so­we­nig wie der bloße Ver­s­toß ge­gen das Schrift­for­mer­for­der­nis gemäß § 12 AÜG, sie­he oben. Es han­del­te sich vor­lie­gend je­doch nicht nur um ei­ne bloße rechts­ir­ri­ge oder ver­se­hent­li­che Falsch­be­zeich­nung, son­dern um ei­ne be­wusst ver­schlei­ern­de Falsch­be­zeich­nung, die so be­wusst ver­schlei­ernd auch ge­genüber dem Kläger als über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer ge­lebt und kom­mu­ni­ziert wur­de.

Die Be­klag­te ach­te­te mit Be­dacht dar­auf, dass der Kläger und die übri­gen Fremd­ar­beits­kräfte je­den­falls als Fremd­ar­beits­kräfte be­zeich­net wur­den. So hat­ten die Fremd­ar­beits­kräfte auf ih­ren Schreib­ti­schen Schil­der, die die­se als Fremd­ar­beits­kräfte aus­wie­sen. In den Pro­to­kol­len zu den Team­sit­zun­gen wur­den auf den An­we­sen­heits­lis­ten zwi­schen Fest­an­ge­stell­ten und Fremd­kräften dif­fe­ren­ziert. Auch bei den Wei­sun­gen be­tref­fend die Ur­laubs­nah­me­ver­pflich­tun­gen wur­den die Fremd­ar­beits­kräfte als sol­che an­ge­spro­chen. Das heißt, im kom­mu­ni­zier­ten Sprach­ge­brauch wur­de den Fremd­ar­beits­kräften deut­lich ge­macht, dass sie et­was an­de­res sei­en und des­halb auch an­ders zu be­han­deln sei­en als die ei­ge­nen Kräfte.

Auf der an­de­ren Sei­te wur­de dem Kläger aber zu­gleich deut­lich ge­macht, dass er sich trotz kom­mu­ni­zier­tem Fremd­ar­beits­kraft­sta­tus an die Vor­ga­ben und Re­geln der Be­klag­ten zu hal­ten hat­te. Dem Kläger wur­de ver­mit­telt, dass das

 

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„Wohl und We­he“ sei­ner Beschäfti­gung ei­gent­lich nicht von sei­nen Ver­trag­sar-beit­ge­bern, son­dern von der Be­klag­ten ab­hing. Die Dis­kre­panz zwi­schen Sprach­ge­brauch und tatsäch­li­cher Hand­ha­bung ist so deut­lich, dass hier­aus ein Ver­schleie­rungs­vor­satz ab­ge­lei­tet wer­den muss. Der Be­klag­ten muss be­wusst ge­we­sen sein, dass sie über ih­ren Sprach­ge­brauch ei­ne Gel­tend­ma­chung des durch das AÜG ver­mit­tel­ten So­zi­al­schut­zes durch den Kläger zu­min­dest er­schwer­te, wenn nicht so­gar ver­ei­tel­te.

Dies wird ins­be­son­de­re deut­lich an der „Per­so­nal­re­kru­tie­rungs­pra­xis“ der Be-klag­ten, wie sie die Kam­mer un­ter an­de­rem auf­grund der Ver­neh­mung des Zeu­gen Herrn U. fest­ge­stellt hat. Die Zeu­gen­aus­sa­ge des Herrn U. war zwar von größter Vor­sicht und Zurück­hal­tung ge­prägt („ich muss mal vor­sich­tig for­mu­lie­ren“) und glich teil­wei­se, wie der Kläger­ver­tre­ter tref­fend for­mu­lier­te, „ei­nem Tanz auf ro­hen Ei­ern“. Den­noch konn­ten aus der Aus­sa­ge we­sent­li­che Er­kennt-nis­se ge­won­nen wer­den. Herr U. führ­te die Ab­tei­lung In­te­ri­eur. Für die Auf­ga-ben­erfüllung in die­ser Ab­tei­lung wa­ren ihm acht ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter zu­ge­ord­net, so­wie ein wei­te­res St­un­den­vo­lu­men von noch­mals 100 %, das ihm über den Ein­kauf zur Verfügung ge­stellt wur­den. Ins­ge­samt wa­ren ihm nach des­sen Be­kun­dung cir­ca 30.000 St­un­den pro Jahr zu­ge­ord­net, was cir­ca 16 Mit­ar­bei­tern (bei per­so­nel­len Schwan­kun­gen) ent­sprach. Das heißt, et­wa 50 % der an­fal­len­den Ar­bei­ten hat­te über Ab­ru­fe aus Werk­verträgen ab­ge­deckt zu wer­den, wo­bei spe­zi­fi­sche Be­schrei­bun­gen der je­weils ge­nau zu erfüllen­den Ar­bei­ten in den Rah­men­verträgen nicht ent­hal­ten wa­ren. Die Rah­men­verträge be­inhal­te­ten, so­weit sie vor­lie­gen, noch nicht ein­mal kon­kre­te ver­ein­bar­te Ab­ruf­men­gen. Die­se wur­den viel­mehr als „Ges./nach Be­darf“ be­zeich­net. In den Rah­men­verträgen wur­de le­dig­lich der St­un­den­satz für ei­nen Rah­men­zeit­raum fest­ge­legt. So­weit der Zeu­ge be­kun­de­te, die Verträge hätten St­un­den­vo­lu­men be­inhal­tet oder sei­en geld­men­genmäßig de­fi­niert ge­we­sen, muss es sich um in­ter­ne Vor­ga­ben und Zu­wei­sun­gen ge­han­delt ha­ben. Der Zeu­ge räum­te schließlich ein, die Ver­trags­schlüsse selbst nicht aus­ge­han­delt und ab­ge­schlos­sen zu ha­ben. Wie be­reits oben dar­ge­legt, gab es je­doch ein Be­stre­ben, die Dienst­leis­ter zu streu­en und ab und wann auch aus­zu­wech­seln. Wich­tig war aber, die Qua­lität der ein­ge­kauf­ten Leis­tun­gen zu hal­ten. Die Qua­lität wur­de aber letzt­lich verkörpert durch die

 

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be­kann­ten oder be­kannt ge­mach­ten Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­men. Der Zeu­ge for­mu­lier­te dies so, die Fir­men müss­ten halt schau­en, dass sie die Mit­ar­bei­ter ha­ben, um die ge­for­der­ten Leis­tun­gen er­brin­gen zu können. Dies führ­te zu ei­nem vom Zeu­gen be­dau­er­ten „Kan­ni­ba­lis­mus“ un­ter den Fremd­fir­men, die sich ge­gen­sei­tig die Ar­beits­kräfte ab­war­ben. Die Dritt­fir­men wur­den be­wusst in ei­nen Wett­be­werb ge­setzt. Der Kläger muss­te er­ken­nen, in die­sem Wett­be­werb der Spiel­ball zu sein, um den sich die Dritt­fir­men bemühen muss­ten, um im Spiel zu blei­ben. Auf die­se Art und Wei­se hat die Be­klag­te zu­min­dest mit­tel­bar ge­steu­ert, wer bei ihr ein­ge­setzt wird. Letzt­lich war auch für den Kläger er­kenn­bar, dass es der Be­klag­ten im We­sent­li­chen dar­auf an­kam, wer bei ihr ein­ge­setzt wird und nicht dar­um, bei wem die­ser Ar­beit­neh­mer un­ter Ver­trag steht. Das An­for­de­rungs­pro­fil wur­de über die Ein­bin­dungsfähig­keit der über­las­se­nen Mit­ar­bei­ter in ih­re Abläufe be­ur­teilt.

In die­ses Bild passt dann auch der Vor­gang der Erstein­stel­lung bei der Fir­ma E., bei der der Kläger vor Ver­trags­schluss Herrn U. präsen­tiert wur­de zur Eig­nungs­be­ur­tei­lung.

Mit kur­zen Wor­ten zu­sam­men­ge­fasst: Die Be­klag­te woll­te Mit­ar­bei­ter nach ei­ge-nem Wunsch. Nur die „Zahl­stel­le“ soll­te ei­ne an­de­re sein.

II.

Der Hilfs­an­trag Zif­fer 2 und der Hilfs­an­trag Zif­fer 3 fie­len we­gen des Ob­sie­gens des Klägers mit sei­nem Haupt­an­trag nicht zur Ent­schei­dung an.

III. Ne­ben­ent­schei­dun­gen

1. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

1. Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Bekl. schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

2. Für d. Kläg. ist ge­gen die­ses Ur­teil ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Auf § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Stöbe  

Dick  

Lux

Hin­weis:
Die Geschäfts­stel­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts wünscht die Vor­la­ge der Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Fer­ti­gung, für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne wei­te­re Mehr­fer­ti­gung.