BAG, Ur­teil vom 21.03.2013, 2 AZR 60/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 60/12
17 Sa 512/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. März 2013

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 21. März 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 8. No­vem­ber 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen, be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Der 1956 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgänge­rin­nen seit Ju­li 1976 beschäftigt, zu­letzt als Tei­le­zu­rich­ter für ein Brut­to­mo­nats­ent­gelt in Höhe von 2.400,00 Eu­ro.

Am 2. Au­gust 2010 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den für ih­ren Be­trieb ge­bil­de­ten Be­triebs­rat darüber, dass das Un­ter­neh­men li­qui­diert und al­len ver­blie­be­nen 36 Ar­beit­neh­mern gekündigt wer­den sol­le. Sie überg­ab dem Be­triebs­rat die schrift­li­che Kündi­gung ih­res ein­zi­gen Auf­trag­ge­bers vom 29. Ju­li 2010, ein In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 2. Au­gust 2010 so­wie Anhörungs­schrei­ben zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen - ua. des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger - vom 3. Au­gust 2010. Der Be­triebs­rat wi­der­sprach den Kündi­gun­gen.

Mit Schrei­ben vom 20. Au­gust 2010 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. März 2011.

Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­triebs­rat sei vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Die Be­klag­te ha­be das er­for­der­li­che Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht ein­ge­lei­tet. Außer­dem sei kei­ne ord­nungs­gemäße Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet wor­den. Dies ha­be die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung zur Fol­ge. Im Übri­gen ver­s­toße die Kündi­gung ge­gen ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung von März 2010. Nach die­ser sei­en be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen bis zum Ab­lauf der Kurz­ar­beit aus­ge­schlos­sen. Der Kläger hat be­haup­tet, der

 

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Be­trieb sei nicht still­ge­legt, son­dern ent­we­der als ge­mein­sa­mer Be­trieb mit ei­nem Un­ter­neh­men in H fort­geführt wor­den oder sei auf die­ses über­ge­gan­gen. In je­dem Fall ha­be ei­ne So­zi­al­aus­wahl durch­geführt wer­den müssen.

Der Kläger hat be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. Au­gust 2010 das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det hat;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat be­haup­tet, es sei zunächst be­ab­sich­tigt ge­we­sen, den Be­trieb nach H zu ver­la­gern. Da­zu sei es nicht ge­kom­men, weil sie sämt­li­che Auf­träge ver­lo­ren ha­be. Sie ha­be al­len Ar­beit­neh­mern gekündigt. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ha­be sie nicht durchführen müssen. Die Pro­duk­ti­on sei ein­ge­stellt, al­le Mit­ar­bei­ter sei­en ent­las­sen, das An­la­ge­vermögen sei veräußert wor­den. Mit ei­nem am 11. Au­gust 2010 bei der Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­ge­nen Schrei­ben ha­be sie die Ent­las­sung von 36 Ar­beit­neh­mern an­ge­zeigt. Der An­zei­ge sei­en die Wi­dersprüche des Be­triebs­rats ge­gen sämt­li­che be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen bei­gefügt ge­we­sen. Die Agen­tur für Ar­beit ha­be die An­zei­ge mit dem Ver­merk „An­zei­ge vollständig und so­mit wirk­sam er­stat­tet am 12. Au­gust 2010“ ver­se­hen und mit Schrei­ben vom 12. Au­gust 2010 die Ent­las­sun­gen in­ner­halb der ge­nann­ten Fris­ten ge­neh­migt. Das not­wen­di­ge Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren sei ein­ge­hal­ten. Zu­dem führ­ten Mängel in die­sem Ver­fah­ren nicht zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung, je­den­falls dann nicht, wenn die Agen­tur für Ar­beit die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge als aus­rei­chend an­ge­se­hen ha­be.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 20. Au­gust 2010 zu Recht als un­wirk­sam an­ge­se­hen.

I. Die Kündi­gung ist gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB rechts­un­wirk­sam und hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en da­her nicht be­en­det. Die Be­klag­te hat we­der das nach § 17 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­che Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit dem Be­triebs­rat durch­geführt, noch gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG ei­ne ord­nungs­gemäße Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet. Bei­des führt zur Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gem. § 134 BGB. Ob wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe vor­lie­gen, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

1. Die Be­klag­te hat vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht das nach § 17 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­che Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durch­geführt.

a) Be­ab­sich­tigt der Ar­beit­ge­ber, nach § 17 Abs. 1 KSchG an­zei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, hat er dem Be­triebs­rat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG recht­zei­tig die zweck­dien­li­chen Auskünf­te zu er­tei­len und ihn schrift­lich über die im Ge­setz näher be­stimm­ten Umstände zu un­ter­rich­ten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ha­ben Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ins­be­son­de­re die Möglich­kei­ten zu be­ra­ten, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen ab­zu­mil­dern.

b) Die von der Be­klag­ten be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen wa­ren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG an­zei­ge­pflich­tig. Es soll­te al­len 36 Ar­beit­neh­mern in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen be­triebs­be­dingt gekündigt wer­den. Un­ter „Ent­las­sung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Aus­spruch der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­ste­hen (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BA­GE 117, 281 im An­schluss an EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885).

 

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c) Im Streit­fall muss nicht ent­schie­den wer­den, ob der Be­triebs­rat dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 2. Au­gust 2010 die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 6 KSchG er­for­der­li­chen An­ga­ben ent­neh­men konn­te. Die Be­klag­te hat mit ihm ent­ge­gen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG je­den­falls nicht die Möglich­kei­ten be­ra­ten, die Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen zu mil­dern, oder ihm zu­min­dest Ge­le­gen­heit hier­zu ge­ge­ben.

aa) Der Ar­beit­ge­ber, der be­ab­sich­tigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG an­zei­ge­pflich­ti­ge Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men, hat den Be­triebs­rat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schrift­lich ins­be­son­de­re zu un­ter­rich­ten über die Gründe für die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen, die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer, die Zahl und die Be­rufs­grup­pen der in der Re­gel beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer, den Zeit­raum, in dem die Ent­las­sun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len, und die vor­ge­se­he­nen Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer so­wie für die Be­rech­nung et­wai­ger Ab­fin­dun­gen. So­weit die ihm ge­genüber dem Be­triebs­rat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ob­lie­gen­den Pflich­ten mit de­nen aus § 102 Abs. 1 Be­trVG und § 111 Be­trVG übe­rein­stim­men, kann er sie gleich­zei­tig erfüllen (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23). Er muss in die­sem Fall hin­rei­chend klar­stel­len, dass und wel­chen Pflich­ten er gleich­zei­tig nach­kom­men will (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - aaO; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN; APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20). Die Pflicht zur Be­ra­tung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht da­bei über ei­ne bloße Anhörung deut­lich hin­aus (APS/Moll aaO Rn. 74). Der Ar­beit­ge­ber muss mit dem Be­triebs­rat über die Ent­las­sun­gen bzw. die Möglich­kei­ten ih­rer Ver­mei­dung ver­han­deln, ihm dies zu­min­dest an­bie­ten (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 58).

bb) Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, in­wie­fern ei­ne gleich­zei­ti­ge Erfüllung der Pflich­ten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 Be­trVG prak­tisch durchführ­bar ist (kri­tisch APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26). Im Streit­fall war dem Schrei­ben an den Be­triebs­rat vom 2. Au­gust 2010 nach der nicht zu be­an­stan­den­den Würdi­gung

 

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des Lan­des­ar­beits­ge­richts schon nicht zu ent­neh­men, dass die Be­klag­te mit sei­ner Über­mitt­lung zu­gleich ih­re Pflich­ten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllen und dem Be­triebs­rat Ge­le­gen­heit zur Be­ra­tung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ge­ben woll­te. Die Be­klag­te hat auch nicht be­haup­tet, mit dem Be­triebs­rat tatsächlich über die ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sung und de­ren Fol­gen be­ra­ten zu ha­ben.

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, aus den dem Be­triebs­rat über­ge­be­nen In­for­ma­tio­nen ha­be sich nicht er­ge­ben, dass mit den Anhörun­gen zu den be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen nach § 102 Be­trVG das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG ha­be ver­bun­den wer­den sol­len. Die gleich­zei­ti­ge Überg­a­be sämt­li­cher Anhörungsbögen ha­be der Be­triebs­rat man­gels nähe­rer Erläute­rung nur als Ein­lei­tung des Ver­fah­rens nach § 102 Be­trVG und nicht auch des Ver­fah­rens nach § 17 Abs. 2 KSchG ver­ste­hen können.

(2) Die Re­vi­si­on zeigt dies­bezüglich kei­nen Rechts­feh­ler auf. Das Schrei­ben an den Be­triebs­rat vom 2. Au­gust 2010 in­for­miert nach Dar­stel­lung der wirt­schaft­li­chen Hin­ter­gründe über die Ent­schei­dung des Ge­sell­schaf­ters der Be­klag­ten, das Un­ter­neh­men zu li­qui­die­ren. Vor­sorg­lich wer­de die Lis­te al­ler Mit­ar­bei­ter über­reicht, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se zu kündi­gen sei­en. Ei­nen Hin­weis dar­auf, der Be­triebs­rat er­hal­te Ge­le­gen­heit, die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen mit der Be­klag­ten zwecks mögli­cher Ver­mei­dung zu be­ra­ten, enthält das Schrei­ben nicht. Ein sol­cher Hin­weis lässt sich nicht der dor­ti­gen Be­mer­kung ent­neh­men, die Be­klag­te wer­de in den kom­men­den Ta­gen die not­wen­di­gen Schrit­te mit dem Be­triebs­rat ab­stim­men und hof­fe da­bei auf ei­ne ko­ope­ra­ti­ve Zu­sam­men­ar­beit und Un­terstützung. Dies lässt kei­ne Be­reit­schaft er­ken­nen, über die Ent­las­sun­gen bzw. die Möglich­kei­ten ih­rer Ver­mei­dung noch zu ver­han­deln. Nach dem ge­sam­ten In­halt des Schrei­bens muss­te der Be­triebs­rat die Kündi­gun­gen viel­mehr als be­reits be­schlos­se­ne Sa­che ver­ste­hen, die es nur­mehr ab­zu­wi­ckeln gel­te.

2. Wur­de zu­vor kein Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG durch­geführt, ist ei­ne im Rah­men ei­ner Mas­sen­ent­las­sung aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung - un­abhängig von dem Er­for­der­nis ei­ner ord­nungs­gemäßen An­zei­ge

 

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bei der Agen­tur für Ar­beit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - we­gen Ver­s­toßes ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB rechts­un­wirk­sam. Die Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ist ein ei­genständi­ges Wirk­sam­keits­er­for­der­nis für die Kündi­gung (KR/Wei­gand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Ap­pel DB 2005, 1002, 1004/1006; Rein­hard RdA 2007, 207, 211; Cle­menz FS Bau­er 2010, 229, 238; Krie­ger/Lud­wig NZA 2010, 919, 921; Schramm/Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung „für die Mas­sen­ent­las­sung“; aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies er­gibt ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 17 Abs. 2 KSchG.

a) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechts­geschäft, das ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot verstößt, nich­tig, wenn sich nicht aus dem Ge­setz ein an­de­res er­gibt. Das Ver­bot muss da­bei nicht un­mit­tel­bar im Ge­set­zes­wort­laut Aus­druck ge­fun­den ha­ben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der be­tref­fen­den Vor­schrift er­ge­ben. Maßge­bend ist in­so­weit die Reich­wei­te von de­ren Schutz­zweck (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38; 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BA­GE 130, 90).

b) § 17 Abs. 2 KSchG ist ein Ver­bots­ge­setz iSv. § 134 BGB. 

aa) § 17 KSchG dient der Um­set­zung der Richt­li­nie 98/59/EG vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (MERL). Die­se be­zweckt den Schutz der Ar­beit­neh­mer im Fal­le von Mas­sen­ent­las­sun­gen (EuGH 17. De­zem­ber 1998 - C-250/97 - [Lau­ge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Erwägungs­gründe Nr. 2). Kündi­gun­gen im Rah­men ei­ner Mas­sen­ent­las­sung dürfen vom Ar­beit­ge­ber erst aus­ge­spro­chen wer­den, wenn das nach Art. 2 MERL er­for­der­li­che Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren mit dem Be­triebs­rat durch­geführt ist (EuGH 10. Sep­tem­ber 2009 - C-44/08 - [Kes­kus­lit­to] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163; 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I-885; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81). Art. 2 Abs. 2 MERL be­stimmt, dass sich die Kon­sul­ta­tio­nen zu­min­dest auf die Möglich­keit, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu be­schränken, und die Möglich­keit er­stre­cken müssen, ih­re Fol­gen durch so­zia­le Be­gleit­maßnah­men

 

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zu mil­dern. Dem ent­spricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vor­schrift dient da­mit ih­rer­seits - zu­min­dest auch - dem Ar­beit­neh­mer­schutz (eben­so APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12). Sie zielt primär auf Maßnah­men, die die von ei­ner ge­plan­ten Mas­sen­ent­las­sung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer vor Ar­beits­lo­sig­keit be­wah­ren sol­len. Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ha­ben darüber zu be­ra­ten, ob und ggf. wie die Ent­las­sun­gen ver­mie­den wer­den können (BAG 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BA­GE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BA­GE 134, 176).

bb) Mit Blick auf die­sen Ge­set­zes­zweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als ge­setz­li­ches Ver­bot zu ver­ste­hen, Kündi­gun­gen vor Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens aus­zu­spre­chen.

(1) § 17 KSchG re­gelt nicht aus­drück­lich, wel­che Rechts­fol­ge ein Ver­s­toß ge­gen die Pflicht zur Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens mit dem Be­triebs­rat gem. Abs. 2 der Be­stim­mung hat. Eben­so we­nig lässt sich dies aus § 18 KSchG ent­neh­men.

(2) Auch die Richt­li­nie 98/59/EG be­stimmt nicht selbst die Rechts­fol­gen ei­nes Un­ter­blei­bens des nach Art. 2 MERL vor­ge­se­he­nen Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens. Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mit­glied­staa­ten je­doch Ver­fah­ren ein­rich­ten, mit de­nen die Ein­hal­tung der von der Richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen gewähr­leis­tet wer­den kann. Sie ha­ben da­bei dar­auf zu ach­ten, dass die Verstöße ge­gen das Uni­ons­recht nach sach­li­chen und ver­fah­rens­recht­li­chen Re­geln ge­ahn­det wer­den, die den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für nach Art und Schwe­re gleich­ar­ti­ge Verstöße ge­gen na­tio­na­les Recht gel­ten. Die Sank­ti­on muss wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend sein (EuGH 8. Ju­ni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479). Die den Mit­glied­staa­ten über­las­se­ne Um­set­zung die­ser Maßga­be darf der Richt­li­nie nicht ih­re prak­ti­sche Wirk­sam­keit neh­men (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653).

(3) Prak­ti­sche Wirk­sam­keit er­lan­gen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG ver­folg­ten Zie­le des Ar­beit­neh­mer­schut­zes al­lein da­durch, dass die

 

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Re­ge­lun­gen in § 17 Abs. 2 KSchG als ge­setz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB ver­stan­den wer­den, ei­ne Kündi­gung vor Ab­schluss des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens mit dem Be­triebs­rat zu erklären. Nur auf die­se Wei­se wird ver­hin­dert, dass der Ar­beit­ge­ber durch den Aus­spruch von Kündi­gun­gen un­um­kehr­ba­re Fak­ten schafft, be­vor das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durch­geführt ist. Für die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter wäre es er­heb­lich schwie­ri­ger, die „Rück­nah­me“ ei­ner be­reits aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung zu er­rei­chen als den Ver­zicht auf ei­ne nur be­ab­sich­tig­te Ent­las­sung (EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I-885). Wann das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren als aus­rei­chend durch­geführt und da­mit ab­ge­schlos­sen an­zu­se­hen ist, be­darf im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang kei­ner Ent­schei­dung. Ins­be­son­de­re kann of­fen­blei­ben, wie es zu be­wer­ten wäre, wenn sich der Be­triebs­rat der Be­ra­tung ver­wei­gert oder sie verzögert.

(a) An­de­re denk­ba­re Sank­tio­nen könn­ten den Ein­tritt voll­ende­ter Tat­sa­chen durch den Aus­spruch von Kündi­gun­gen vor Ab­schluss des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nicht ef­fek­tiv ver­hin­dern (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies gilt so­wohl für ei­nen mögli­chen Nach­teils­aus­gleichs­an­spruch nach § 113 Be­trVG als auch für mögli­che Sank­tio­nen nach § 121 Abs. 1 Be­trVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG. Es blie­be trotz ih­rer bei ei­ner Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se. Dem von der Richt­li­nie 98/59/EG in­ten­dier­ten Ar­beit­neh­mer­schutz ist auch nicht da­durch hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, dass die von ei­ner Mas­sen­ent­las­sung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer den Be­triebs­rat da­zu drängen können, sein Be­tei­li­gungs­recht durch­zu­set­zen. Ob um­ge­kehrt der Be­triebs­rat die Möglich­keit ha­ben muss, sein Be­tei­li­gungs­recht un­abhängig da­von ein­zu­for­dern, ob die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer die Un­wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gun­gen gel­tend ma­chen (vgl. da­zu Wißmann RdA 1998, 221, 226), be­darf in die­sem Zu­sam­men­hang eben­falls kei­ner Ent­schei­dung.

(b) Die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen bei ei­ner ge­gen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG ver­s­toßen­den Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (BAG
22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 37 ff.) macht ei­ne ef­fek­ti­ve Sank­ti­on für den Fall, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor

 

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Aus­spruch der Kündi­gung nicht in aus­rei­chen­der Wei­se durch­geführt wur­de, nicht ent­behr­lich (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Zwar wir­ken die Un­ter­rich­tungs- und Be­ra­tungs­pflich­ten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das An­zei­ge­ver­fah­ren hin­ein. Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und nach­fol­gen­de Kündi­gun­gen sind un­wirk­sam, wenn nicht der An­zei­ge gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­gefügt oder den Er­for­der­nis­sen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 75; im Ein­zel­nen 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37). Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selbständig ne­ben dem An­zei­ge­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG (eben­so BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 65; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56). Dies ent­spricht den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 98/59/EG. Auf die Fra­ge, ob die Richt­li­nie ei­nen be-stimm­ten zeit­li­chen Ab­lauf von Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats und An­zei­ge­er­stat­tung ver­langt, kommt es in­so­fern nicht an (zu ei­ner dar­aus re­sul­tie­ren­den Vor­la­ge­pflicht vgl. BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108). Der Ar­beit­ge­ber darf Mas­sen­ent­las­sun­gen je­den­falls erst nach dem En­de des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens und der Er­stat­tung der An­zei­ge vor­neh­men (EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885). Auch wenn bei­de Ver­fah­ren dem Ar­beit­neh­mer­schutz die­nen, tun sie dies auf un­ter­schied­li­che Wei­se. Die Kon­sul­ta­ti­on des Be­triebs­rats zielt in ers­ter Li­nie auf Maßnah­men, auf­grund de­rer die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen ver­mie­den wer­den können. Durch die kor­rek­te Erfüllung der An­zei­ge­pflicht soll die Agen­tur für Ar­beit in die La­ge ver­setzt wer­den, die Fol­gen der Ent­las­sun­gen für die Be­trof­fe­nen möglichst zu mil­dern.

Es er­scheint zu­dem nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein Ar­beit­ge­ber die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirk-sam er­stat­ten kann, oh­ne zu­vor oder zu­min­dest vor Aus­spruch der Kündi­gung das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 KSchG durch­geführt zu ha­ben. So kann die Dar­le­gung des Stands der Be­ra­tun­gen mit dem Be­triebs­rat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG er­ge­ben, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren noch nicht ab­ge­schlos­sen ist (vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b).

 

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cc) Hat die Agen­tur für Ar­beit die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge als aus­rei­chend an­ge­se­hen, steht dies ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht ent­ge­gen. Die Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt ne­ben dem An­zei­ge­er­for­der­nis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG ei­ne ei­genständi­ge Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Kündi­gung dar. Wird selbst ei­ne feh­ler­haf­te An­zei­ge durch ei­nen sol­chen Be­scheid der Agen­tur nicht ge­heilt (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28; 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.), so er­streckt sich der Be­scheid schon in­halt­lich nicht auf ei­nen kor­rek­ten Ab­lauf des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens.

3. Die Be­klag­te hat über­dies kei­ne den An­for­de­run­gen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügen­de Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet. Ih­rer An­zei­ge war we­der ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­gefügt, noch wa­ren die An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung gem. § 134 BGB.

a) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ver­pflich­tet ist, der Agen­tur für Ar­beit Ent­las­sun­gen an­zu­zei­gen, sei­ner schrift­li­chen An­zei­ge die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats „zu den Ent­las­sun­gen“ bei­zufügen. Ist ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ver­ein­bart wor­den, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass die­ser die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG er­setzt.

b) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auch dann wirk­sam, wenn zwar ei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nicht vor­liegt, der Ar­beit­ge­ber aber glaub­haft macht, dass er die­sen min­des­tens zwei Wo­chen vor Er­stat­tung der An­zei­ge nach Abs. 2 Satz 1 der Vor­schrift un­ter­rich­tet hat, und er gleich­zei­tig den Stand der Be­ra­tun­gen dar­legt.

c) Die Beifügung der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bzw. das Vor­brin­gen des Ar­beit­ge­bers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (BAG 13. De­zem­ber 2012 - 6 AZR

 

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5/12 - Rn. 67; 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52 mwN; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97).

d) Im Streit­fall lag kei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor. Der nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten am 11. Au­gust 2010 bei der Agen­tur für Ar­beit ein­ge­gan­ge­nen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge war kei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei­gefügt. Des­sen Wi­dersprüche ge­gen die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen stel­len ei­ne sol­che Stel­lung­nah­me nicht dar. Ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te war nicht ab­ge­schlos­sen. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ent­behr­lich­keit der Stel­lung­nah­me nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG la­gen nicht vor.

aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei­zufügen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats muss sich auf das Er­geb­nis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG er­for­der­li­chen Be­ra­tung be­zie­hen. Die Stel­lung­nah­me soll Aus­kunft darüber ge­ben, ob und wel­che Möglich­kei­ten der Be­triebs­rat sieht, die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen zu ver­mei­den, und be­le­gen, dass so­zia­le Maßnah­men mit ihm be­ra­ten und ggf. ge­trof­fen wor­den sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

bb) Die im Rah­men der Anhörung nach § 102 Be­trVG vom Be­triebs­rat erklärten Wi­dersprüche ge­gen die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen erfüllen die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht. Ih­nen war zwar mögli­cher­wei­se zu ent­neh­men, dass der Be­triebs­rat für al­le be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten sah und er die be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen da­her für ver­meid­bar hielt. Aus den Wi­der­spruchs­schrei­ben er­gibt sich aber nicht, dass sie das Er­geb­nis von Be­ra­tun­gen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG ge­we­sen wären. An­ders als das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren er­for­dern Anhörun­gen nach § 102 Be­trVG kei­ne Be­ra­tung zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat.

cc) Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt ge­we­sen sei­en. Sie hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be die Agen­tur für Ar­beit auf die dem Be­triebs­rat am 2. Au­gust 2010 er­teil­ten In­for­ma­tio­nen hin­ge­wie­sen. Un­be­scha­det der Fra­ge, ob sie da­mit die Un­ter­rich­tung

 

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nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaub­haft ge­macht hat, ist die­se je­den­falls nicht min­des­tens zwei Wo­chen vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folgt. Die Be­klag­te hat die An­zei­ge nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen be­reits am 11. Au­gust 2010 und da­mit vor Ab­lauf von zwei Wo­chen nach Überg­a­be der Un­ter­la­gen an den Be­triebs­rat er­stat­tet. Es kann da­hin­ste­hen, ob es außer­dem an ei­ner Dar­le­gung des Stands der Be­ra­tun­gen mit dem Be­triebs­rat fehl­te.

e) Die Prüfung, ob vor Aus­spruch der Kündi­gung vom 20. Au­gust 2010 ei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet wur­de, ist der ge­richt­li­chen Kon­trol­le auch dann nicht ent­zo­gen, wenn die Agen­tur für Ar­beit - wie die Be­klag­te be­haup­tet hat - am 12. Au­gust 2010 die Vollständig­keit der An­zei­ge bestätigt und mit Schrei­ben vom sel­ben Tag mit­ge­teilt hat, die Ent­las­sun­gen könn­ten wie an­ge­zeigt vor­ge­nom­men wer­den.

aa) Ei­ne nach § 20 KSchG auf der Grund­la­ge von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG ge­trof­fe­ne Ent­schei­dung der Agen­tur für Ar­beit über ei­ne Abkürzung oder Verlänge­rung der Sperr­frist steht ei­ner Über­prüfung der Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch die Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen nicht ent­ge­gen. Dies gilt selbst dann, wenn die Ent­schei­dung be­stands­kräftig ge­wor­den ist. Die Bin­dungs­wir­kung ei­nes sol­chen Be­scheids um­fasst nur sei­nen ei­gent­li­chen In­halt, dh. die Fest­set­zung der Dau­er der Sperr­frist, nicht aber die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (BAG 20. Sep­tem­ber 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28). Er ver­mag des­halb mögli­che Feh­ler der Mas­sen­ent­las­sungs-an­zei­ge nicht zu hei­len (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.). Für die frühe­re ab­wei­chen­de Recht­spre­chung (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe; 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BA­GE 84, 267; vgl. auch 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -), die auf der An­nah­me be­ruh­te, die Vor­schrif­ten der §§ 17 ff. KSchG ver­folg­ten ei­nen aus­sch­ließlich ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck, ist spätes­tens seit der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27. Ja­nu­ar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grund­la­ge ent­fal­len (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81 f.). Auch für die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz in ei­nen Fort­be­stand die­ser Recht­spre­chung be­steht seit­her kei­ne Ver­an­las­sung mehr.

 

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bb) Die Be­klag­te hat sich auf ei­nen Be­scheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht ein­mal be­ru­fen. Sie hat gel­tend ge­macht, die Agen­tur für Ar­beit ha­be die Vollständig­keit der An­zei­ge bestätigt und mit Schrei­ben vom 12. Au­gust 2010 die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen bei Ein­hal­tung der Sperr­frist ge­neh­migt. Tatsächlich enthält das Schrei­ben le­dig­lich den Hin­weis, die Ent­las­sun­gen könn­ten wie an­ge­zeigt vor­ge­nom­men wer­den. Bei sol­chen Erklärun­gen han­delt es sich nicht um Ent­schei­dun­gen, die ei­ner ma­te­ri­el­len Bin­dungs­wir­kung fähig wären (vgl. BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 69). Die Agen­tur für Ar­beit er­teilt in­so­fern ei­ne bloße Aus­kunft über ih­re Be­wer­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und de­ren ge­setz­li­che Rechts­fol­gen, oh­ne selbst ei­ne Re­ge­lung zu tref­fen.

f) Das Feh­len ei­ner wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hat eben­falls die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung zur Fol­ge. In der Erklärung der Kündi­gung oh­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge liegt ein Ver­s­toß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB (BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

aa) Auch das An­zei­ge­er­for­der­nis gem. Art. 3 MERL be­zweckt den Schutz der Ar­beit­neh­mer im Fal­le von Mas­sen­ent­las­sun­gen (EuGH 17. De­zem­ber 1998 - C-250/97 - [Lau­ge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwägungs­gründe zur MERL). Nach Art. 3 Abs. 1 Un­terabs. 3 MERL muss die An­zei­ge „al­le zweck­dien­li­chen An­ga­ben über ... die Kon­sul­ta­tio­nen der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter“ ent­hal­ten. „Ent­las­sun­gen“ im Sin­ne der MERL sind die Kündi­gungs­erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers. Die­ser darf sie erst nach Er­stat­tung der An­zei­ge ab­ge­ben (EuGH 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885).

bb) Der Um­set­zung die­ser Vor­ga­ben der Richt­li­nie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die An­zei­ge soll der Agen­tur für Ar­beit die Möglich­keit ver­schafft wer­den, recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder doch zum Auf­schub von Be­las­tun­gen des Ar­beits­markts ein­zu­lei­ten und für an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gun­gen der Be­trof­fe­nen zu sor­gen (BAG 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BA­GE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 -

 

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Rn. 20, BA­GE 134, 176). Hierfür ist der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - auch wenn Art. 3 MERL dies nicht aus­drück­lich for­dert - die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­zufügen oder - er­satz­wei­se - die Recht­zei­tig­keit der Kon­sul­ta­tio­nen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaub­haft zu ma­chen. Dies dient der Do­ku­men­ta­ti­on der Durchführung und ggf. des Er­geb­nis­ses der Kon­sul­ta­tio­nen (BAG 28. Ju­ni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Die Agen­tur für Ar­beit soll da­durch Kennt­nis auch von der Sicht­wei­se des Be­triebs­rats er­lan­gen.

cc) Prak­ti­sche Wirk­sam­keit er­lan­gen die­se mit dem An­zei­ge­er­for­der­nis ver­folg­ten Zie­le erst da­durch, dass die Re­ge­lun­gen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als ge­setz­li­ches Ver­bot iSv. § 134 BGB ver­stan­den wer­den, ei­ne Kündi­gung oh­ne die er­for­der­li­che Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu erklären (im Ein­zel­nen BAG 22. No­vem­ber 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff.).

II. Der An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Er ist auf ei­ne Beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­tet. Die­ser ist rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen.

III. Die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels hat gem. § 97 ZPO die Be­klag­te zu tra­gen.

Kreft 

Ber­ger 

Ra­chor

B. Schipp 

Wolf