LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 08.09.2016, 2 Sa 667/13

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te,

Proz.-Bev.: Rechts­an­walt

ge­gen

Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin,

Proz.-Bev.: Rechts­anwälte

hat die 2. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20. No­vem­ber 2013 durch

den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Kreß,
die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Frau Behr­bohm,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn Hucht­hau­sen
für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 17. April 2013 — 1 Ca 498/12 — teil­wei­se ab­geändert und ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 1.028,90 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz
- auf 245,82 Eu­ro seit dem 01. Sep­tem­ber 2012

 

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- auf wei­te­re 124,20 Eu­ro seit dem 01. Ok­to­ber 2012 bis zum 26. März 2013
- auf wei­te­re 225,00 Eu­ro seit dem 01. No­vem­ber 2012 bis zum 26. März 2013
- auf wei­te­re 20,82 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2012 auf wei­te­re 212,40 Eu­ro seit dem 01. De­zem­ber 2012
- auf wei­te­re 218,70 Eu­ro seit dem 01. Ja­nu­ar 2013
- auf wei­te­re 245,82 Eu­ro seit dem 01. Fe­bru­ar 2013
- auf wei­te­re 63,90 Eu­ro seit dem 01. März 2013
- auf wei­te­re 21,44 Eu­ro seit dem 22. März 2013 zu zah­len.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­strei­tes tra­gen die Kläge­rin zu 35 % und die Be­klag­te zu 65 %.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf 1.604,12 Eu­ro fest­ge­setzt.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche der Kläge­rin.

We­gen des un­strei­ti­gen Sach­ver­hal­tes, der strei­ti­gen erst­in­stanz­li­chen Be­haup­tun­gen, der konträren Rechts­auf­fas­sun­gen, der gel­tend ge­mach­ten Ansprüche so­wie des ge­sam­ten erst­in­stanz­li­chen Sach­stan­des im Übri­gen wird auf den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils, Bl. 2 — 4 des­sel­ben, BI. 69 — 71 d. A. Be­zug ge­nom­men.

Mit Ur­teil vom 17. April 2013 hat das Ar­beits­ge­richt Braun­schweig der Kla­ge bis auf ei­nen ge­ringfügi­gen Zins­an­spruch statt­ge­ge­ben. Der ta­rif­li­che Min­dest­lohn sei nicht nur für tat-sächlich ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den bzw. im Rah­men des Ur­laubs­ent­gel­tes, son­dern auch bei den Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­beständen der §§ 2, 3 und 4 EFZG zu zah­len. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der recht­li­chen Würdi­gung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils, BI. 4 — 7 des­sel­ben, BI. 71 - 74 d. A. ver­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ist der Be­klag­ten am 21. Mai 2013 zu­ge­stellt wor­den. Hier-ge­gen hat sie mit ei­nem am 18. Ju­ni 2013 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am Mon­tag, den 22. Ju­li 2013 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

 

-3-

Mit ih­rer Be­ru­fung ver­folgt die Be­klag­te ihr Ziel der Klag­ab­wei­sung wei­ter. Sie wie­der­holt und ver­tieft ihr Vor­brin­gen. Bei der Be­rech­nung der Ar­beits­vergütung der Kläge­rin ha­be sie die je­weils pro Mo­nat zu leis­ten­den Sol­l­ar­beits­stun­den zu­grun­de ge­legt. Hier­von ha­be sie die Fei­er­ta­ge und Ta­ge we­gen krank­heits­be­ding­ter Ab­we­sen­heit je­weils in St­un­den ab­ge­zo­gen. Die so er­mit­tel­ten Ar­beits­stun­den (in­klu­si­ve Ur­laub) ha­be sie mit der Min­dest­stun­den­vergütung mul­ti­pli­ziert (we­gen der ein­zel­nen Mo­na­te wird auf die von der Be­klag­ten zu den Ak­ten ge­reich­te Ta­bel­le, Bl. 55 d. A. Be­zug ge­nom­men). So­weit sich dar­aus ei­ne Dif­fe­renz zu der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Vergütung zu­guns­ten der Kläge­rin er­ge­ben ha­be, ha­be sie die­se Beträge aus­ge­zahlt. Am 27. März 2013 ha­be sie — das ist un­strei­tig -Rest­vergütung an die Kläge­rin in Höhe von 124,20 Eu­ro brut­to für den Mo­nat Sep­tem­ber 2012 und in Höhe von 225,00 Eu­ro brut­to für den Mo­nat Ok­to­ber 2012 ge­zahlt.

Wei­te­re Vergütungs­ansprüche be­sit­ze die Kläge­rin nicht. Der Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag re­ge­le aus­weis­lich § 2 Abs. 1 le­dig­lich die Min­dest­stun­den­vergütung und den jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch. Das Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz ent­hal­te kei­ne zwin­gen­den ge­setz­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen im Sin­ne des § 5 AEntG, der ab­sch­ließend re­ge­le, wel­che Ar­beits­be­din­gun­gen Ge­gen­stand ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges gemäß § 3 AEntG sein könn­ten, der durch ei­ne Rechts­ver­ord­nung gemäß § 7 AEntG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­de.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Braun­schweig vom 17. April 2013 — 1 Ca 498/13 —ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil als zu­tref­fend nach Maßga­be ih­rer Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 25. Sep­tem­ber 2013 (BI. 110 ff. d. A.).
We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst den zu den Ak­ten ge­reich­ten An­la­gen so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. No­vem­ber 2013 Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

A.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und ins­ge­samt zulässig (§§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

B.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nur zum Teil be­gründet.

Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten jetzt noch die Zah­lung von Rest­vergütung und Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 1.028,90 Eu­ro brut­to ver­lan­gen.

I.

Zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung hat das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter I. 1. aus­geführt, dass bei den Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­beständen gemäß § 2, 3 und 4 EFZG der ta­rif­li­che Min­dest­lohn Be­rech­nungs­grund­la­ge für ei­nen et­wai­gen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch der Kläge­rin ist. Das Be­ru­fungs­ge­richt macht sich die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils zu Ei­gen, ver­weist auf die­se (BI. 72 — 73 d. A.) und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

II.

Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fung recht­fer­tigt fol­gen­de wei­te­re An­mer­kun­gen:

1.

Dem An­spruch der Kläge­rin, die Zei­ten der Ar­beits­unfähig­keit und des Ar­beits­aus­fal­les we­gen Fei­er­ta­gen in Höhe des Min­dest­loh­nes vergütet zu er­hal­ten, steht die von der Be­klag­ten zi­tier­te Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 12. Ja­nu­ar 2005 (— 5 AZR 279/01 —) nicht ent­ge­gen . Die Kam­mer macht sich in­so­weit die nach­fol­gen­den Ausführun­gen des ArbG Cott­bus vom 6. Ju­ni 2013 (— 3 Ca 171/13 — ju­ris) in ei­ner ver­gleich­ba­ren Fall­kon­stel­la­ti­on zu Ei­gen:

In sei­ner Ent­schei­dung vom 12. Ja­nu­ar 2005 hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt über Vergütungs­for­de­run­gen des Ar­beit­neh­mers ei­nes Su­b­un­ter­neh­mers ge­gen den Ge­ne­ral­un­ter-neh­men gemäß § 1 a AEntG aF, nun­mehr § 14 AEntG, zu ent­schei­den. Es ging um den Um­fang der den Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer tref­fen­den Bürgen­haf­tung nach § 1 a aF (§ 14 A-EntG). In die­ser Ent­schei­dung schränkt das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Bürgen­haf­tung des

 

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Ge­ne­ral­un­ter­neh­mers ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer ei­nes Su­b­un­ter­neh­mers auf die tat-sächlich er­brach­te Ar­beits­leis­tung ein. Zwar ist die Bürgen­haf­tung grundsätz­lich ak­zes­s­o­risch, § 767 BGB. Das Ar­beit­neh­mer­ent­sen­de­ge­setz selbst schränkt aber be­reits die Ak­zess­orietät der Bürgen­haf­tung er­heb­lich ein. § 14 S. 2 AEntG (ent­spricht § 1 a S. 2 AEntG aF) de­fi­niert das Min­des­tent­gelt, für das der Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer haf­tet, als den Be­trag, der nach Ab­zug der Steu­ern und der Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung und zur Ar­beitsförde­rung oder ent­spre­chen­der Auf­wen­dung zur so­zia­len Si­cher­heit an Ar­beit­neh­mer oder Ar­beit­neh­me­rin­nen aus­zu­zah­len ist (Net­to­ent­gelt). Be­reits hier­in liegt ei­ne ge­setz­li­che Ein­schränkung der Ak­zess­orietät, die der Bürgen­haf­tung grundsätz­lich nicht in­ne­wohnt.

Die­ser In­ten­ti­on fol­gend schränk­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 12. Ja­nu­ar 2005 die Bürgen­haf­tung wei­ter ein (BAG, a.a.O. RdZf. 66, 67):

,,Die Be­klag­te zu 2.) haf­tet nach § 1 a AEntG für den Min­dest­lohn, den der Ar­beit­neh­mer für tatsächlich er­brach­te Ar­beits­leis­tun­gen von sei­nem Ar­beit­ge­ber ver­lan­gen kann. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Haf­tung für An­nah­me­ver­zugs­ansprüche be­steht nicht (zu Ver­zugs­zin­sen ver­glei­che Se­nat 12. Ja­nu­ar 2005 — 5 AZR 617/01 — zur Veröffent­li­chung in der amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen).

Die Bürgen­haf­tung be­zieht sich al­lein auf den Min­dest­lohn­an­spruch nach § 1 Abs. 1 A-EntG. Die­ser wird aus­sch­ließlich für tatsächlich er­brach­te Ar­beits­leis­tung ge­schul­det, weil die Rechts­nor­men des für all­ge­mein ver­bind­lich erklärten TV-Min­dest­lohn vom 26. Mai 1999 nur in­so­weit in­ter­na­tio­nal zwin­gend im Sin­ne von Ar­ti­kel 34 EG BGB sind (vgl. Ko­ber­ski/Ass­hoff/Hold, AEntG § 1 Rd­Nr. 209 und § 1 a Rd­Nr. 19). Die Ansprüche auf An­nah­me­ver­zugs­lohn gehören hier­zu nicht...."

Maßge­bend für den vor­lie­gen­den Fall ist, dass der An­spruch der Kläge­rin auf Ent­gelt­fort­zah­lung und Ur­laubs­ab­gel­tung nicht auf dem AEntG, son­dern auf den Re­ge­lun­gen des EFZG und des BUrIG be­ruht. Ein Ar­beit­ge­ber, der zu sei­nem Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­verhält­nis nach deut­schem Recht steht, ist nicht be­rech­tigt, auch so­fern ein all­ge­mein­ver­bind­lich erklärter Ta­rif­ver­trag zum Min­dest­lohn oder ei­ne Rechts­ver­ord­nung nach § 7 Abs. 1 AEntG vor­liegt, die aus dem deut­schen Ar­beits­ver­trags­recht fol­gen­den Rechts­ansprüche sei­ner Ar­beit­neh­mer un­ter Ver­weis auf die Bürgen­haf­tung aus dem Ar­beit­neh­mer­ent­sen­de­ge­setz ein­zu­schränken. Für Ar­beits­verhält­nis­se wie das zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten muss es des­halb bei der Gel­tung der Re­ge­lun­gen des EFZG ver­blei­ben.

 

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2.

Würde man der Auf­fas­sung der Be­klag­ten fol­gen, dass der Min­dest­lohn nur für tatsächlich ge­leis­te­te Ar­beits­stun­den zu zah­len ist, würde ein Ar­beit­ge­ber auch kei­nen Lohn aus An­nah­me­ver­zug (§ 615 BGB) schul­den. Ihm würde so ei­ne nicht un­er­heb­li­che Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis eröff­net, da er weiß, dass er Ar­beits­stun­den, die aus­ge­fal­len sind, weil er die ihm an­ge­bo­te­ne Ar­beit nicht an­nimmt, nied­ri­ger vergüten könn­te, als die nach dem AEntG ver­bind­li­chen Ent­geltsätze dies vor­se­hen (so zu­tref­fend, Thüsing/Bay­reu­ther, AEntG, 2010, § 8 Rd­Nr. 6).

3. 

Dass die Rechts­ver­ord­nung und der Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag kei­ne Re­ge­lun­gen zur Ent­gelt­fort­zah­lung ent­hal­ten, steht dem An­spruch der Kläge­rin nicht ent­ge­gen. An­spruchs­grund­la­ge ist nicht das Ar­beit­neh­mer­ent­sen­de­ge­setz, son­dern die Re­ge­lun­gen aus dem Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz. Der An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen gemäß § 2 Abs. 1 EFZG ist nicht dis­po­si­tiv. Gemäß § 2 Abs. 1 EFZG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer das Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, das er oh­ne den Ar­beits­aus­fall er­hal­ten hätte. Wenn die Kläge­rin an den Fei­er­ta­gen ge­ar­bei­tet hätte, hätte sie von der Be­klag­ten pro ge­leis­te­te Ar­beits­stun­de den Min­dest­lohn in Höhe von 12,60 Eu­ro brut­to er­hal­ten.

4.

Für die Zei­ten der Ar­beits­unfähig­keit be­stimmt § 4 Abs. 1 EFZG die Be­rech­nung der Vergütung nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip. Es ist dem Ar­beit­neh­mer das zu zah­len, was er ver­dient hätte, wenn er nicht er­krankt wäre. In­so­weit gilt das­sel­be wie für die Ent­gelt­fort­zah­lung an Fei­er­ta­gen. Der durch die Rechts­ver­ord­nung für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärte Ta­rif­ver­trag zur Re­ge­lung des Min­dest­loh­nes für pädago­gi­sches Per­so­nal vom 15. No­vem­ber 2011 enthält kei­ne ab­wei­chen­de Be­mes­sungs­grund­la­ge des fort­zu­zah­len­den Ar­beits­ent­gelts gemäß § 4 Abs. 4 EFZG. Die Nich­terwähnung der Ent­gelt­fort­zah­lung in dem Ta­rif­ver­trag ist auch kein be­red­tes Schwei­gen (ArbG Cott­bus, a.a.0).

5.

Der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ist je­doch nicht zu fol­gen, so­weit dar­in die Rest­vergütungs­ansprüche der Kläge­rin pau­schal auf Ba­sis der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 29,25 St­un­den be­rech­net sind. Im Hin­blick dar­auf, dass der Min­dest­lohn­ta­rif­ver­trag St­un­denlöhne fest­setzt, muss der zwi­schen den Par­tei­en fest­ge­leg­te Mo­nats­lohn so be­mes­sen sein, dass er pro ge­leis­te­ter Ar­beits­stun­de den Vor­ga­ben ent­spricht (ErfKlSchlach­ter, 13. Aufl. 2013, § 14 AEntG, Rd­Nr. 3; OLG

 

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Karls­ru­he, 5. Fe­bru­ar 2002 — 2 Ss 162/00 — Ez­AUG AEntG § 1 Nr. 6). Es ist auf Ba­sis der kon­kre­ten Ar­beits­stun­den ab­zu­rech­nen.

6.

Bei An­wen­dung vor­ste­hen­der Grundsätze hat die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Rest­vergütung und Ur­laubs­ab­gel­tung für den Zeit­raum Au­gust 2012 bis ein­sch­ließlich Fe­bru­ar 2013 in Höhe von 1.028,99 Eu­ro brut­to.

Die nach­fol­gen­de Ta­bel­le enthält das ge­zahl­te Ge­halt, die St­un­den gemäß Ar­beits­zeit­er­fas­sung, den St­un­den­satz laut Ta­rif­ver­trag Min­dest­lohn, die von der Kläge­rin für die je­wei­li­gen Mo­na­te gel­tend ge­mach­ten Beträge und den sich dar­aus er­ge­ben­den An­spruch. Die letz­te Spal­te enthält den Rest­an­spruch der Kläge­rin un­ter Berück­sich­ti­gung des be­zahl­ten Ge­hal­tes und der von ihr gel­tend ge­mach­ten Beträge. Von den sich dar­aus er­ge­ben­den Beträgen ist noch die von der Be­klag­ten an die Kläge­rin un­strei­tig am 27. März 2013 ge­zahl­te Rest­vergütung für die Mo­na­te Sep­tem­ber und Ok­to­ber ab­zu­set­zen. Da­nach hat die Kläge­rin für Sep­tem­ber 2012 kei­nen Rest­vergütungs­an­spruch mehr und für den Mo­nat Ok­to­ber 2012 nur noch ei­nen An­spruch in Höhe von 20,83 Eu­ro.

Mo­nat	Ge­halt lt. AV in €	St­un­den	St­un­den­satz gemäß TV Min­dest­lohn in €	An­spruch in €	Gel­tend ge­macht in €	Rest­an­spruch in €
Au­gust	1.350,00	131,17	12,60	1.652,74	1.595,82	245,82
Sep­tem­ber	1.350,00	117,00	12,60	1.474,20	1.595,82	124,20 (am 27. März 2013 ge­zahlt)
Ok­to­ber	1.350,00	139,25	12,60	1.754,55	1.595,82	245,82 (da­von am 27.März 2013 225,00 ge­zahlt)
No­vem­ber	1.350,00	124,00	12,60	1.562,40	1.595,82	212,40
De­zem­ber	1.350,00	124,50	12,60	1.568,70	1.595,82	218,70
Ja­nu­ar	1.350,00	138,75	12,60	1.478,25	1.595,82	245,82

 

-8-

 

Mo­nat	Ge­halt lt. AV in €	St­un­den	St­un­den­satz gemäß TV Min­dest­lohn in €	An­spruch in €	Gel­tend ge­macht in €	Rest­an­spruch in €
Fe­bru­ar	585,00	51,50	12,60	648,90	1.595,82	63,90

7.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Grundsätze steht der Kläge­rin ein Rest­ur­laubs­ab-gel­tungs­an­spruch für zwei Ur­laubs­ta­ge in Höhe von noch 21,44 Eu­ro brut­to zu.

Da­bei hat die Kam­mer gemäß § 11 BUrIG die letz­ten 13 Wo­chen vor Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu Grun­de ge­legt, wo­bei der No­vem­ber 2012 mit 62 St­un­den an­ge¬setzt wor­den (124 St­un­den : 2).

Hier­aus er­gibt sich fol­gen­de Be­rech­nung:
376,75 St­un­den x 12,60 Eu­ro = 4.774,05 Eu­ro 65 = 73,03 Eu­ro x 2 Ta­ge = 146,06 Eu­ro brut­to. Abzüglich der be­reits ge­zahl­ten 124,62 Eu­ro brut­to ver­bleibt ein Rest­an­spruch der Kläge­rin in Höhe von 21,44 Eu­ro brut­to.

8.

Die zu­ge­spro­che­nen Zin­sen be­ru­hen auf §§ 288 Abs. 1, 286, 291 BGB.

Die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge war ab­zu­wei­sen und die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung war zurück­zu­wei­sen.

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streit­wert für das Be­ru­fungs­ver­fah­rens ent­spricht der be­zif­fer­ten Klag­for­de­rung.

Gründe, gemäß § 72 ArbGG die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, sind nicht ge­ge­ben. Die Ent­sch­ei¬dung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes vom 12. Ja­nu­ar 2005 (— 5 AZR 279/01 —) be­trifft ei­ne an­de­re Fall­ge­stal­tung.