BGH, Ur­teil vom 19.11.2008, IV ZR 305/07

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

IV ZR 305/07 

Verkündet am:
19. No­vem­ber 2008
Fritz
Jus­tiz­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

in dem Rechts­streit

 

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Der IV. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­ho­fes hat durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Ter­no, die Rich­ter Seif­fert, Wendt, die Rich­te­rin Dr. Kes­sal-Wulf und den Rich­ter Felsch auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19. No­vem­ber 2008

für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil der 6. Zi­vil­kam­mer des Land­ge­richts Han­no­ver vom 17. Ok­to­ber 2007 wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen

 

Tat­be­stand:

Der Kläger be­gehrt aus ei­ner bei der Be­klag­ten ge­hal­te­nen Rechts­schutz­ver­si­che­rung Er­stat­tung von 816,41 € ge­zahl­ter Rechts­an­walts­kos­ten. Dem Ver­trag lie­gen "All­ge­mei­ne Be­din­gun­gen für die Rechts­schutz­ver­si­che­rung" (ARB) zu­grun­de, die - so­weit hier von Be­deu­tung - den ARB 75 ent­spre­chen (ab­ge­druckt bei Prölss/Mar­tin, VVG 27. Aufl. S. 2025 ff.). Ver­si­chert ist Fa­mi­li­en- und Ver­kehrs-Rechts­schutz für Nicht­selbständi­ge, der nach § 26 (5) c) ARB "die Wahr­neh­mung recht­li­cher In­ter­es­sen aus Ar­beits­verhält­nis­sen" um­fasst.

An­fang 2006 teil­te die Ar­beit­ge­be­rin, bei der der Kläger in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis steht, ihm mit, dass sein Ar­beits­platz im Rah­men ei­nes Re­struk­tu­rie­rungs­pro­gram­mes ge­stri­chen und ihm gekündigt wer­de, wenn er nicht den ihm an­ge­bo­te­nen Auf­he­bungs­ver­trag an-

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neh­me. Im Fall ei­ner Kündi­gung wer­de es für ihn - an­ders als bei der An­nah­me des Auf­he­bungs­ver­tra­ges - kei­ne Ab­fin­dung ge­ben. Auf Nach­fra­ge erklärte die Per­so­nal­ab­tei­lung, dass ei­ne So­zi­al­aus­wahl statt­ge­fun­den ha­be, nähe­re An­ga­ben hier­zu aber - weil "in­ter­ne Per­so­nal­da­ten" - nicht ge­macht wer­den könn­ten.

Die da­nach vom Kläger be­auf­trag­ten Rechts­anwälte nah­men ge­genüber sei­ner Ar­beit­ge­be­rin zu den ge­plan­ten Maßnah­men Stel­lung. Fer­ner ba­ten sie die Be­klag­te um Er­tei­lung ei­ner De­ckungs­zu­sa­ge. Dar­in heißt es un­ter an­de­rem:

"... wur­de von der Ar­beit­ge­be­rin mas­siv auf­ge­for­dert, ei­ne Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung zu un­ter­zeich­nen. Ei­ne der­ar­ti­ge Vor­ge­hens­wei­se verstößt ge­gen die Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers und stellt da­mit ei­ne Ver­trags­ver­let­zung dar. An­sons­ten wur­de dem Man­dan­ten ei­ne Kündi­gung in Aus­sicht ge­stellt, die ih­rer­seits eben­falls rechts­wid­rig wäre. ..."

Im März 2006 wur­de der Kläger in den Be­triebs­rat gewählt; ei­ne Kündi­gung er­folg­te nicht mehr.

Die Be­klag­te lehn­te den be­gehr­ten Ver­si­che­rungs­schutz ab. Ein Ver­si­che­rungs­fall sei in Er­man­ge­lung ei­nes Ver­s­toßes ge­gen Rechts­pflich­ten oder Rechts­vor­schrif­ten nicht ein­ge­tre­ten. Das bloße In­aus­sicht­stel­len ei­ner Kündi­gung be­gründe - als rei­ne Ab­sichts­erklärung, im Ge­gen­satz zu ei­ner un­be­rech­tigt erklärten Kündi­gung - noch kei­ne Verände­rung der Rechts­po­si­ti­on des Klägers. Das Auf­he­bungs­an­ge­bot ha­be sich im Rah­men der Pri­vat­au­to­no­mie be­wegt.

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Das Amts­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben, das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen. Da­ge­gen rich­tet sich die Re­vi­si­on, mit der die Be­klag­te ihr Klag­ab­wei­sungs­be­geh­ren wei­ter ver­folgt.

 

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on bleibt oh­ne Er­folg.

I. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts liegt be­reits in der An­dro­hung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ein Rechts­ver­s­toß i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB. Da­mit sei der Ver­si­che­rungs­fall ein­ge­tre­ten. Mit der Erklärung des Ar­beit­ge­bers, an sei­ner ver­trag­lich über­nom­me­nen Beschäfti­gungs­pflicht nicht mehr fest­zu­hal­ten, sei die Rechts­schutz auslösen­de Pflicht­ver­let­zung - un­abhängig da­von, ob die in Aus­sicht ge­stell­te Kündi­gung rechtmäßig wäre - be­gan­gen und be­gin­ne die sich vom Rechts­schutz­ver­si­che­rer über­nom­me­ne Ge­fahr zu ver­wirk­li­chen. Ei­ne späte­re Kündi­gung bzw. ein sich hier­an an­sch­ließen­der Rechts­streit sei kein ver­si­cher­ba­res un­ge­wis­ses Er­eig­nis mehr. Schon die An­dro­hung ei­ner sol­chen Kündi­gung be­ein­träch­ti­ge die Rechts­po­si­ti­on des Ver­si­che­rungs­neh­mers; ihr (späte­rer) Aus­spruch sei dann nur noch ei­ne rein for­ma­le Um­set­zung ei­ner be­reits ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung.

Als wei­te­re Pflicht­ver­let­zung sei die von der Ar­beit­ge­be­rin dem Kläger trotz Auf­for­de­rung ver­wei­ger­te Dar­le­gung der So­zi­al­aus­wahl zu wer­ten. Die Ar­beit­ge­be­rin er­zwin­ge so ei­ne Ent­schei­dung be­tref­fend den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses, oh­ne ihm ei­ne sach­ge­rech­te Abwägung der da­mit ver­bun­de­nen Chan­cen und Ri­si­ken zu ermögli­chen.

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Das hält recht­li­cher Nach­prüfung im Er­geb­nis stand.

II. Die Be­klag­te ist aus der zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Rechts­schutz­ver­si­che­rung nach §§ 1 (1) Satz 1, 2

a) ARB ver­pflich­tet, dem Kläger Ver­si­che­rungs­schutz zu gewähren und ihm die gel­tend ge­mach­ten An­walts­kos­ten zu er­stat­ten. Der von der Be­klag­ten da­ge­gen al­lein er­ho­be­ne Ein­wand, es feh­le an dem Ein­tritt ei­nes Ver­si­che­rungs­fal­les, greift nicht durch. Der Rechts­schutz­fall ist nach dem in­so­weit aus­sch­ließlich maßgeb­li­chen Kläger­vor­trag zu dem Vor­ge­hen sei­ner Ar­beit­ge­be­rin, mit dem er ihr ei­ne Ver­trags­ver­let­zung vorhält, ein­ge­tre­ten.

1. Ab­ge­se­hen von den hier nicht ein­schlägi­gen Fällen des so ge­nann­ten Scha­dens­er­satz- und Ahn­dungs­rechts­schut­zes gemäß § 14 (1) und (2) ARB gilt der Ver­si­che­rungs­fall gemäß § 14 (3) Satz 1 ARB in dem Zeit­punkt als ein­ge­tre­ten, in dem der Ver­si­che­rungs­neh­mer, der Geg­ner oder ein Drit­ter be­gon­nen hat oder be­gon­nen ha­ben soll, ge­gen Rechts­pflich­ten oder Rechts­vor­schrif­ten zu ver­s­toßen. Die zwi­schen den Par­tei­en im Streit be­find­li­che Fra­ge, wann ein sol­cher ei­nen Rechts­schutz­fall auslösen­der Ver­s­toß an­zu­neh­men sei, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Aus­sicht stellt, wird in der In­stanz­recht­spre­chung und im Schrift­tum nach un­ter­schied­li­chen Ansätzen be­han­delt.

a) In der In­stanz­recht­spre­chung stellt nach ei­ner Auf­fas­sung al­lein die bloße An­dro­hung ei­ner Kündi­gung für den Fall des Nicht­zu­stan­de­kom­mens ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges kei­nen Ver­si­che­rungs­fall dar. Ver­langt wird viel­mehr der Aus­spruch der Kündi­gung. Be­gründet wird dies

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ins­be­son­de­re da­mit, dass der Ver­si­che­rungs­neh­mer über­haupt nur durch die Kündi­gung selbst ei­nen Rechts­ver­lust er­lei­den könne (z.B. AG Han­no­ver zfs 1988, 15; AG Frank­furt am Main r+s 1995, 304 = zfs 1995, 273; AG Os­ter­holz-Scham­beck zfs 1999, 534; AG Han­no­ver r+s 2001, 250). Die bloße Kündi­gungs­an­dro­hung führe we­der zu ei­ner Verände­rung sei¬ner Rechts­po­si­ti­on noch zu ei­ner Be­dro­hung des Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses (z.B. AG Frank­furt am Main r+s 1993, 221; 1995, 304 = zfs 1995, 273; AG Ham­burg r+s 1996, 107; AG Köln r+s 1997, 377; zfs 1998, 32; 2000, 359; AG Han­no­ver r+s 1998, 336; AG Leip­zig zfs 1999, 535; LG München NJW-RR 2005, 399). Ein Ver­s­toß ge­gen ar­beits­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen lie­ge dar­in nicht (z.B. AG München r+s 1996, 275 = NJW-RR 1997, 219 = zfs 1996, 272.). Ein Rechts­ver­s­toß ste­he auch nicht un­mit­tel­bar be­vor, wenn es der Ver­si­che­rungs­neh­mer noch in der Hand ha­be, die Kündi­gung durch An­nah­me des Auf­he­bungs­ver­trags­an­ge­bots zu ver­hin­dern (z.B. AG Köln zfs 2000, 359; AG Ham­burg r+s 2002, 377; AG München NJW-RR 2006, 322). Das An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges sei Aus­druck der Pri­vat­au­to­no­mie und da­mit kein Rechts­ver­s­toß (vgl. AG Köln zfs 1990, 164; r+s 1997, 377; AG Frank­furt am Main r+s 1995, 304; AG Ber­gisch-Glad­bach r+s 1997, 69; AG Leip­zig r+s 1999, 204; zfs aaO; AG Han­no­ver r+s 2001, 250; JurBüro 2003, 655; LG München aaO).

Die Ge­gen­auf­fas­sung lässt die bloße (ernst­haf­te) Kündi­gungs­an­dro­hung als Ver­si­che­rungs­fall genügen. Da­bei wird zum Teil dar­auf ab­ge­stellt, ob sich der Ver­si­che­rungs­neh­mer der an­ge­droh­ten Kündi­gung be­gründet wi­der­setzt hat (z.B. LG Göttin­gen AnwBl. 1983, 335; LG Stutt­gart VersR 1997, 446 = zfs 1997, 230), die­se al­so (ob­jek­tiv) rechts­wid­rig war (z.B. AG Tett­nang AnwBl. 1997, 292). Teil­wei­se wird dies mit der sub­jek­ti­ven Ver­schlech­te­rung sei­ner Rechts­po­si­ti­on be­gründet bzw. dar-

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an an­ge­knüpft, ob die Kündi­gung aus sei­ner Sicht un­be­rech­tigt ist (z.B. OLG Nürn­berg zfs 1991, 200, 201; LG Ba­den-Ba­den NJW-RR 1997, 790 = zfs 1997, 272). Die Wahr­neh­mung recht­li­cher In­ter­es­sen kom­me zu­dem schon bei der bloßen Be­haup­tung ei­ner dem Ver­si­che­rungs­neh­mer nach­tei­li­gen Rechts­po­si­ti­on in Be­tracht; ein bloß be­haup­te­ter Ver­s­toß genüge mit­hin (z.B. AG Wed­ding VersR 2002, 1098; AG Pir­na r+s 2002, 334; LG Ber­lin VersR 2003, 101 = NVer­sZ 2002, 579). Die An­dro­hung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung tra­ge schon den Keim ei­nes Rechts­streits in sich (ins­be­son­de­re OLG Saarbrücken VersR 2007, 57, 58). Darüber hin­aus be­gründe das Be­strei­ten oder gar die Loslösung von ar­beits­ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten ei­nen Ver­s­toß ge­gen Rechts­pflich­ten. Mit der ernst­haf­ten An­dro­hung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung be­gin­ne sich zu­dem - ob­jek­tiv fest­stell­bar - die vom Rechts­schutz­ver­si­che­rer über­nom­me­ne Ge­fahr zu ver­wirk­li­chen. Die späte­re Kündi­gung sei da­nach kein noch ver­si­cher­ba­res Ri­si­ko mehr (OLG Saarbrücken aaO).

Teil­wei­se wird auch zwi­schen der An­dro­hung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung und der An­dro­hung ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung un­ter­schie­den. Bei ers­te­rer wird be­reits der be­strit­te­ne Vor­wurf ei­nes Fehl­ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers als Ver­s­toß an­ge­se­hen, während bei letz­te­rer dem Merk­mal "be­triebs­be­dingt" al­lein kei­ner­lei Vor­wurf für den Ar­beit­ge­ber an­haf­te (vgl. z.B. LG Darm­stadt VersR 2000, 51; AG Köln zfs 2000, 359; LG München aaO; AG München aaO).

b) Im Schrift­tum wird dar­an an­knüpfend ver­ein­zelt das bloße An­sin­nen bzw. An­dro­hen ei­ner Kündi­gung, falls ein Auf­he­bungs­ver­trag schei­tert, noch nicht als Ver­si­che­rungs­fall an­ge­se­hen (Böhme, ARB-

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Kom­men­tar, 12. Aufl. § 14 (3) Rdn. 16; Ma­thy, Rechts­schutz­al­pha­bet 2. Aufl. S. 974; Will, r+s 2006, 497, 500).

Nach über­wie­gen­der An­sicht kann da­ge­gen be­reits die ernst­haf­te An­dro­hung ei­ner (rechts­wid­ri­gen) Kündi­gung ei­nen be­din­gungs­gemäßen Ver­si­che­rungs­fall dar­stel­len (z.B. Fel­zer/v. Mo­lo, ZAP F. 10, 165, 169; He­ring in: Busch­bell/He­ring, Hand­buch Rechts­schutz­ver­si­che­rung 3. Aufl. § 13 Rdn. 52; Hümme­rich, AnwBl. 1995, 321, 325 f.; Kütt­ner, NZA 1996, 453, 459; Mai­er in: Harbau­er, Rechts­schutz­ver­si­che­rung 7. Aufl. § 4 ARB 94/2000 Rdn. 5; § 14 ARB 75 Rdn. 53; Oba­row­ski in: Beck­mann/Ma­tu­sche-Beck­mann, Ver­si­che­rungs­rechts-Hand­buch [2004] § 37 Rdn. 344; Prölss/Arm­brüster in: Prölss/Mar­tin, VVG 27. Aufl. § 14 ARB 75 Rdn. 25; Schäder, NVer­sZ 2000, 315, 316). Zum Teil wird dies mit ei­ner dar­in lie­gen­den Ver­let­zung ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten und/oder Nöti­gung be­gründet (z.B. Bult­mann in: Ter­bil­le, Münche­ner An­walts­hand­buch Ver­si­che­rungs­recht [2004] § 26 Rdn. 114; Fel­zer/v. Mo­lo aaO; He­ring aaO; Hümme­rich aaO; Kütt­ner aaO; Oba­row­ski aaO; Schäder aaO; Schir­mer, r+s 2003, 265, 269). Zum Teil wird die bloße Be­haup­tung ei­nes Ver­s­toßes als genügend an­ge­se­hen (Bult­mann aaO Rdn. 113; He­ring aaO; Prölss/Arm­brüster aaO).

Es fin­den sich auch hier wei­te­re Dif­fe­ren­zie­run­gen et­wa zwi­schen der An­dro­hung ei­ner be­triebs­be­ding­ten, be­gründungs­lo­sen oder per­so­nen­be­zo­ge­nen Kündi­gung ei­ner­seits, die noch kei­nen Ver­s­toß ent­hiel­ten, und der An­dro­hung ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung an­de­rer­seits, bei der der Ver­s­toß in den un­ter­stell­ten Ar­beits­ver­trags­ver­let­zun­gen des Ar­beit­neh­mers und nicht in der Ankündi­gung lie­gen soll (z.B. Bau­er, NJW 2008, 1496, 1498 f.; Mai­er aaO § 14 ARB 75 Rdn. 53).

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2. Die­se Ansätze tra­gen - je­den­falls zum Teil - nicht hin­rei­chend den Grundsätzen Rech­nung, die der Se­nat in sei­ner seit lan­gem ge­fes­tig­ten, auch von der Rechts­leh­re nicht in Fra­ge ge­stell­ten Recht­spre­chung zu der Be­stim­mung des ver­s­toßabhängi­gen Rechts­schutz­fal­les i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB ent­wi­ckelt hat. Auf die vor­ge­nann­ten Dif­fe­ren­zie­run­gen vor al­lem zwi­schen Kündi­gungs­an­dro­hung und Kündi­gungs­aus­spruch, ver­hal­tens- und be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen und ein­ge­tre­te­nen oder noch be­vor­ste­hen­den Be­ein­träch­ti­gun­gen der Rechts­po­si­ti­on des Ver­si­che­rungs­neh­mers kommt es nicht an. Eben­so we­nig gibt es ei­ne be­son­de­re Fall­grup­pe für Kündi­gun­gen von Ver­trags­verhält­nis­sen oder gar spe­zi­ell für be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen von Ar­beits­verhält­nis­sen. Ent­schei­dend sind al­lein die Be­haup­tun­gen des Ver­si­che­rungs­neh­mers, mit de­nen er sei­nem Ver­trags­part­ner ei­nen Pflich­ten­ver­s­toß an­las­tet (so auch OLG Saarbrücken aaO und OLG Köln VersR 2008, 1489, 1490).

Aus der maßgeb­li­chen Sicht ei­nes durch­schnitt­li­chen, um Verständ­nis bemühten Ver­si­che­rungs­neh­mers oh­ne ver­si­che­rungs­recht­li­che Spe­zi­al­kennt­nis­se (BGHZ 123, 83, 85 und ständig) ist ein Rechts­schutz-fall i.S. von § 14 (3) Satz 1 ARB an­zu­neh­men, wenn das Vor­brin­gen des Ver­si­che­rungs­neh­mers (ers­tens) ei­nen ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen­kern - im Ge­gen­satz zu ei­nem bloßen Wert­ur­teil - enthält, mit dem er (zwei­tens) den Vor­wurf ei­nes Rechts­ver­s­toßes ver­bin­det und wor­auf er dann (drit­tens) sei­ne In­ter­es­sen­ver­fol­gung stützt (vgl. zu­letzt Se­nats­be­schluss vom 17. Ok­to­ber 2007 - IV ZR 37/07 - VersR 2008, 113; Se­nats­ur­tei­le vom 28. Sep­tem­ber 2005 - IV ZR 106/04 - VersR 2005, 1684 und 19. März 2003 - IV ZR 139/01 - VersR 2003, 638; Wendt, MDR 2008, 717, 718, 721 und r+s 2008, 221, 222, 226 f.).

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a) Der vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­chen­kern muss da­bei die Be­ur­tei­lung er­lau­ben, ob der da­mit be­schrie­be­ne Vor­gang den zwi­schen den Par­tei­en aus­ge­bro­che­nen Kon­flikt je­den­falls mit aus­gelöst hat, al­so ge­eig­net ge­we­sen ist, den Keim für ei­ne (zukünf­ti­ge) recht­li­che Aus­ein­an­der­set­zung zu le­gen. Wei­te­rer qua­li­fi­zie­ren­der Vor­aus­set­zun­gen be­darf es in­so­fern nicht; ein adäqua­ter Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang reicht mit­hin aus (Se­nats­ur­tei­le vom 28. Sep­tem­ber 2005 aaO un­ter I 3 a und 20. März 1985 - IVa ZR 186/83 - VersR 1985, 540 un­ter 3).

b) Bei dem da­mit ver­bun­de­nen Vor­wurf ist auf die für den Ver­s­toß ge­ge­be­ne Be­gründung ab­zu­stel­len (Se­nats­be­schluss vom 17. Ok­to­ber 2007 aaO Tz. 3; Se­nats­ur­teil vom 28. Sep­tem­ber 2005 aaO un­ter I 2 a). Auf die­ser Grund­la­ge löst be­reits ei­ne dar­in ent­hal­te­ne bloße Be­haup­tung ei­nes Pflicht­ver­s­toßes un­abhängig von ih­rer Be­rech­ti­gung oder Er­weis­lich­keit den Ver­si­che­rungs­fall aus. Auf die Schlüssig­keit, Sub­stan­ti­iert­heit oder Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit die­ser Be­haup­tung in den je­wei­li­gen Aus­ein­an­der­set­zun­gen kommt es da­ge­gen nicht an (Se­nats­ur­teil vom 20. März 1985 aaO un­ter 3 c). Erst recht spielt es dann kei­ne Rol­le, ob es nach die­ser Dar­stel­lung tatsächlich zu ei­nem Ver­s­toß ge­kom­men ist, der dann auch noch den Ver­trags­part­ner be­reits in sei­ner Rechts­po­si­ti­on be­ein­träch­tigt. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob ei­ne be­haup­te­te Pflicht­ver­let­zung zur Grund­la­ge ei­ner recht­li­chen Strei­tig­keit wird. Das ist der Fall, wenn ei­ne der strei­ten­den Par­tei­en den so um­schrie­be­nen - an­geb­li­chen - Ver­s­toß der Ge­gen­sei­te zur Stützung sei­ner Po­si­ti­on her­an­zieht. Un­be­ach­tet blei­ben dem­ge­genüber nur sol­che Vorwürfe, die zwar er­ho­ben wer­den, je­doch nur als Bei­werk ("Ko­lo­rit") die­nen (vgl. Se¬nats­ur­tei­le vom 14. März 1984 - IVa ZR 24/82 - VersR 1984, 530 un­ter I 3 b und vom 20. Ok­to­ber 1982 - IVa ZR 48/81 - VersR 1983, 125 un­ter III) und auch die­je­ni­gen Vorwürfe, die der Ver­si­che­rungs­neh­mer mögli-

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cher­wei­se aus­spricht, aber nicht zur Grund­la­ge sei­ner In­ter­es­sen­ver­fol­gung macht, für die er Rechts­schutz be­gehrt (vgl. Se­nats­be­schluss vom 17. Ok­to­ber 2007 aaO Tz. 3).

c) Die­ses wei­te Verständ­nis des Rechts­schutz­fal­les trägt den In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­part­ner Rech­nung. Dem Ver­si­che­rer bleibt je nach Sach­la­ge der Ein­wand man­geln­der Er­folgs­aus­sicht (§ 17 ARB) un­be­nom­men und der Ver­si­che­rungs­neh­mer ist vor ei­ner in­so­weit sonst dro­hen­den - schlei­chen­den - Aushöhlung des Leis­tungs­ver­spre­chens be­wahrt. Ab­ge­se­hen da­von kann die Fest­le­gung, wann erst­mals ernst­haft ein Pflich­ten­ver­s­toß an­ge­las­tet und der Ver­si­che­rungs­fall aus­gelöst wird, je nach Be­ginn oder Ab­lauf der Ver­si­che­rungs­zeit zu­guns­ten des ei­nen oder des an­de­ren Ver­trags­part­ners aus­schla­gen. Ei­ne ein­sei­ti­ge Begüns­ti­gung ei­ner Ver­trags­sei­te bei der Be­stim­mung, ob der ge­schil­der­te Ver­si­che­rungs­fall in ver­si­cher­ter Zeit liegt und des­we­gen die Ein­tritts­pflicht des Ver­si­che­rers aus­zulösen ver­mag, ist da­mit nicht ver­bun­den (vgl. Se­nats­ur­teil vom 20. März 1985 aaO un­ter 3 c a.E.).

Die­se Grundsätze ge­bie­ten bei­spiels­wei­se, ei­ne nach Dar­stel­lung des Ver­si­che­rungs­neh­mers un­zu­tref­fen­de fernmünd­li­che Aus­kunft ei­nes Sach­be­ar­bei­ters des Ver­si­che­rers, die be­gehr­te Ver­si­che­rungs­leis­tung nicht er­brin­gen zu müssen, be­reits als Ein­tritt ei­nes Rechts­schutz­fal­les zu wer­ten, da nach die­ser Be­haup­tung die Leis­tungs­pflicht der Ver­trags­la­ge wi­der­spre­chend ver­neint wor­den ist. Mit der vom Ver­si­che­rungs­neh­mer ge­ge­be­nen Be­gründung verstößt ei­ne in der Aus­kunft ent­hal­te­ne Ankündi­gung der Leis­tungs­a­b­leh­nung ge­gen die Leis­tungs­treue­pflicht, was den Ver­si­che­rungs­fall auslöst (vgl. Se­nats­ur­teil vom 28. Sep­tem­ber 2005 aaO).

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3. Im Streit­fall lie­gen die Din­ge ent­spre­chend.

Mit der vom Kläger ge­ge­be­nen Dar­stel­lung ist der Rechts­schutz­fall durch das Vor­ge­hen sei­ner Ar­beit­ge­be­rin, um das Beschäfti­gungs­verhält­nis mit ihm zu be­en­den, ein­ge­tre­ten.

Der Kläger hat ein tatsächli­ches Ge­sche­hen auf­ge­zeigt, mit dem er­den Vor­wurf ei­nes Rechts­ver­s­toßes durch sei­ne Ar­beit­ge­be­rin ver­bun­den hat: Sie ha­be ihm ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag an­ge­bo­ten, im Fal­le der Nicht­an­nah­me ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung an­ge­droht, später mit­ge­teilt, dass er von der ge­plan­ten Stel­len­re­du­zie­rung be­trof­fen sei, An­ga­ben zur So­zi­al­aus­wahl ver­wei­gert und dann zu­gleich ein be­fris­te­tes An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges un­ter­brei­tet. An der Ernst­haf­tig­keit, das Ar­beits­verhält­nis auf die­se Wei­se auf je­den Fall be­en­den und nicht et­wa nur vor­be­rei­ten­de Gespräche über Möglich­kei­ten von be­trieb­lich be­ding­ten Stel­len­re­du­zie­run­gen und de­ren et­wai­gen Um­set­zun­gen führen zu wol­len, be­steht nach die­sen Be­haup­tun­gen kein Zwei­fel. Auf die­se vom Kläger be­haup­te­ten Tat­sa­chen hat er den Vor­wurf ge­gründet, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be ih­re Fürsor­ge­pflicht ver­letzt und da­mit ei­ne Ver­trags­ver­let­zung be­gan­gen, sie ha­be ei­ne Kündi­gung - oh­ne Aus­kunft über die So­zi­al­aus­wahl - in Aus­sicht ge­stellt, die - weil so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt - rechts­wid­rig wäre. Schon mit die­sem vom Kläger be­haup­te­ten Ver­hal­ten be­ginnt sich die vom Rechts­schutz­ver­si­che­rer

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über­nom­me­ne Ge­fahr zu ver­wirk­li­chen. Mit ih­nen ist vom Kläger ein Ver­s­toß i.S. des § 14 (3) Satz 1 ARB aus­rei­chend dar­ge­tan. Ob sei­ne recht­li­che Be­wer­tung des Vor­ge­hens sei­ner Ar­beit­ge­be­rin zu­tref­fend ist, bleibt für den Ein­tritt des Rechts­schutz­fal­les oh­ne Be­deu­tung.

 

Ter­no 

Seif­fert 

Wendt

Dr. Kes­sal-Wulf 

Felsch