BAG, Be­schluss vom 18.04.2012, 4 AZR 168/10 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 168/10 (A)
5 Sa 33/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

Verkündet am

18. April 2012

BESCHLUSS

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. April 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richts Prof. Be­p­ler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt und Dr. Tre­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ste­ding und Rupp­recht be­schlos­sen:
 

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I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Ist der Be­griff „Min­dest­lohnsätze“ in Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/71/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass er die Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für die­je­ni­ge Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers be­zeich­net, die nach der in Art. 3 Abs. 1 Ein­gangs­satz der Richt­li­nie ge­nann­ten Rechts- oder Ver­wal­tungs­vor­schrift oder dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag al­lein und vollständig mit dem ta­rif­li­chen Min­dest­lohn ab­ge­gol­ten wer­den soll („Nor­mal­leis­tung“), und des­halb nur Ar­beit­ge­ber­leis­tun­gen auf die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Min­dest­lohn­sat­zes an­ge­rech­net wer­den können, die die­se Nor­mal­leis­tung ent­gel­ten und spätes­tens zu dem Fällig­keits­ter­min für den je­wei­li­gen Lohn­zah­lungs­zeit­raum dem Ar­beit­neh­mer zur Verfügung ste­hen müssen?

2. Ist der Be­griff „Min­dest­lohnsätze“ in Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/71/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass er na­tio­na­len Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen Lei­tun­gen ei­nes Ar­beit­ge­bers nicht als Be­stand­teil des Min­dest­lohns an­zu­se­hen und da­mit nicht auf die Erfüllung des Min­dest­lohn­an­spruchs an­zu­rech­nen sind, wenn der Ar­beit­ge­ber die­se Leis­tun­gen auf­grund ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung er­bringt,

- die nach dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en und des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers da­zu be­stimmt sind, der Bil­dung von Vermögen in Ar­beit­neh­mer­hand zu die­nen,

und zu die­sem Zweck

- die mo­nat­li­chen Leis­tun­gen vom Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer lang­fris­tig an­ge­legt wer­den, zum Bei­spiel als Spar­bei­trag, als Bei­trag zum Bau oder Er­werb ei­nes Wohn­gebäudes oder als Bei-trag zu ei­ner Ka­pi­tal­le­bens­ver­si­che­rung, und

- mit staat­li­chen Zuschüssen und Steu­er­vergüns­ti­gun­gen gefördert wer­den, und

- der Ar­beit­neh­mer erst nach ei­ner mehrjähri­gen Frist über die­se Beiträge verfügen kann, und
 

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- die Höhe der Beiträge als mo­nat­li­cher Fest­be­trag al­lein von der ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit, nicht je-doch von der Ar­beits­vergütung abhängt („vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen“)?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

Gründe

A. Ge­gen­stand des Aus­gangs­ver­fah­rens

Das Aus­gangs­ver­fah­ren be­trifft ua. die Fra­ge, wel­che Leis­tun­gen ei­nes Ar­beit­ge­bers an ei­nen Ar­beit­neh­mer für die Erfüllung von des­sen An­spruch auf den Min­dest­lohn nach ei­nem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag an­zu­rech­nen sind, wenn die­ser im Fal­le der Ent­sen­dung ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen ausländi­schen Ar­beit­ge­ber, der sei­nen Sitz in ei­nem Mit­glied­staat der EU hat, auch auf die­ses Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den wäre. In die­sem Zu­sam­men­hang stellt sich ins­be­son­de­re die Fra­ge nach der uni­ons­recht­li­chen Aus­le­gung des Be­griffs „Min­dest­lohnsätze“ in Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/71/EG.

B. Recht­li­cher Rah­men

1. Uni­ons­recht

Nach der acht­zehn­ten Be­gründungs­erwägung der Richt­li­nie 96/71/EG vom 16. De­zem­ber 1996 (Ent­sen­de-Richt­li­nie - Richt­li­nie 96/71/EG) soll­te der Grund­satz ein­ge­hal­ten wer­den, dass außer­halb der Ge­mein­schaft ansässi­ge Un­ter­neh­men nicht bes­ser ge­stellt wer­den dürfen als Un­ter­neh­men, die im Ho­heits­ge­biet ei­nes Mit­glied­staats ansässig sind.

In Art. 3 Abs. 1 der Richt­li­nie 96/71/EG heißt es: 

„Die Mit­glied­staa­ten sor­gen dafür, daß un­abhängig von

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dem auf das je­wei­li­ge Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Recht die in Ar­ti­kel 1 Ab­satz 1 ge­nann­ten Un­ter­neh­men den in ihr Ho­heits­ge­biet ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern bezüglich der nach­ste­hen­den As­pek­te die Ar­beits- und Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen ga­ran­tie­ren, die in dem Mit­glied­staat, in des­sen Ho­heits­ge­biet die Ar­beits­leis­tung er­bracht wird, ...

- durch für all­ge­mein ver­bind­lich erklärte Ta­rif­verträge oder Schiedssprüche im Sin­ne des Ab­sat­zes 8, ...

fest­ge­legt sind:

...

c) Min­dest­lohnsätze ein­sch­ließlich der Über­stun­densätze; dies gilt nicht für die zusätz­li­chen be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gungs­sys­te­me;
...

Zum Zweck die­ser Richt­li­nie wird der in Un­ter­ab­satz 1 Buch­sta­be c) ge­nann­te Be­griff der Min­dest­lohnsätze durch die Rechts­vor­schrif­ten und/oder Prak­ti­ken des Mit­glied­staats be­stimmt, in des­sen Ho­heits­ge­biet der Ar­beit­neh­mer ent­sandt wird.“

2. Na­tio­na­les Recht

In der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land war in dem im vor­lie­gen­den Fall strei­ti­gen Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 30. Ju­ni 2008 das Ge­setz über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen bei grenzüber­schrei­ten­den Dienst­leis­tun­gen - Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz - (in der Fas­sung vom 25. April 2007 und am 1. Ju­li 2007 in Kraft ge­tre­ten - AEntG 2007) die Rechts­grund­la­ge für die Er­stre­ckung all­ge­mei­ner Ar­beits­be­din­gun­gen auf Ar­beits­verhält­nis­se zwi­schen ei­nem Ar­beit­ge­ber mit Sitz in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat und sei­nen in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern. Das AEntG 2007 war dar­auf ge­rich­tet, die Ent­sen­de-Richt­li­nie und die nach­fol­gen­den Ände­run­gen des Uni­ons­rechts (zB die Dienst­leis­tungs-Richt­li­nie - Richt­li­nie 2006/123/EG vom 12. De­zem­ber 2006) in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen.

Nach der Kon­zep­ti­on des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers gab es zwei ver- 

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schie­de­ne We­ge, ta­rif­recht­li­che Re­ge­lun­gen, die auf­grund ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung nach dem Ta­rif­ver­trags­ge­setz (TVG) für al­le in­ner­deut­schen Ar­beits­verhält­nis­se zwin­gend gel­ten, auch für ausländi­sche Ar­beit­ge­ber für Ent­sen­de­tat­bestände ver­bind­lich zu ma­chen:

- Zum ei­nen wur­den in den im AEntG 2007 auf­ge­nom­me­nen Bran­chen (Bau­haupt­ge­wer­be, Bau­ne­ben­ge­wer­be, Gebäuderei­ni­ger­hand­werk) be­reits be­ste­hen­de und nach dem TVG all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­verträge mit ih­ren Vor­schrif­ten über Min­des­tent­geltsätze, Über­stun­densätze und Ur­laubs­re­ge­lun­gen mit dem AEntG 2007 auf ausländi­sche Ar­beits­verhält­nis­se er­streckt (§ 1 Abs. 1 AEntG 2007). Die­se Er­stre­ckung setz­te je­doch ei­nen be­reits nach dem TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag vor­aus.

- Zum an­de­ren be­stand auch die Möglich­keit zum Er­lass ei­ner Rechts­ver­ord­nung durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les, mit der die ent­spre­chen­den Re­ge­lungs­be­rei­che ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, der nicht be­reits nach dem TVG all­ge­mein-ver­bind­lich war und da­mit auch nicht für al­le in­ner-staat­li­chen Ar­beits­verhält­nis­se ei­ne all­ge­mei­ne zwin­gen­de Wir­kung hat­te, auf An­trag ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei für al­le, al­so so­wohl für in­ner­staat­li­che als auch für ausländi­sche Ar­beits­verhält­nis­se in Ent­sen­defällen als staat­li­ches Recht mit zwin­gen­der Wir­kung aus­ge­stat­tet wer­den konn­ten (§ 1 Abs. 3a AEntG 2007).

C. Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens

1. Der Kläger ist seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 als Hal­len­rei­ni­ger bei der Be­klag­ten beschäftigt. Die Be­klag­te ist ein Teil des Kon­zerns der Deut­schen Bahn AG (DB-Kon­zern) und er­bringt Dienst­leis­tun­gen in de­ren Be­reich.

a) Die Un­ter­neh­men des DB-Kon­zerns ha­ben mit der Ge­werk­schaft der Ei­sen­bah­ner Deutsch­lands (Trans­net) und der Ge­werk­schaft Deut­scher Bun­des­bahn­be­am­ter und Anwärter (GDBA) zahl­rei­che Ta­rif­verträge ver­ein­bart. Die­se wer­den von der Be­klag­ten auf die Ar­beits­verhält­nis­se der bei ihr beschäf-
 

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tig­ten Ar­beit­neh­mer an­ge­wandt, un­abhängig da­von, ob die­se selbst Mit­glied ei­ner ta­rif­sch­ließen­den Ge­werk­schaft sind. Zu die­sen Ta­rif­verträgen gehört ua. der Ent­gelt­rah­men­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer ver­schie­de­ner Ge­sell­schaf­ten des Geschäfts­felds Ser­vices im UB Dienst­leis­tun­gen (ERTV DB Ser­vices) vom 16. De­zem­ber 2003. Die­ser sieht Rah­men­re­ge­lun­gen für die Ent­gelt­zah­lungs­ver­pflich­tun­gen die­ser Ge­sell­schaf­ten vor. In § 4 ERTV DB Ser­vices ist die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner „vermögens­wirk­sa­men Leis­tung“ vor­ge­se­hen, die für ei­nen voll­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer mo­nat­lich 13,29 Eu­ro beträgt. Für teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer be­steht ein An­spruch in an­tei­li­ger Höhe ent­spre­chend ih­rer Ar­beits­zeit. Im Zu­sam­men­hang mit dem Fünf­ten Vermögens­bil­dungs­ge­setz vom 4. März 1994 (Fünf­tes VermBG) ist ge­re­gelt, dass es sich da­bei um Geld­leis­tun­gen han­delt, die der Ar­beit­ge­ber für den Ar­beit­neh­mer an­legt. Die in § 2 Fünf­tes VermBG ge­re­gel­ten An­la­ge­for­men sind zum Bei­spiel ein Spar­ver­trag über Wert­pa­pie­re oder an­de­re Vermögens­be­tei­li­gun­gen, Auf­wen­dun­gen ei­nes Ar­beit­neh­mers zum Bau, zum Er­werb, zum Aus­bau oder zur Er­wei­te­rung ei­nes im In­land be­le­ge­nen Wohn­gebäudes oder ei­ner ent­spre­chen­den Ei­gen­tums­woh­nung so­wie Leis­tun­gen ei­nes Ar­beit­neh­mers auf­grund ei­nes Spar- oder Ka­pi­tal­le­bens­ver­si­che­rungs­ver­tra­ges, je­weils nach Maßga­be wei­te­rer ge­setz­li­cher Be­stim­mun­gen. Da­bei kann der Ar­beit­neh­mer erst nach ei­ner - je nach An­la­ge­form un­ter­schied­lich aus­ge­stal­te­ten - mehrjähri­gen Sperr­frist über die Leis­tun­gen verfügen. Die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen wer­den in be­stimm­ten An­la­ge­for­men staat­li­cher­seits mit ei­ner sog. Ar­beit­neh­mer-Spar­zu­la­ge in Höhe von 20 Pro­zent gefördert, wenn be­stimm­te Ein­kom­mens­gren­zen nicht über­schrit­ten wer­den. Für An­la­gen zum Woh­nungs­bau wer­den neun Pro­zent Zu­schuss ge­leis­tet. Nach dem ERTV DB Ser­vices ist ein Wahl­recht zwi­schen der vermögens­wirk­sa­men An­la­ge und ei­ner Bar­aus­zah­lung aus­ge­schlos­sen. Der An­spruch auf die vermögens­wirk­sa­me Leis­tung ist nicht über­trag­bar.

Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wird fer­ner der Ent­gelt­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer und Aus­zu­bil­den­den der DB Ser­vices Nord GmbH (ETV DB Ser­vices Nord) vom 16. De­zem­ber 2004 an­ge­wandt, in dem ins­be­son­de­re
 

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die „Lohn­ta­bel­len für ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer des Be­reichs Gebäude- und Ver­kehrs­diens­te“ auf­geführt sind, in de­nen die ta­rif­lich ver­ein­bar­ten St­un­den-löhne fest­ge­hal­ten sind. Die­ser Ta­rif­ver­trag war ursprüng­lich zum 30. Ju­ni 2007 gekündigt wor­den. Im Rah­men von Ta­rif­ver­hand­lun­gen ei­nig­ten sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en dann auf ei­ne Wie­der­in­kraft­set­zung des Ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges DB Ser­vices Nord mit fol­gen­den Ände­run­gen: Die Ta­bel­lenlöhne mit Stand vom 30. Ju­ni 2007 soll­ten bis zum 31. März 2008 un­verändert fort­gel­ten und sich mit Wir­kung ab 1. April 2008 um 4,5 Pro­zent erhöhen. Für den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 31. März 2008 soll­ten zwei Zah­lun­gen an die Ar­beit­neh­mer er­fol­gen, die als „Erhöhung der Er­geb­nis­be­tei­li­gung“ in Höhe von 600,00 Eu­ro mit der Ent­gelt­zah­lung für Au­gust 2007 und als „Kon­junk­tur­be­ding­te Son­der­zah­lung“ in Höhe von 150,00 Eu­ro mit der Ent­gelt­zah­lung für Ja­nu­ar 2008 ge­leis­tet wur­den. Den Ar­beit­neh­mern wur­de un­ter Ein­be­zie­hung der ver­ein­bar­ten Erhöhung der Ta­bel­len­ent­gel­te für den Ge­samt­zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 30. Ju­ni 2009 ein Brut­to­ent­gelt­zu­wachs von ins­ge­samt 1.500,00 Eu­ro ga­ran­tiert.

Der im Ent­gelt­ta­rif­ver­trag DB Ser­vices Nord für die Lohn­grup­pe A 3 - die für den Kläger maßge­bend ist - im Streit­zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 30. Ju­ni 2008 aus­drück­lich fest­ge­leg­te St­un­den­lohn be­trug bis zum 31. März 2008 7,56 Eu­ro und seit dem 1. April 2008 7,90 Eu­ro brut­to.

b) Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­terfällt zu­gleich dem Gel­tungs­be­reich der Ta­rif­verträge der Gebäuderei­ni­ger­bran­che. Die nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG an sich nur für Mit­glie­der der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zwin­gend und un­mit­tel­bar gel­ten­den Ta­rif­verträge sind - so­weit hier von Be­deu­tung - im Streit­zeit­raum nach § 5 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den und da­mit auf Ar­beits­verhält­nis­se von Nicht­mit­glie­dern der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en er­streckt wor­den, so­weit die­se dem Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges un­ter­lie­gen. Da­bei wa­ren der Rah­men­ta­rif­ver­trag für die ge­werb­li­chen Beschäftig­ten in der Gebäuderei­ni­gung (RTV Gebäuderei­ni­gung) vom 4. Ok­to­ber 2003 und der Lohn­ta­rif­ver­trag für die ge­werb­lich Beschäftig­ten in der Gebäuderei­ni­gung
 

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(LohnTV Gebäuderei­ni­gung 2004) vom 4. Ok­to­ber 2003 be­reits mit Wir­kung vom 1. April 2004 nach § 5 Abs. 1 TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den. Durch ei­ne zum 1. Ju­li 2007 wirk­sa­me Ge­set­zesände­rung wur­de die Gebäuderei­ni­ger­bran­che in das AEntG auf­ge­nom­men, so dass die bis­lang für In­lands­ar­beits­verhält­nis­se die­ser Bran­che be­reits be­ste­hen­de All­ge­mein­ver­bind­lich­keit auf die Ar­beits­verhält­nis­se in Ent­sen­defällen er­streckt wur­de. § 2 LohnTV Gebäuderei­ni­gung 2004 sah für ei­ne Tätig­keit, wie sie vom Kläger ver­rich­tet wur­de, im Streit­zeit­raum ei­nen „St­un­den­satz“ von 7,87 Eu­ro vor. Die­ser Ta­rif­ver­trag trat mit Ab­lauf des 29. Fe­bru­ar 2008 außer Kraft. Ei­ne Fol­ge­re­ge­lung mit Wir­kung ab dem 1. März 2008 wur­de durch die Ver­ord­nung des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Ar­beit und So­zia­les über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen im Gebäuderei­ni­ger­hand­werk vom 27. Fe­bru­ar 2008 (BAnz. Nr. 34 vom 29. Fe­bru­ar 2008 S. 762) her­bei­geführt. Da­nach soll­ten ua. die St­un­den­lohn­re­ge­lun­gen des Ta­rif­ver­tra­ges zur Re­ge­lung der Min­destlöhne für ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer in der Gebäuderei­ni­gung im Ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (TV Min­dest­lohn Gebäuderei­ni­gung) vom 9. Ok­to­ber 2007 auf al­le nicht an ihn ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer An­wen­dung fin­den. Der in die­sem TV Min­dest­lohn Gebäuderei­ni­gung vor­ge­se­he­ne „Min­dest­lohn“ (St­un­den­lohn) der der Tätig­keit des Klägers ent­spre­chen­den Lohn­grup­pe war mit 8,15 Eu­ro fest­ge­setzt.

2. Der Kläger hat im Aus­gangs­rechts­streit für den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 30. Ju­ni 2008 im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht, dass die Be-klag­te sein Ent­gelt nicht nach dem St­un­den­lohn des LohnTV DB Ser­vices (7,56 bzw. 7,90 Eu­ro), son­dern nach dem St­un­den­lohn der Ta­rif­verträge der Gebäuderei­ni­ger­bran­che (7,87 bzw. 8,15 Eu­ro) hätte be­rech­nen und zah­len müssen. Die von der Be­klag­ten im Streit­zeit­raum er­brach­ten wei­te­ren Leis­tun­gen, ins­be­son­de­re die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen und die Ein­mal­zah­lun­gen, sei­en auf die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des St­un­den­loh­nes aus den Gebäuderei­ni­ger­ta­rif­verträgen nicht an­zu­rech­nen.

Der Kläger hat sinn­gemäß be­an­tragt, 

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1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 734,12 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen zu zah­len,

2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, das Ar­beits­verhält­nis auf der Ba­sis ei­nes Min­des­tent­gelts von 8,15 Eu­ro brut­to pro St­un­de ab­zu­rech­nen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die von ihr er­brach­ten wei­te­ren Leis­tun­gen auf die von ihr nicht be­strit­te­ne Ver­pflich­tung zur Ent­gelt­zah­lung nach dem St­un­den­satz der Gebäuderei­ni­ger­ta­rif­verträge an­zu­rech­nen sei­en. Da­nach ha­be sie im Er­geb­nis be­reits mehr ge­leis­tet als die­se Ta­rif­verträge von ihr ver­lang­ten.

D. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­gen

1. Zur Zulässig­keit der Vor­la­ge

a) Der Rechts­streit be­trifft ei­nen rein in­ner­staat­li­chen Sach­ver­halt und ist grundsätz­lich un­ter Be­ach­tung na­tio­na­ler Re­ge­lun­gen zu ent­schei­den. Gemäß Art. 267 AEUV ent­schei­det der Ge­richts­hof im We­ge der Vor­ab­ent­schei­dung über die Aus­le­gung des EU-Ver­tra­ges und der hier­zu er­gan­ge­nen Richt­li­ni­en. Die­se sind vor­lie­gend nicht un­mit­tel­bar berührt. Bei ei­ner dem vor­lie­gen­den Sach­ver­halt ent­spre­chen­den Kon­stel­la­ti­on un­ter Be­tei­li­gung ei­nes ent­sen­den­den ausländi­schen Ar­beit­ge­bers wäre je­doch die Aus­le­gung des Min­dest­lohn-satz-Be­griffs aus der Ent­sen­de-Richt­li­nie un­mit­tel­bar strei­tent­schei­dend. In ei­nem sol­chen Fall wäre dann die Aus­le­gungs­ho­heit des Ge­richts­hofs nach Art. 267 AEUV ge­ge­ben. Dem steht nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs auch nicht Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 96/71/EG ent­ge­gen, wo­nach der Be­griff der Min­dest­lohnsätze durch die Rechts­vor­schrif­ten und/oder Prak­ti­ken des Mit­glied­staats be­stimmt wird, in des­sen Ho­heits­ge­biet der Ar­beit­neh­mer ent­sandt wird. Wie sich aus der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs im Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren Kom­mis­si­on ge­gen Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 25 bis 27, Slg. 2005, I-2733) er­gibt, stellt sich bei dem Streit über die Me­tho­de für den Ver­gleich zwi­schen dem auf­grund
 

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der deut­schen Be­stim­mun­gen ge­schul­de­ten Min­dest­lohn­satz und dem Lohn, den ausländi­sche Ar­beit­ge­ber ih­ren nach Deutsch­land ent­sand­ten Ar­beit­neh­mern tatsächlich zah­len, die nach der Richt­li­nie 96/71/EG zu be­ant­wor­ten­de Fra­ge, wel­che Vergütungs­be­stand­tei­le ein Mit­glied­staat als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­ti­gen muss, wenn er prüft, ob die­ser ord­nungs­gemäß erfüllt wor­den ist.

b) In der Rechts­sa­che „Leur-Blo­em“ (EuGH 17. Ju­li 1997 - C-28/95 - Rn. 34, Slg. 1997, I-4161) hat der Ge­richts­hof ent­schie­den, dass ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen zur Aus­le­gung ei­ner na­tio­na­len Vor­schrift zwar nicht zwin­gend, aber zulässig ist, wenn die aus­zu­le­gen­de na­tio­na­le Vor­schrift auch bei rein in­ner­staat­li­chen Sach­ver­hal­ten nach dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers mit sol­chen Sach­ver­hal­ten gleich­zu­be­han­deln ist, die un­ter ei­ne Richt­li­nie fal­len, und des­halb die in­ner­staat­li­che Rechts­vor­schrift an das Ge­mein­schafts­recht an­ge­passt hat. In der Rechts­sa­che „Zwi­j­nen­burg“ (EuGH 20. Mai 2010 - C-352/08 - Rn. 33, Slg. 2010, I-4303) hat der Ge­richts­hof die­se Recht­spre­chung bestätigt und aus­geführt, dass in sol­chen Fällen ein „kla­res In­ter­es­se“ der Uni­on dar­an be­steht, dass die aus dem Uni­ons­recht in das na­tio­na­le Recht über­nom­me­nen Be­stim­mun­gen oder Be­grif­fe un­abhängig da­von, ob sie im in­ner­staat­li­chen oder im grenzüber­schrei­ten­den Fall zur An­wen­dung kom­men, ein­heit­lich aus­ge­legt wer­den, um künf­ti­ge Aus­le­gungs-un­ter­schie­de zu ver­hin­dern. Da­bei bleibt es dem na­tio­na­len Ge­richt vor­be­hal­ten, die Trag­wei­te der Ver­wei­sung der na­tio­na­len Vor­schrift auf das Uni­ons­recht zu be­ur­tei­len.

c) Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Bei der Ent­schei­dung im Streit­fall kommt es nach An­sicht des Se­nats auf die Aus­le­gung des Be­griffs „Min­des­tent­gelt­satz“ in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AEntG 2007 an. Aus dem - un­ter an­de­rem in den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en er­kenn­ba­ren - Wil­len des deut­schen Ge­setz­ge­bers er­gibt sich, dass ei­ne ein­heit­li­che Aus­le­gung für In­lands­sach­ver­hal­te und für uni­ons­recht­lich be­deut­sa­me Sach­ver­hal­te, ins­be­son­de­re bei grenzüber­schrei­ten­der Ar­beit­neh­mer­ent­sen­dung, er­fol­gen soll. Da die­se Be­ur­tei­lung nach der
 

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Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs dem na­tio­na­len Ge­richt vor­be­hal­ten ist, be­darf es da­zu im Rah­men des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens kei­ner wei­te­ren Erläute­run­gen.

d) Der Zulässig­keit der Vor­la­ge steht nicht ent­ge­gen, dass das AEntG 2007 durch ei­ne Neu­fas­sung vom 20. April 2009 (AEntG 2009) um­struk­tu­riert und in vie­len Be­rei­chen neu ge­re­gelt wur­de. Die im Streit­fall aus­zu­le­gen­den Be­grif­fe sind nach wie vor Ge­setz. So be­stimmt jetzt § 5 Nr. 1 AEntG 2009, dass un­ter an­de­rem die Min­des­tent­geltsätze Ge­gen­stand ei­nes auf ausländi­sche Ar­beits­verhält­nis­se in Ent­sen­defällen er­streck­ten all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­tra­ges oder ei­ner ent­spre­chen­den Rechts­ver­ord­nung (§§ 3, 7 AEntG 2009) sein können.

2. Zu den Vor­la­ge­fra­gen all­ge­mein

Von maßge­ben­der Be­deu­tung für die Ent­schei­dung des Rechts­streits ist die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, in­wie­weit Leis­tun­gen der Be­klag­ten nach den Ta­rif­verträgen des DB-Kon­zerns, die nicht un­mit­tel­bar den St­un­den­lohn­satz be­tref­fen, aber trotz­dem im Rah­men des Ar­beits­verhält­nis­ses an den Kläger ge­zahlt wur­den, als Leis­tun­gen zur Erfüllung des Min­dest­lohn­an­spruchs aus dem LohnTV Gebäuderei­ni­gung 2004 (Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 29. Fe­bru­ar 2008) und aus dem TV Min­dest­lohn Gebäuderei­ni­gung (Zeit­raum vom 1. März bis zum 30. Ju­ni 2008) an­zu­rech­nen sind.

a) Für die An­re­chen­bar­keit von Ar­beit­ge­ber­leis­tun­gen auf (ta­rif­ver­trag­li­che) Ver­pflich­tun­gen ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die „funk­tio­na­le Gleich­wer­tig­keit“ der Leis­tun­gen er­for­der­lich (so zB BAG 30. März 2004 - 1 AZR 85/03 - AP Be­trVG 1972 § 112 Nr. 170 = EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 10; 27. Ja­nu­ar 2004 - 1 AZR 148/03 - BA­GE 109, 244: „funk­tio­nal äqui­va­lent“). Da­nach ist ei­ne Leis­tung auf ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers dann an­zu­rech­nen, wenn sie nach ih­rer Zweck­be­stim­mung als Ge­gen­leis­tung für ei­ne be­stimm­te Leis­tung des Ar­beit­neh­mers oder den Teil ei­ner sol­chen die­nen soll, die ih­rer­seits Ge­gen­stand der (ta­rif­ver­trag­li­chen) Ver­pflich­tung

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ist. Zur Be­ur­tei­lung der „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ ist es er­for­der­lich, die „Funk­ti­on“ zu be­stim­men, die die rea­le Leis­tung des Ar­beit­ge­bers hat, um so­dann fest­zu­stel­len, ob sie sich auf die­je­ni­ge vom Ar­beit­neh­mer ge­leis­te­te oder zu leis­ten­de Ar­beit be­zieht, die nach dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag mit dem Min­dest­lohn ab­ge­gol­ten sein soll.

Für die­se Be­stim­mung der Funk­ti­on der rea­len Leis­tung ist je­den­falls dann der sub­jek­ti­ve Wil­le des Ar­beit­ge­bers nicht ent­schei­dend, wenn die Leis­tung nach ei­ner an an­de­rer Stel­le als dem all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag ge­trof­fe­nen Re­ge­lung er­folgt und sich ih­re Funk­ti­on aus die­ser Re­ge­lung er­gibt. So­weit die vom Ar­beit­ge­ber da­nach an­ge­wand­te Re­ge­lung bei­spiels­wei­se Leis­tun­gen als be­son­ders schwie­rig an­sieht und hierfür ei­nen in den Lohn­ab­rech­nun­gen ge­son­dert aus­ge­wie­se­nen „Zu­schlag“ an den Ar­beit­neh­mer zahlt, ist die­ser „Zu­schlag“ gleich­wohl auf die Ver­pflich­tung zur Zah­lung des Grun­dent­gel­tes an­zu­rech­nen, wenn der all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­ver­trag die­se Tätig­keit ge­ra­de nicht als be­son­ders schwie­rig oder gar zu­schlags­pflich­tig an­sieht, son­dern sie als im Rah­men der mit dem Grun­dent­gelt ab­zu­gel­ten­den „Nor­maltätig­keit“ be­wer­tet.

Be­stimmt da­ge­gen der all­ge­mein­ver­bind­li­che Ta­rif­ver­trag für be­son­de­re schwie­ri­ge Ar­beits­be­din­gun­gen des Ar­beit­neh­mers be­son­de­re Zu­la­gen oder Zu­schläge, et­wa für Nacht­ar­beit oder - spe­zi­ell im Gebäuderei­ni­ger­be­reich - Ar­bei­ten in Räum­en mit Tem­pe­ra­tu­ren über 40 Grad Cel­si­us oder un­ter 6 Grad Cel­si­us, so sind die vom Ar­beit­ge­ber spe­zi­ell hierfür er­brach­ten Leis­tun­gen nicht auf den An­spruch auf ein Grun­dent­gelt des Ar­beit­neh­mers an­zu­rech­nen. Die „nor­ma­le“ Gebäuderei­ni­gertätig­keit ist mit sol­chen Zu­la­gen oder Zu­schlägen nicht ab­ge­gol­ten. Hier­aus hat der er­ken­nen­de Se­nat den Schluss ge­zo­gen, dass um­ge­kehrt al­le Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers an­zu­rech­nen sind, die sich kon­kret auf die „nor­ma­le“, vom all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag als mit dem Grun­dent­gelt ent­lohn­te Tätig­keit be­zie­hen.

b) Der Ge­richts­hof hat - so­weit er­sicht­lich - zur Fra­ge der An­re­chen­bar­keit von Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers auf den in Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c)

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der Richt­li­nie 96/71/EG ge­nann­ten „Min­dest­lohn­satz“ bis­her le­dig­lich im Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren Kom­mis­si­on ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Slg. 2005, I-2733) Ausführun­gen ge­macht. Da­bei ging es je­doch nicht um die Fra­ge, ob kon­kre­te Leis­tun­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beit­ge­bers auf den Min­dest­lohn­an­spruch des (ent­sand­ten) Ar­beit­neh­mers an­zu­rech­nen sind, son­dern ob die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land da­durch ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus Art. 3 der Richt­li­nie 96/71/EG ver­s­toßen hat, dass sie in ei­nem Merk­blatt für ausländi­sche Ar­beit­ge­ber die­se da­hin­ge­hend in­for­miert hat, dass von die­sen ge­zahl­te Zu­la­gen oder Zu­schläge, die nicht das Verhält­nis zwi­schen der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers und der von ihm er­hal­te­nen Ge­gen­leis­tung verändern, nicht als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns an­er­kannt wer­den könn­ten. Der Ge­richts­hof hat die­se Fra­ge letzt­lich be­jaht. In der Dar­le­gung der Ver­fah­rens­ge­schich­te hat der Ge­richts­hof da­bei ua. aus­geführt, dass die Par­tei­en des sei­ner­zei­ti­gen Ver­fah­rens sich darüber ei­nig sei­en, dass Pau­schal­beträge, die nicht auf St­un­den­ba­sis er­rech­net würden, nicht als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­tigt wer­den dürf­ten; ab­zu­stel­len sei auf den Brut­to­lohn (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 29, aaO). Die­se übe­rein­stim­men­de Auf­fas­sung der Par­tei­en hat sich der Ge­richts­hof da­mals nicht aus­drück­lich zu ei­gen ge­macht.

Der er­ken­nen­de Se­nat da­ge­gen hat bei der Aus­le­gung des Be­griffs „Min­dest­lohn“ in den deut­schen Ta­rif­verträgen die Zah­lung von Pau­schal­sum­men an­rech­nend berück­sich­tigt, wenn die­se als Lohn­be­stand­teil und da­mit als kon­kre­te Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für die­je­ni­ge Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers an­zu­se­hen sind, die mit dem „Min­dest­lohn“ ab­ge­gol­ten wer­den soll. Dies setzt nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht zwin­gend vor­aus, dass sie je­weils stun­den­be­zo­gen er­rech­net wer­den. Zum Brut­to­lohn können auch nicht stun­den­be­zo­gen er­rech­ne­te Pau­schal­beträge, wie et­wa Mo­nats­ent­gel­te, gehören, so­weit sie nicht als Zah­lun­gen für be­son­de­re, über die „Nor­mal­leis­tung“ hin­aus­ge­hen­de Be­las­tun­gen oder für den Er­satz von Auf­wen­dun­gen ge­leis­tet oder aus­drück­lich an­de­ren Zwe­cken ge­wid­met sind.
 

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In der ge­nann­ten Ent­schei­dung hat der Ge­richts­hof fer­ner den übe­rein­stim­men­den Stand­punkt der Par­tei­en re­fe­riert, wo­nach auch ein 13. und ein 14. Mo­nats­ge­halt als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns an­er­kannt würden, so­fern sie während der Ent­sen­dung des Ar­beit­neh­mers re­gelmäßig, an­tei­lig, tatsächlich und un­wi­der­ruf­lich ge­zahlt und ihm zum vor­ge­se­he­nen Fällig­keits­da­tum zur Verfügung ge­stellt würden (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 31, Slg. 2005, I-2733). Hier­zu hat der Ge­richts­hof im Hin­blick auf die Aus­le­gung des Be­griffs des „Min­dest­lohn­sat­zes“ in Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/71/EG erklärt, dass die­se Auf­fas­sung ge­eig­net ist, „ver­schie­de­ne Un­stim­mig­kei­ten“ zwi­schen der strei­ti­gen na­tio­na­len Re­ge­lung und der Richt­li­nie 96/71/EG zu be­sei­ti­gen (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 32, aaO).

Im Hin­blick auf die vor­lie­gen­de Aus­le­gungs­fra­ge ist der da­ma­li­gen Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs je­den­falls zu ent­neh­men, dass Zah­lun­gen oder Zu­schläge, die nicht das Verhält­nis zwi­schen der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers und der von ihm er­hal­te­nen Ge­gen­leis­tung verändern, als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns an­zu­er­ken­nen sind (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 43, Slg. 2005, I-2733).

An­de­rer­seits hat der Ge­richts­hof in wei­te­ren Ent­schei­dun­gen, die zu an­de­ren Uni­ons­vor­schrif­ten er­gan­gen sind, teil­wei­se präzi­se be­stim­men müssen, wel­che Vergütungs­be­stand­tei­le zu ei­nem Ent­gelt­an­spruch oh­ne ent­spre­chen­de Tätig­keit - et­wa im Fall von Mut­ter­schutz­zei­ten oder Ur­laubs­ent­gelt - zu zählen sind. Oh­ne dass die je­wei­li­gen Rechts­grund­la­gen un­mit­tel­bar ver­gleich­bar mit der Ent­sen­de-Richt­li­nie wären, lässt sich doch er­ken­nen, dass zum Bei­spiel der aus Art. 11 Nr. 1 der Richt­li­nie 92/85/EWG er­wach­sen­de An­spruch auf Fort­zah­lung des Ent­gelts während ei­nes schwan­ger­schafts- oder mut­ter­schafts­be­ding­ten Beschäfti­gungs­ver­bo­tes in je­dem Fall das mo­nat­li­che Grund­ge­halt so­wie die­je­ni­gen Be­stand­tei­le des Ent­gel­tes oder der Zu­la­gen um­fas­sen muss, die an die be­ruf­li­che Stel­lung der Ar­beit­neh­me­rin an­knüpfen, wie et­wa ei­ne lei­ten­de Po­si­ti­on, die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit oder die be­ruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on, nicht da­ge­gen die Ent­gelt­be­stand­tei­le oder Zu­la­gen, die da­von abhängen, dass die be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­me­rin be­stimm­te Tätig­kei­ten un­ter
 

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be­son­de­ren Umständen ausübt, und mit de­nen im We­sent­li­chen die mit der Ausübung der Tätig­kei­ten ver­bun­de­nen Nach­tei­le aus­ge­gli­chen wer­den sol­len (EuGH 1. Ju­li 2010 - C-194/08 - [Gas­s­mayr] Rn. 65, 72, AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/85 Nr. 11; 1. Ju­li 2010 - C-471/08 - [Par­viai­nen] Rn. 60, 61, AP EWG-Richt­li­nie Nr. 92/85 Nr. 12). Hin­sicht­lich des während ei­nes Ur­laubs nach Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG und der Ver­ein­ba­rung in der An­la­ge zur Richt­li­nie 2000/79/EG fort­zu­zah­len­den Ent­gelts hat der Ge­richts­hof ne­ben dem Grund­ge­halt die­je­ni­gen Ent­gelt­be­stand­tei­le als maßge­bend an­ge­se­hen, die un­trenn­bar mit der Erfüllung der dem Ar­beit­neh­mer nach sei­nem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­den Auf­ga­ben ver­bun­den sind und durch ei­nen in die Be­rech­nung sei­nes Ge­sam­tent­gelts ein­ge­hen­den Geld­be­trag ab­ge­gol­ten wer­den, so­wie die­je­ni­gen Be­stand­tei­le, die an sei­ne persönli­che und be­ruf­li­che Stel­lung an­knüpfen; nicht zwin­gend ist da­ge­gen die Fort­zah­lung der als Auf­wen­dungs­er­satz er­brach­ten Leis­tun­gen für zusätz­li­che Aus­ga­ben ei­nes sich während der Ar­beit nicht am Stütz­punkt auf­hal­ten­den Pi­lo­ten (EuGH 15. Sep­tem­ber 2011 - C-155/10 - [Wil­liams] Rn. 24, 25, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 5). Nach den Ausführun­gen des Ge­richts­hofs kommt es in­so­weit auf den in­ne­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen den ver­schie­de­nen Be­stand­tei­len des Ge­sam­tent­gelts des Ar­beit­neh­mers und der Erfüllung der ihm nach sei­nem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­den Auf­ga­ben an (EuGH 15. Sep­tem­ber 2011 - C-155/10 - Rn. 26, aaO).

3. Zur ers­ten Vor­la­ge­fra­ge

Im zu Grun­de lie­gen­den Streit­fall ist ein An­spruch des Klägers je­den­falls teil­wei­se ge­ge­ben, wenn die von der Be­klag­ten im Au­gust 2007 und im Ja­nu­ar 2008 ge­leis­te­ten „Ein­mal­zah­lun­gen“ nicht auf den An­spruch auf Gewährung des Min­des­tent­gelts an­zu­rech­nen sind. Für die Ent­schei­dung über die­se Fra­ge kommt es dar­auf an, wie die­se Ein­mal­zah­lun­gen im Hin­blick auf die Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­neh­mers zu be­wer­ten sind.

a) Nach den Ge­pflo­gen­hei­ten im deut­schen Ta­rif­ver­trags­recht und in der deut­schen Ta­rif­pra­xis wer­den Lohn­ta­rif­verträge, die bis zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt in Kraft sind, häufig erst nach ih­rem Ab­lauf neu ver­han­delt und in
 

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Form ei­nes Nach­fol­ge-Ta­rif­ver­tra­ges ver­ein­bart. Da­bei wird nicht sel­ten ei­ne pro­zen­tua­le Loh­nerhöhung („ta­bel­len­wirk­sam“, das heißt, in die ta­rif­lich ver­bind­li­che Lohn­ta­bel­le ein­ge­ar­bei­tet und die­se da­mit auch für die wei­te­re Zu­kunft verändert) ab ei­nem nach Ab­lauf des vor­he­ri­gen Ta­rif­ver­tra­ges lie­gen­den Zeit­punkt ver­ein­bart. Für den da­vor lie­gen­den Zeit­raum seit Außer­kraft­tre­ten des Vorgänger-Lohn­ta­rif­ver­tra­ges wird in sol­chen Fällen häufig ei­ne pau­scha­le ein­heit­lich-li­nea­re und nicht „ta­bel­len­wirk­sa­me“ Zah­lung in ei­ner ganz be­stimm­ten ab­so­lu­ten Höhe ver­ein­bart. Die­se Zwei­tei­lung der Loh­nerhöhungs­ver­ein­ba­rung kann da­bei auch dem Zweck ei­nes so­zia­len Aus­gleichs die­nen, da die pau­scha­len Zah­lun­gen nicht an das Verhält­nis zum bis­he­ri­gen Lohn an­knüpfen, wie die pro­zen­tua­le Erhöhung für die Zu­kunft, son­dern für al­le Lohn­grup­pen in glei­cher Höhe ge­zahlt wer­den und da­mit den nied­ri­ge­ren Lohn­grup­pen in über­pro­por­tio­na­ler Wei­se zu Gu­te kom­men. Auch der­ar­ti­ge Ein­mal­zah­lun­gen sind nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats als Ent­gelt­be­stand­tei­le an­zu­se­hen, so­weit die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en da­mit ei­ne Loh­nerhöhung im Aus­tausch­verhält­nis von Ar­beit und Ent­gelt vor­neh­men woll­ten.

Für den Streit­fall geht der Se­nat da­von aus, dass es sich bei den ta­rif­lich vor­ge­se­he­nen und von der Be­klag­ten ge­leis­te­ten Ein­mal­zah­lun­gen um der­ar­ti­ge Pau­schal­beträge han­delt, die als ein­heit­li­che li­nea­re Loh­nerhöhungs­beträge für ei­nen be­stimm­ten Zeit­raum und da­mit un­mit­tel­bar als Ge­gen­leis­tung für die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Ar­beits­leis­tung an­zu­se­hen sind. Dies er­gibt sich aus ei­ner Aus­le­gung der hier­zu von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Re­ge­lun­gen. Die Ein­mal­zah­lun­gen sind da­nach an­tei­lig auf die Mo­na­te des mit ih­nen ab­ge­deck­ten Zeit­raums zu ver­tei­len, da mit ih­nen er­sicht­lich die Fort­zah­lung der bis­he­ri­gen nied­ri­ge­ren Ta­bel­lenlöhne für den Zeit­raum bis zum In­kraft­tre­ten der pro­zen­tua­len Erhöhung über­brückt und kom­pen­siert wer­den soll. Da­bei ist es nach An­sicht des Se­nats unschädlich, dass die ers­te Zah­lung erst am En­de des zwei­ten Mo­nats (Au­gust 2007) des be­tref­fen­den Zeit­raums (1. Ju­li bis zum 31. De­zem­ber 2007) und nicht be­reits mit der Mo­nats­vergütung für den ers­ten Mo­nat (Ju­li 2007) des Zeit­raums er­folg­te. Die Zu­ord­nung der Zah­lung zu dem ge­sam­ten Zeit­raum ist er­kenn­bar. Der Ar­beit-

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neh­mer kann zeit­nah zum ers­ten Be­zugs­zeit­raum­mo­nat über den Ge­samt­be­trag verfügen.

b) Ob dies uni­ons­recht­lich eben­so zu ver­ste­hen ist, ist Ge­gen­stand der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge.

aa) Dies ist des­halb nicht selbst­verständ­lich, weil der Ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 14. April 2005 (- C-341/02 - Slg. 2005, I-2733) in er­kenn­bar zu­stim­men­der Wei­se die Ei­ni­gung der strei­ten­den Par­tei­en (Kom­mis­si­on und Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land) zi­tiert hat, wo­nach ein 13. und ein 14. Mo­nats­ge­halt als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns an­er­kannt würden, so­fern sie - in ei­nem dort all­ge­mein be­han­del­ten Ent­sen­de­fall - während der Ent­sen­dung des Ar­beit­neh­mers nach Deutsch­land re­gelmäßig, an­tei­lig, tatsächlich und un­wi­der­ruf­lich ge­zahlt und ihm zum vor­ge­se­he­nen Fällig­keits­da­tum zur Verfügung ge­stellt würden (- C-341/02 - Rn. 31, aaO). So­fern der Ge­richts­hof ei­ne - an­tei­li­ge - Zah­lung zum je­wei­li­gen Fällig­keits­ter­min des Min­dest­lohn­an­spruchs als An­rech­nungs­vor­aus­set­zung an­sieht, ist dies im Streit­fall zwei­fel­haft, weil die für den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2007 ge­leis­te­te Pau­schal­zah­lung erst mit der Mo­nats­vergütung für Au­gust 2007, al­so zum En­de die­ses Mo­nats fällig und ge­zahlt wur­de. Es be­darf fer­ner der Ent­schei­dung, ob die Zah­lung selbst an­tei­lig er­fol­gen muss oder ob sie - hier je­den­falls für die Mo­na­te Sep­tem­ber bis De­zem­ber 2007 - auch im Vor­hin­ein in vol­ler Höhe ge­zahlt, aber je­weils mo­nat­lich an­tei­lig auf den in die­sem Mo­nat je­weils ent­stan­de­nen Min­dest­lohn­an­spruch an­ge­rech­net wer­den kann, wie es der er­ken­nen­de Se­nat aus der Per­spek­ti­ve der na­tio­na­len Recht­spre­chung als zu­tref­fend an­sieht.

bb) Auf der an­de­ren Sei­te hat der Ge­richts­hof in der ge­nann­ten Ent­schei­dung an an­de­rer Stel­le die übe­rein­stim­men­de Auf­fas­sung der Par­tei­en zi­tiert, wo­nach „Pau­schal­beträge, die nicht auf St­un­den­ba­sis be­rech­net wer­den, nicht als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­tigt wer­den dürfen. Ab­zu­stel­len ist auf den Brut­to­lohn“ (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 29, Slg. 2005, I-2733). Auch hier liegt ei­ne aus­drück­li­che ei­ge­ne Stel­lung­nah­me des Ge­richts-

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hofs nicht vor. Nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats können Leis­tun­gen, die nicht auf St­un­den­ba­sis be­rech­net wer­den, son­dern als mo­nat­lich zu zah­len­des Ent­gelt, im Sin­ne ei­ner Ge­gen­leis­tung für die „Nor­maltätig­keit“ des Ar­beit­neh­mers je­den­falls nach na­tio­na­lem Recht auf den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf den Min­dest­lohn an­ge­rech­net wer­den. Dies gilt nach Mei­nung des Se­nats auch um­ge­kehrt: Ist der Min­dest­lohn im all­ge­mein­ver­bind­li­chen Ta­rif­ver­trag als Mo­nats­lohn aus­ge­wie­sen, müssen auch sol­che Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers an­ge­rech­net wer­den, die die­ser auf der Grund­la­ge ei­ner St­un­den­lohn­ab­re­de an den Ar­beit­neh­mer zahlt.

4. Zur zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge

Im zu Grun­de lie­gen­den Streit­fall ist ein An­spruch des Klägers je­den-falls dann teil­wei­se ge­ge­ben, wenn die von der Be­klag­ten ge­zahl­ten vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen von mo­nat­lich 13,29 Eu­ro nicht auf das Min­des­tent­gelt an­zu­rech­nen sind.

a) Dies ent­spricht der Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Se­nats un­ter Zu­grun­de­le­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur An­rech­nung von „funk­tio­nal gleich­wer­ti­gen“ Leis­tun­gen. Die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen die­nen da­nach we­sent­lich an­de­ren Zwe­cken als der un­mit­tel­ba­ren Ge­gen­leis­tung für die vom Ar­beit­neh­mer ver­rich­te­te Ar­beit. Sie sind so­wohl nach der Kon­zep­ti­on des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers als auch nach dem Wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur lang­fris­ti­gen Vermögens­bil­dung in Ar­beit­neh­mer­hand vor­ge­se­hen und ver­fol­gen ge­ra­de im Hin­blick auf die staat­li­che Förde­rung kon­kre­te so­zi­al­po­li­ti­sche Zwe­cke. Sie sind trotz re­gelmäßiger mo­nat­li­cher Zah­lung nicht da­zu be­stimmt, dem Be­strei­ten des Le­bens­un­ter­hal­tes des Ar­beit­neh­mers un­mit­tel­bar zu die­nen. Sie ste­hen ihm grundsätz­lich nicht zur frei­en Verfügung, son­dern sind zwin­gend lang­fris­tig an­zu­le­gen. Da­bei gel­ten je nach An­la­ge­art un­ter­schied­li­che Sperr­fris­ten, et­wa sie­ben Jah­re bei Spar­verträgen über Wert­pa­pie­re oder an­de­re Vermögens­be­tei­li­gun­gen (§ 4 Abs. 2, § 8 Abs. 2 Fünf­tes VermBG) und sechs Jah­re beim Wert­pa­pier-Kauf­ver­trag (§ 5 Abs. 2 Fünf­tes VermBG) und beim Be­tei­li­gungs­ver­trag oder dem Be­tei­li­gungs-

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kauf­ver­trag mit dem Ar­beit­ge­ber (§ 6 Abs. 3, § 7 Abs. 3 Fünf­tes VermBG). Im Übri­gen wer­den sie nach der ent­spre­chen­den Re­ge­lung in den DB-Ta­rif­verträgen nicht be­reits mit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses, son­dern erst nach Ab­lauf ei­ner Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten an den Ar­beit­neh­mer ge­zahlt. Die vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen sind da­nach un­ter na­tio­nal­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten nicht „funk­tio­nal gleich­wer­tig“ mit dem vom Ar­beit­ge­ber zu ent­rich­ten­den Min­dest­lohn.

b) Ob dies uni­ons­recht­lich eben­so zu se­hen ist, ist Ge­gen­stand der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge. Auch in­so­weit ist auf die Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs vom 14. April 2005 (- C-341/02 - Slg. 2005, I-2733) zu ver­wei­sen. Nicht er­sicht­lich ist dar­aus, ob auch aus der Sicht des Ge­richts­hofs ein Kri­te­ri­um wie das der „funk­tio­na­len Äqui­va­lenz“ der rea­len Leis­tung für den ge­schul­de­ten Min­dest­lohn maßge­bend ist. Al­ler­dings hat der Ge­richts­hof in die­ser Ent­schei­dung aus­geführt, dass Zu­la­gen oder Zu­schläge, die nicht das Verhält­nis zwi­schen der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers und der von ihm er­hal­te­nen Ge­gen­leis­tung verändern, als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns an­zu­er­ken­nen sind (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 43, aaO). Dies lässt es aus Sicht des er­ken­nen­den Se­nats je­den­falls nicht als aus­ge­schlos­sen er­schei­nen, dass aus der Sicht des Ge­richts­hofs ei­ne Zah­lung des Ar­beit­ge­bers zu­min­dest grundsätz­lich be­reits dann als auf den Min­dest­lohn­an­spruch im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/71/EG an­zu­rech­nen an­ge­se­hen wer­den kann, wenn sie nicht für ei­ne ge­son­der­te Leis­tung des Ar­beit­neh­mers, zum Bei­spiel die Ar­beit un­ter be­son­ders er­schwer­ten Be­din­gun­gen, er­bracht wird. Die vom Ar­beit­ge­ber weit­ge­hend un­abhängig von der Ar­beits­leis­tung und der hierfür ver­ein­bar­ten Vergütung und - auch in der Höhe - ein­heit­lich für al­le Ar­beit­neh­mer er­brach­ten vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen verändern das Verhält­nis zwi­schen der Leis­tung des Ar­beit­neh­mers und der Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers in dem oben zi­tier­ten Sin­ne nicht.

Da­nach er­scheint es dem er­ken­nen­den Se­nat auch nicht zwin­gend an­zu­neh­men, dass aus Sicht des Ge­richts­hofs für die Aus­le­gung des Be­griffs des
 

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Min­dest­lohn­sat­zes im Sin­ne von Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 1 Buchst. c) der Richt­li­nie 96/71/EG und für die An­re­chen­bar­keit von Leis­tun­gen die Zweck­be­stim­mung der je­weils er­brach­ten Leis­tung - et­wa im Sin­ne ei­ner „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ - ein­zu­be­zie­hen ist. Wäre die­se Fra­ge zu be­ja­hen, wären wohl auch aus uni­ons­recht­li­cher Sicht vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen nicht an­zu­rech­nen.

Der Ge­richts­hof hat sich mit die­ser Fra­ge - so­weit er­kenn­bar - noch nicht aus­drück­lich be­fasst. Le­dig­lich in ei­nem wei­te­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren Kom­mis­si­on ge­gen Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (EuGH 18. Ju­li 2007 - C-490/04 - Slg. 2007, I-6095), in dem es um ei­ne mögli­che Dop­pel­be­las­tung von ausländi­schen Ar­beit­ge­bern bei der Be­rech­nung des Min­dest­lohns ging, wur­de die­se Fra­ge berührt. Dort hat­te die deut­sche Re­gie­rung sich un­ter an­de­rem auf das vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­wand­te „Güns­tig­keits­prin­zip“ be­ru­fen, wo­nach bei ei­ner Kol­li­si­on von Ver­trags­recht und Ta­rif­recht von der dem Ar­beit­neh­mer güns­ti­ge­ren Re­ge­lung aus­zu­ge­hen ist. Da­bei sind die in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang ste­hen­den Teil­kom­ple­xe der ta­rif­li­chen und ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen zu ver­glei­chen. Beim Ver­gleich von un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen kommt es dar­auf an, ob die­se funk­tio­nal gleich­wer­tig sind, das heißt, mit der glei­chen Ge­gen­leis­tung ver­bun­den sind. Der Ge­richts­hof hat die Kla­ge ge­gen die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in die­sem Punk­te ab­ge­wie­sen, oh­ne dass es auf die­se Fra­ge ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kam. Er hat in sei­ner Ent­schei­dung je­doch dar­an er­in­nert, dass die Be­deu­tung der na­tio­na­len Rechts­vor­schrif­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Aus­le­gung durch die na­tio­na­len Ge­rich­te zu be­ur­tei­len sei. Es ge­be in­so­weit kei­ne Ar­gu­men­te dafür, die be­le­gen könn­ten, dass der in die­sem Ver­fah­ren strei­ti­ge § 1 Abs. 3 AEntG in der Pra­xis nicht ge­mein­schafts­kon­form aus­ge­legt wer­de (EuGH 18. Ju­li 2007 - C-490/04 - Rn. 49, 50, aaO). Dies spricht aus der Sicht des er­ken­nen­den Se­nats dafür, dass in­so­weit die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur „funk­tio­na­len Gleich­wer­tig­keit“ und zum „Güns­tig­keits­prin­zip“ vom Ge­richts­hof zur Kennt­nis ge­nom­men und nicht be­an­stan­det wor­den ist.
 

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Frag­lich ist zu­dem, ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Wei­se die vom Ge­richts­hof im frühe­ren Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren - oh­ne ei­ge­ne aus­drück­li­che Zu­stim­mung - zi­tier­te (EuGH 14. April 2005 - C-341/02 - Rn. 29, Slg. 2005, I-2733) ge­mein­sa­me Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on und der deut­schen Re­gie­rung, nach der Pau­schal­beträge, die nicht auf St­un­den­ba­sis be­rech­net wer­den, nicht als Be­stand­tei­le des Min­dest­lohns berück­sich­tigt wer­den dürfen, für die An­re­chen­bar­keit der vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen her­an­zu­zie­hen ist, und da­mit für die Be­ant­wor­tung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge uni­ons­recht­lich von Be­deu­tung sein kann. Dass der er­ken­nen­de Se­nat bei den vermögens­wirk­sa­men Leis­tun­gen - un­abhängig von der Be­rech­nungs­wei­se - vor­ran­gig auf den Zweck der Leis­tung Ge­wicht legt und sie des­halb nicht als min­dest­lohn­wirk­sam an­sieht, ist oben dar­ge­legt wor­den.

Der Vor­sit­zen­de Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Be­p­ler ist in den Ru­he­stand ge­tre­ten und da-her an der Un­ter­schrifts­leis­tung ge­hin­dert.

Creutz­feldt 

Tre­ber 

Creutz­feldt

Ste­ding 

Rupp­recht