BAG, Ur­teil vom 21.06.2012, 8 AZR 188/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 188/11
5 Sa 3/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ham­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Ju­ni 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Volz und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 27. Ok­to­ber 2010 - 5 Sa 3/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Kläge­rin macht ge­gen die Be­klag­te Entschädi­gungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche gel­tend, da sie von ihr bei ei­ner Be­wer­bung we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert wur­de.

Die Be­klag­te such­te mit ei­ner am 15. No­vem­ber 2007 veröffent­lich­ten Stel­len­an­zei­ge Mit­ar­bei­ter für das von ihr be­trie­be­ne Call­cen­ter. Die An­zei­ge lau­te­te aus­zugs­wei­se:

„CALL CEN­TER AGEN­TS

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Auf die An­zei­ge be­warb sich die da­mals 41-jähri­ge, ar­beits­su­chen­de Kläge­rin. Ih­rer Be­wer­bung fügte sie ei­nen vollständi­gen ta­bel­la­ri­schen Le­bens­lauf bei. Die Be­klag­te stell­te zwei an­de­re Be­wer­be­rin­nen der Ge­burts­jahrgänge 1985 und 1987 zum 19. No­vem­ber 2007 ein. Am glei­chen Tag sag­te sie der Kläge­rin te­le­fo­nisch ab, wo­bei der ge­naue Gesprächs­in­halt strei­tig ist. Mit Post­stem­pel vom 21. No­vem­ber 2007 schick­te sie der Kläge­rin ih­re Be­wer-
 

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bungs­un­ter­la­gen zurück. Sie fügte ei­ne hand­schrift­li­che No­tiz bei, der zu­fol­ge „al­le Plätze be­legt“ sei­en. Wei­te­re, ähn­li­che Stel­len­an­zei­gen schal­te­te die Be­klag­te am 22. No­vem­ber 2007 und am 9. April 2008.

Oh­ne vor­he­ri­ge schrift­li­che Gel­tend­ma­chung reich­te die Kläge­rin beim Ar­beits­ge­richt Ham­burg am 29. Ja­nu­ar 2008 die vor­lie­gen­de Kla­ge ein, die der Be­klag­ten am 2. Fe­bru­ar 2008 zu­ge­stellt wur­de.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie sei we­gen ih­res Al­ters bei der Stel­len­be­set­zung be­nach­tei­ligt wor­den. Schon der In­halt der Stel­len­an­zei­ge wei­se auf ei­ne sol­che Dis­kri­mi­nie­rung hin. Im Te­le­fo­nat vom 19. No­vem­ber 2007 sei ihr zu­dem mit­ge­teilt wor­den, sie ent­spre­che nicht dem Be­wer­ber­pro­fil der Be­klag­ten. Ne­ben ei­ner Entschädi­gung iHv. drei Mo­nats­gehältern sei ihr da­her die Be­klag­te auch zum Er­satz der ma­te­ri­el­len Schäden ver­pflich­tet, wo­zu ne­ben den Be­wer­bungs­kos­ten iHv. 1,59 Eu­ro (Por­to, Pa­pier) die An­walts­kos­ten der ers­ten In­stanz iHv. 1.139,43 Eu­ro gehörten. Die Kläge­rin hat die Mei­nung ver­tre­ten, die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG ver­s­toße ge­gen die uni­ons­recht­li­chen Ge­bo­te der Gleich­wer­tig­keit und der Ef­fek­ti­vität. Letz­te­res gel­te auch für § 12a ArbGG, da die erst­in­stanz­lich zu tra­gen­den An­walts­kos­ten ei­ne nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG be­grenz­te Entschädi­gung im­mer teil­wei­se auf­zehr­ten.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie Scha­dens­er­satz iHv. 1,59 Eu­ro zu zah­len nebst fünf Pro­zent­punk­ten Zin­sen p.a. über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne Entschädi­gung von 5.709,00 Eu­ro zu zah­len nebst fünf Pro-zent­punk­ten Zin­sen p.a. über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ent­stan­de­ne Kos­ten für die an­walt­li­che Ver­tre­tung im Ver­fah­ren ers­ter In­stanz iHv. 1.139,43 Eu­ro zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die Be­wer­bung der Kläge­rin sei am 19. No­vem­ber 2007 bei ihr ein­ge­gan­gen, als die bei­den of­fe­nen Stel­len schon
 

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be­setzt ge­we­sen sei­en. Dies ha­be man der Kläge­rin im Te­le­fon­gespräch vom 19. No­vem­ber 2007 mit­ge­teilt. Sie beschäfti­ge auch älte­re Ar­beit­neh­mer. Je­den­falls ha­be die Kläge­rin die wirk­sa­me Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht ein­ge­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit Be­schluss vom 3. Ju­ni 2009 hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt:

„Verstößt ei­ne na­tio­na­le Ge­setz­ge­bung, nach der (außer­halb von kol­lek­tiv­recht­li­chen Re­ge­lun­gen) zur schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens- und/oder Entschädi­gungs­an­spru­ches we­gen Dis­kri­mi­nie­rung bei der Ein­stel­lung ei­ne Frist von zwei Mo­na­ten nach Emp­fang der Ab­leh­nung - oder im We­ge der Aus­le­gung: nach Kennt­nis der Dis­kri­mi­nie­rung - gilt, ge­gen Primärrecht der EG (Gewähr­leis­tung ei­nes ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes) und/oder das ge­mein­schafts­recht­li­che Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung, Richt­li­nie 2000/78/EG vom 27. No­vem­ber 2000, wenn für gleich­wer­ti­ge Ansprüche nach na­tio­na­lem Recht dreijähri­ge Verjährungs­fris­ten gel­ten und/oder das Ver­schlech­te­rungs­ver­bot gemäß Art. 8 der Richt­li­nie 2000/78/EG, wenn ei­ne frühe­re na­tio­na­le Vor­schrift bei der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts ei­ne länge­re Aus­schluss­frist vor­sah?“

Mit Ur­teil vom 8. Ju­li 2010 (- C-246/09 - [Buli­cke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8) hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on für Recht er­kannt:

„1. Das Primärrecht der Uni­on und Art. 9 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf sind da­hin aus­zu­le­gen, dass sie ei­ner na­tio­na­len Ver­fah­rens­vor­schrift nicht ent­ge­gen­ste­hen, wo­nach der­je­ni­ge, der bei der Ein­stel­lung we­gen des Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den ist, sei­ne Ansprüche auf Er­satz des Vermögens- und Nicht­vermögens­scha­dens ge­genüber dem­je­ni­gen, von dem die­se Dis­kri­mi­nie­rung aus­geht, in­ner­halb von zwei Mo­na­ten gel­tend ma­chen muss, so­fern

- zum ei­nen die­se Frist nicht we­ni­ger güns­tig ist als die für ver­gleich­ba­re in­ner­staat­li­che
 

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Rechts­be­hel­fe im Be­reich des Ar­beits­rechts,

- zum an­de­ren die Fest­le­gung des Zeit­punkts, mit dem der Lauf die­ser Frist be­ginnt, die Ausübung der von der Richt­li­nie ver­lie­he­nen Rech­te nicht unmöglich macht oder übermäßig er­schwert.

Es ist Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts, zu prüfen, ob die­se bei­den Be­din­gun­gen erfüllt sind.

2. Art. 8 der Richt­li­nie 2000/78 ist da­hin aus­zu­le­gen, dass er ei­ner zur Um­set­zung die­ser Richt­li­nie er­las-enen na­tio­na­len Ver­fah­rens­vor­schrift nicht ent­ge­gen­steht, in de­ren Fol­ge ei­ne frühe­re Re­ge­lung geändert wor­den ist, die ei­ne Frist für die Gel­tend­ma­chung ei­nes Entschädi­gungs­an­spruchs bei ge­schlechts­be­zo­ge­ner Dis­kri­mi­nie­rung vor­sah.“
 

So­dann hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Ur­teil vom 27. Ok­to­ber 2010 die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Entschädi­gungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Ein ihr mögli­cher­wei­se zu­ste­hen­der Entschädi­gungs­an­spruch ist wie ein et­wa be­ste­hen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch ver­fal­len.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Zwar ha­be die Kläge­rin mit der von der Be­klag­ten ver­fass­ten, ge­gen § 11 AGG ver­s­toßen­den Stel­len­an­zei­ge ein In­diz iSd. § 22 AGG vor­ge­tra­gen. Auch sei­en die Be­wer­bungs­ver­fah­ren nicht ab­ge­schlos­sen ge­we­sen, da am 22. No­vem­ber 2007 die nächs­te dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung er­schie­nen sei. Je­doch ha­be die Kläge­rin die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht ge­wahrt. Um dem Ef­fek­ti­vitäts­ge­bot zu genügen, müsse § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG eu­ro­pa­rechts­kon­form da­hin aus­ge­legt wer­den, dass die Frist erst mit Kennt­nis­er­lan­gung von der Dis­kri­mi­nie­rung be­gin­ne. In An­be­tracht des

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dis­kri­mi­nie­ren­den In­halts der Stel­len­an­zei­ge ha­be ei­ne sol­che Kennt­nis der Kläge­rin schon mit der Ab­sa­ge am 19. oder 21. No­vem­ber 2007 be­stan­den. Die Kla­ge­ein­rei­chung am 29. Ja­nu­ar 2008 wah­re da­her die Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht. Die Frist sei auch nicht we­ni­ger güns­tig als ver­gleich­ba­re in­ner­staat­li­che Rechts­be­hel­fe im Be­reich des Ar­beits­rechts. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber ha­be selbst für das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ei­ne Rei­he von deut­lich un­ter zwei Mo­na­ten lie­gen­den Fris­ten nor­miert, die die Ar­beit­neh­mer ein­zu­hal­ten hätten, um ih­re Rech­te ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber nicht zu ver­lie­ren.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

I. Ein et­wai­ger Entschädi­gungs­an­spruch der Kläge­rin nach § 15 Abs. 2 AGG ist we­gen ver­späte­ter Gel­tend­ma­chung ver­fal­len (§ 15 Abs. 4 AGG).

1. Der von der Kläge­rin ge­stell­te be­zif­fer­te Zah­lungs­an­trag ist hin­rei­chend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO be­stimmt. Die Kläge­rin hat die von ihr nach § 15 Abs. 2 AGG be­gehr­te an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung be­zif­fert und Tat­sa­chen be­nannt, die den gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­be­trag recht­fer­ti­gen sol­len.

2. Das am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG fin­det auf den Streit­fall An­wen­dung.

a) Der persönli­che An­wen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Die Kläge­rin ist als Be­wer­be­rin „Beschäftig­te“ iSd. AGG. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG gel­ten als Beschäftig­te auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis. Da­bei kann sich die Be­klag­te nicht dar­auf be­ru­fen, die Be­wer­bung der Kläge­rin sei bei ihr erst nach der Be­set­zungs­ent­schei­dung über zwei Stel­len ein­ge­gan­gen. Je­den­falls hat die Be­klag­te noch wei­te­re Be­wer­ber ge­sucht, wie sich ih­rer An­zei­ge vom 22. No­vem­ber 2007 ent­neh­men lässt.

b) Die Be­klag­te ist als „Ar­beit­ge­be­rin“ pas­siv­le­gi­ti­miert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des Ge­set­zes, wer „Per­so­nen nach
 

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Ab­satz 1“ des § 6 AGG „beschäftigt“. Ar­beit­ge­ber ist al­so der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis bit­tet (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 580/09 - EzA AGG § 22 Nr. 3; 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 370/09 - AP SGB IX § 81 Nr. 19 = EzA AGG § 15 Nr. 11).

3. Die Kläge­rin hat die nach § 15 Abs. 4 AGG für die Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG ein­zu­hal­ten­de Frist von zwei Mo­na­ten nicht ge­wahrt. Bei die­ser Frist han­delt es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­frist (vgl. Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 91; v. Ro­et­te­ken AGG Stand April 2012 § 15 Rn. 101; Däubler/Bertz­bach/Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 99; KR/Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 50; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 66), de­ren Ein­hal­tung - wie bei ta­rif­ver­trag­li­chen Aus­schluss­fris­ten - von Amts we­gen zu be­ach­ten ist (vgl. GMP/Ger­mel­mann 7. Aufl. § 61b Rn. 10; Pa­landt/Wei­den­kaff 71. Aufl. § 15 AGG Rn. 8; ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 33).

a) Die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG verstößt nicht ge­gen Eu­ro­pa­recht.

aa) Aus­drück­lich las­sen Art. 9 Abs. 3 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf, Art. 7 Abs. 3 der Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft und Art. 17 Abs. 3 der Richt­li­nie 2006/54/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 5. Ju­li 2006 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Chan­cen­gleich­heit und Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en in Ar­beits- und Beschäfti­gungs­fra­gen ein­zel­staat­li­che Re­ge­lun­gen über Fris­ten für die Rechts­ver­fol­gung be­tref­fend den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz un­berührt.

bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ist es man­gels ei­ner ein­schlägi­gen Ge­mein­schafts­re­ge­lung Sa­che der in­ner­staat­li­chen Rechts­ord­nung der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten, die zuständi­gen Ge­rich­te und die Aus­ge­stal­tung von Ver­fah­ren, die den Schutz der dem Bürger

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aus dem Uni­ons­recht er­wach­sen­den Rech­te gewähr­leis­ten sol­len, zu be­stim­men. Da­bei dürfen die­se Ver­fah­ren nicht we­ni­ger güns­tig ge­stal­tet sein als bei ent­spre­chen­den Kla­gen, die nur in­ner­staat­li­ches Recht be­tref­fen (Grund­satz der Äqui­va­lenz), und die Ausübung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung ver­lie­he­nen Rech­te nicht prak­tisch unmöglich ma­chen oder übermäßig er­schwe­ren (Grund­satz der Ef­fek­ti­vität; vgl. EuGH 8. Ju­li 2010 - C-246/09 - [Buli­cke] Slg. 2010, I-7003 = AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 16 = EzA AGG § 15 Nr. 8).

cc) § 15 Abs. 4 AGG verstößt nicht ge­gen den Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit (Äqui­va­lenz). Nach deut­schem Recht be­steht kei­ne, ei­ner Kla­ge auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­gleich­ba­re, nach ih­ren Ver­fah­rens­mo­da­litäten güns­ti­ge­re Kla­ge­art. Dies hat der Se­nat be­reits mit sei­nen Ur­tei­len vom 15. März 2012 (- 8 AZR 37/11 - Rn. 32 - 48, NZA 2012, 910 und - 8 AZR 160/11 - Rn. 30 - 46) mit ausführ­li­cher Be­gründung ent­schie­den, auf die zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen ver­wie­sen wird.

dd) Eben­so we­nig verstößt § 15 Abs. 4 AGG ge­gen den Ef­fek­ti­vitäts­grund­satz, wie der Se­nat gleich­falls mit sei­nen Ur­tei­len vom 15. März 2012 er­kannt hat (- 8 AZR 37/11 - Rn. 49 - 53, NZA 2012, 910 und - 8 AZR 160/11 - Rn. 47 - 51). Al­ler­dings ist § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes an­ge­streb­ten be­ruf­li­chen Auf­stiegs uni­ons­rechts­kon­form da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die Frist nicht vor dem Zeit­punkt be­ginnt, zu dem der Beschäftig­te Kennt­nis von der Be­nach­tei­li­gung er­langt. Hierüber gibt die bloße Ab­leh­nung der Be­wer­bung durch den Ar­beit­ge­ber nicht in je­dem Fall zwin­gend Aus­kunft (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 54 - 59, aaO).

b) Mit der Ab­leh­nung im Te­le­fon­gespräch vom 19. No­vem­ber 2007 hat­te die Kläge­rin Kennt­nis von den an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen. Durch das Te­le­fo­nat wuss­te sie, dass ih­re Be­wer­bung kei­ne Berück­sich­ti­gung für das Aus­wahl­ver­fah­ren ge­fun­den hat oder fin­den wird. Ein Nach­teil im Sin­ne ei­ner un­mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt im Fal­le ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung be­reits dann vor, wenn die Beschäftig­te nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wird. Die Be­nach­tei­li­gung liegt in der Ver­sa­gung ei­ner Chan­ce (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 -
 

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AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21). Da im Zeit­punkt der Ab­sa­ge die Kläge­rin Kennt­nis vom In­halt der Stel­len­an­zei­ge hat­te, die die Be­klag­te am 15. No­vem­ber 2007 veröffent­li­chen ließ und die ge­gen § 11 AGG ver­stieß, war sie seit dem 19. No­vem­ber 2007 in der La­ge, Entschädi­gungs­ansprüche ge­gen-über der Be­klag­ten gel­tend zu ma­chen. Nach dem ei­ge­nen, von der Be­klag­ten je­doch be­strit­te­nen Vor­trag, ist die Kläge­rin zu­dem in dem Te­le­fon­gespräch di­rekt auf die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung auf­grund des Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals „Al­ter“ ver­wie­sen wor­den, da sie „dem Be­wer­ber­pro­fil nicht ent­spre­che“.

Mit ih­rer Aus­schrei­bung such­te die Be­klag­te Be­wer­ber im Al­ter „zwi­schen 18 - 35 Jah­re“ und dif­fe­ren­zier­te da­mit nach dem verpönten Merk­mal des Al­ters. Die Aus­schrei­bung ver­stieß ge­gen § 7 Abs. 1 AGG, was nach der Recht­spre­chung des Se­nats die Ver­mu­tung be­gründet, die Be­nach­tei­li­gung sei we­gen des in der Aus­schrei­bung be­zeich­ne­ten Merk­mals er­folgt (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 59, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - Rn. 63, BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3 zu § 611b BGB aF; 14. März 1989 - 8 AZR 447/87 - BA­GE 61, 209 = AP BGB § 611a Nr. 5 = EzA BGB § 611a Nr. 4 zu § 611a BGB aF).

c) Die Zwei­mo­nats­frist be­gann da­nach am 20. No­vem­ber 2007 (§ 187 Abs. 1 BGB) und en­de­te am 21. Ja­nu­ar 2008 (§ 188 Abs. 2, § 193 BGB), nach­dem der 19. Ja­nu­ar 2008 auf ei­nen Sonn­abend fiel. Zwar wird die von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ge­for­der­te Schrift­form auch durch ei­ne ge­richt­li­che Kla­ge ge­wahrt (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2000 - 9 AZR 1/00 - zu I 2 b bb der Gründe, BA­GE 96, 352 = AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 154 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 135; 24. Ju­ni 1960 - 1 AZR 29/58 - zu 1 der Gründe, BA­GE 9, 296 = AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 5 zu ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten; Däubler/Bertz­bach/Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 110; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 73), al­ler­dings setzt dies vor­aus, dass die Kla­ge recht­zei­tig zu­ge­stellt wird; § 167 ZPO fin­det kei­ne An­wen­dung (vgl. BAG 8. März 1976 - 5 AZR 361/75 - zu 3 a der Gründe, AP ZPO § 496 Nr. 4 = EzA
 

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TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 26). Die am 29. Ja­nu­ar 2008 bei Ge­richt ein­ge­reich­te und der Be­klag­ten am 2. Fe­bru­ar 2008 zu­ge­stell­te Kla­ge wahr­te die am 21. Ja­nu­ar 2008 ab­ge­lau­fe­ne Frist nicht.

II. Die Kläge­rin hat ge­gen die Be­klag­te auch kei­nen An­spruch auf Er­satz des Nicht­vermögens­scha­dens we­gen Ver­let­zung des All­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts gemäß § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG.

1. Vor­aus­set­zung ei­nes An­spruchs aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ist, dass der Ar­beit­ge­ber das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht schwer­wie­gend ver­letzt hat oder dem Ar­beit­ge­ber ein schwer­wie­gen­der Ver­schul­dens­vor­wurf zu ma­chen ist; ge­ringfügi­ge Ein­grif­fe lösen kei­ne Entschädi­gungs­ansprüche aus (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3). Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist, dass die Be­ein­träch­ti­gung nicht in an­de­rer Wei­se be­frie­di­gend aus­ge­gli­chen wer­den kann (vgl. BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). Ob ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung vor­liegt, hängt von Art, Be­deu­tung und Trag­wei­te des Ein­griffs, An­lass und Be­weg­grund des Han­deln­den so­wie dem Grad sei­nes Ver­schul­dens ab, wo­bei zu berück­sich­ti­gen ist, in wel­che geschütz­ten Be­rei­che ein­ge­grif­fen wur­de (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - aaO). Ei­ne Haf­tung kommt ins­be­son­de­re nur bei ei­nem Ver­schul­den (§ 276 BGB) in Be­tracht.

Nach den all­ge­mei­nen Dar­le­gungs- und Be­weis­last­re­geln hat der Geschädig­te sämt­li­che an­spruchs­be­gründen­den Tat­sa­chen dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen. § 22 AGG bie­tet für die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs aus § 823 Abs. 1 BGB we­gen Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts kei­ne Er­leich­te­run­gen (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 65 ff. mwN, NZA 2012, 910).

2. We­der aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch aus den Be­haup­tun­gen der Kläge­rin er­gibt sich ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung ih­res Persönlich­keits­rechts oder ein schwer­wie­gen­der Ver­schul­dens­vor­wurf, der der Be­klag­ten zu ma­chen wäre. Auch wenn die­se un­ter Ver­s­toß ge­gen § 7 Abs. 1,

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§ 11 AGG Ar­beitsplätze al­ters­dis­kri­mi­nie­rend aus­ge­schrie­ben hat, genügt das nicht, um ei­ne Entschädi­gungs­pflicht nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG aus­zulösen, wie es bei ei­ner „Her­abwürdi­gung“ (BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 636/08 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 41 = EzA AGG § 15 Nr. 3) ge­ge­be­nen­falls an­zu­neh­men wäre. Ei­ne „Her­abwürdi­gung“ er­gibt sich nicht aus Form und In­halt der Ab­leh­nun­gen, und zwar we­der aus dem In­halt des Te­le­fo­nats vom 19. No­vem­ber 2007, selbst wenn man des­sen In­halt mit der Dar­stel­lung der Kläge­rin un­ter­stellt, noch aus der hand­schrift­li­chen Ab­leh­nungs­no­tiz vom 21. No­vem­ber 2007.

III. Den Er­satz der von ihr gel­tend ge­mach­ten ma­te­ri­el­len Schäden - Be­wer­bungs­kos­ten und Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung - kann die Kläge­rin schon des­we­gen nicht von der Be­klag­ten nach § 15 Abs. 1 AGG ver­lan­gen, da sie auch in­so­weit die in § 15 Abs. 4 AGG ge­re­gel­te Aus­schluss­frist nicht ein­ge­hal­ten hat.

1. Auch und so­weit die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG ma­te­ri­el­le Scha­dens­er­satz­ansprüche er­fasst, verstößt sie nicht ge­gen den primärrecht­li­chen Grund­satz der Gleich­wer­tig­keit. Nach na­tio­na­lem Recht be­stand kein dem Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG ver­gleich­ba­rer An­spruch ei­nes er­folg­lo­sen Stel­len­be­wer­bers bei Ver­let­zung des In­klu­si­ons­in­ter­es­ses oder in Be­zug auf an­de­re, ver­gleich­ba­re Merk­ma­le. Es gilt in­so­weit grundsätz­lich das für die Gleich­wer­tig­keit des Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG Aus­geführ­te.

a) Durch die Ver­ab­schie­dung des AGG hat der deut­sche Ge­setz­ge­ber in Um­set­zung der Richt­li­nie 2000/43/EG, der Richt­li­nie 2000/78/EG, der Richt­li­nie 2002/73/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 23. Sep­tem­ber 2002 zur Ände­rung der Richt­li­nie 76/207/EWG des Ra­tes zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen und der Richt­li­nie 2004/113/EG des Ra­tes vom 13. De­zem­ber 2004 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en beim Zu­gang zu
 

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und bei der Ver­sor­gung mit Gütern und Dienst­leis­tun­gen zu­vor schon be­ste­hen­de ein­zel­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te erst­mals zu ei­nem um­fas­sen­den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz in Deutsch­land aus­ge­baut. Zur ef­fek­ti­ven Durch­set­zung dient da­bei in be­son­de­rer Wei­se die in § 22 AGG ge­trof­fe­ne Be­weis­last­ver­tei­lung. Die vom Grund­satz der Pri­vat­au­to­no­mie ge­prägte deut­sche Rechts­ord­nung un­ter­schei­det sich grund­le­gend vom eu­ropäischen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs-recht. Auf­ga­ben, die in an­de­ren Rechts­ord­nun­gen dem Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz zu­ka­men und zu­kom­men, über­nah­men in der Ver­gan­gen­heit in der deut­schen Rechts­ord­nung für be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se teil­wei­se als funk­tio­nel­le Äqui­va­len­te der all­ge­mei­ne Kündi­gungs­schutz oder bei der Gewährung von Leis­tun­gen der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. An die­sen ist je­doch der Ar­beit­ge­ber bei der Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen nicht ge­bun­den (vgl. BAG 20. Au­gust 1986 - 4 AZR 272/85 - BA­GE 52, 380 = AP TVG § 1 Ta­rif­verträge - Se­nio­rität Nr. 6 = EzA BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 44; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 311, 578; DFL/Ka­man­ab­rou 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 287). Für die Nicht­ein­stel­lung schul­det der Ar­beit­ge­ber nach deut­schem Recht grundsätz­lich kei­ner­lei Recht­fer­ti­gung (vgl. ErfK/Preis aaO Rn. 311; Buch­ner NZA 1991, 577, 579). Zur Richt­li­ni­en­um­set­zung durch das AGG konn­te der deut­sche Ge­setz­ge­ber da­her nicht an ei­nen be­reits im na­tio­na­len Recht be­ste­hen­den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz an­knüpfen (vgl. Kol­be Eu­ZA 2011, 65, 68; Ja­cobs RdA 2009, 193, 200 f.; Wag­ner/Potsch JZ 2006, 1085, 1092). Kei­nen Ver­gleichs­maßstab können die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des § 611a BGB aF und § 81 Abs. 2 SGB IX aF bil­den, da die­se ih­rer­seits der Richt­li­ni­en­um­set­zung dien­ten (vgl. Ja­cobs RdA 2009, 193, 201).

Da­mit un­ter­schei­den sich Ansprüche nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB von sol­chen aus § 15 Abs. 1 AGG hin­sicht­lich ih­res Rechts­grun­des und ih­rer we­sent­li­chen Merk­ma­le, so­dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber nicht ge­hin­dert war, für Ansprüche nach § 15 Abs. 1 AGG ei­ne be­son­de­re Aus­schluss­frist vor­zu­se­hen.
 

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b) Der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG ist auch nicht dem An­spruch auf Gel­dentschädi­gung we­gen Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ver­gleich­bar.

Bei­de Ansprüche un­ter­schei­den sich be­reits hin­sicht­lich des Ge­gen­stands. § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG gewährt bei Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts ei­ne Gel­dentschädi­gung. Der Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden ist bei Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts nur für vermögens­wer­te Be­stand­tei­le des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts (bspw. der un­er­laub­ten Ver­wer­tung des Bil­des, des Na­mens, der Stim­me oder an­de­rer Persönlich­keits­merk­ma­le zu kom­mer­zi­el­len Zwe­cken) an­er­kannt (vgl. BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214; Pa­landt/Sprau 71. Aufl. § 823 BGB Rn. 125; Münch­KommBGB/Wag­ner 5. Aufl. § 823 Rn. 180). Auf­wen­dun­gen und Schäden des er­folg­lo­sen Stel­len­be­wer­bers, wie bspw. der ent­gan­ge­ne Ge­winn, fal­len dem­ge­genüber nicht in den Schutz­be­reich von § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 114, BA­GE 122, 304 = AP BGB § 611 Mob­bing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 6). Dem­ge­genüber gewährt § 15 Abs. 1 AGG An­spruch auf Er­satz des durch die Be­nach­tei­li­gung ent­stan­de­nen ma­te­ri­el­len Scha­dens.

2. § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG be­stimmt aus­drück­lich, dass ne­ben ei­nem 38 Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG auch der Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend zu ma­chen ist (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 36, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10; v. Ro­et­te­ken AGG Stand April 2012 § 15 Rn. 69; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 85, 87; ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 15 AGG Rn. 15; Ja­cobs RdA 2009, 193, 199). Et­was an­de­res soll nur dann gel­ten, wenn die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en dies ver­ein­bart ha­ben, § 15 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 AGG. Hin­sicht­lich des Frist­be­ginns dif­fe­ren­ziert § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG nicht zwi­schen Ansprüchen nach § 15 Abs. 1 AGG und sol­chen nach § 15 Abs. 2 AGG, son­dern be­stimmt für bei­de Ansprüche, dass die Frist im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs mit dem
 

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Zu­gang der Ab­leh­nung und in sons­ti­gen Fällen ei­ner Be­nach­tei­li­gung zu dem Zeit­punkt be­ginnt, in dem der oder die Beschäftig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt. Al­ler­dings ist § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG uni­ons­rechts­kon­form da­hin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass die Frist auch im Fal­le ei­ner Be­wer­bung oder ei­nes be­ruf­li­chen Auf­stiegs erst zu dem Zeit­punkt be­ginnt, zu dem der Beschäftig­te von der Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt. Aus dem Wort­laut von § 15 Abs. 4 AGG er­gibt sich so­mit, dass es für den Frist­be­ginn zur Gel­tend­ma­chung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 15 Abs. 1 AGG nicht auf die Ent­ste­hung des Scha­dens oder des­sen Fällig­keit an­kommt.

Die am 29. Ja­nu­ar 2008 ein­ge­reich­te und der Be­klag­ten am 2. Fe­bru­ar 2008 zu­ge­stell­te Kla­ge wahr­te da­her die Frist des § 15 Abs. 4 AGG auch hin­sicht­lich ei­nes ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus § 15 Abs. 1 AGG nicht.

IV. Ein An­spruch auf Er­satz der ma­te­ri­el­len Schäden er­gibt sich nicht aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB iVm. § 7 Abs. 3 AGG. So­weit die­se An­spruchs­grund­la­ge al­lein mit ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot be­gründet wird, kommt sie ne­ben dem An­spruch aus § 15 Abs. 1 AGG nicht in Be­tracht.

1. Nach § 15 Abs. 5 AGG blei­ben Ansprüche ge­gen den Ar­beit­ge­ber, die sich aus an­de­ren Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben, im Übri­gen un­berührt. Aus der Be­gründung des Ge­set­zes­ent­wurfs er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber ins­be­son­de­re an Ansprüche auf Un­ter­las­sung nach § 1004 BGB oder auf Er­satz des ma­te­ri­el­len Scha­dens nach den §§ 252, 823 BGB dach­te (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Ei­ne ab­sch­ließen­de und kla­re Re­ge­lung des Kon­kur­renz­verhält­nis­ses zu an­de­ren mögli­chen Ansprüchen auf Scha­dens­er­satz und Entschädi­gung er­gibt sich hier­aus nicht. Ins­be­son­de­re ist un­klar, in­wie­weit der Beschäftig­te Scha­dens­er­satz­ansprüche bei Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot auf § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB stützen kann, nach­dem § 7 Abs. 3 AGG be­stimmt, dass ei­ne Be­nach­tei­li­gung nach Ab­satz 1 durch den Ar­beit­ge­ber oder Beschäftig­te ei­ne Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten dar­stellt.
 

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2. In der Rechts­leh­re ist die Fra­ge um­strit­ten. Ein Teil der Li­te­ra­tur geht da­von aus, dass Ansprüche aus § 280 BGB, die auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gestützt wer­den, ne­ben Ansprüchen aus § 15 AGG be­ste­hen, oh­ne dass die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG Gel­tung er­langt (vgl. v. Ro­et­te­ken AGG Stand April 2012 § 15 Rn. 69, 112; Bücker in Rust/Fal­ke AGG § 15 Rn. 57; Pa­landt/Wei­den­kaff 71. Aufl. § 3 AGG Rn. 10 u. § 15 AGG Rn. 10; Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 535; KR/Tre­ber 9. Aufl. § 15 AGG Rn. 8). Wei­ter wird auch ver­tre­ten, § 280 BGB fin­de zwar ne­ben § 15 Abs. 1 AGG An­wen­dung, je­doch sei auch die Aus­schluss­frist nach § 15 Abs. 4 AGG bei die­sem An­spruch zu be­ach­ten (vgl. Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 65, 67; Voigt in Schleu­se­ner/Suckow/Voigt AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 70; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 36 Rn. 102). Der über­wie­gen­de Teil der Li­te­ra­tur nimmt an, dass § 15 Abs. 1 AGG als spe­zi­el­le­re Norm mögli­che Ansprüche aus § 280 BGB ver­drängt (vgl. Däubler/Bertz­bach/Dei­nert 2. Aufl. § 15 Rn. 24, 126; Schiek/Ko­cher AGG § 15 Rn. 66; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 96; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 15 Rn. 88; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 15 Rn. 137; ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 15 AGG Rn. 18; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger KSchR 8. Aufl. AGG Rn. 60; Ri­char­di NZA 2006, 881, 886; HWK/Rupp 5. Aufl. § 15 AGG Rn. 14; ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 270; Stof­fels RdA 2009, 204, 214; Stau­din­ger/An­nuß [2005] § 611a Rn. 80 zu § 611a BGB aF; Wal­ker NZA 2009, 5, 10 f. für Entschädi­gungs­ansprüche).

3. Der über­wie­gen­den Auf­fas­sung der Li­te­ra­tur ist der Vor­zug zu ge­ben. Für die An­nah­me ei­ner spe­zi­el­le­ren Re­ge­lung durch § 15 Abs. 1 AGG spricht so­wohl der ge­setz­li­che Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang als auch der Wort­laut von § 15 Abs. 1 und Abs. 5 AGG.

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG ist der Ar­beit­ge­ber bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen. § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG be­stimmt wei­ter, dass ei­ne Er­satz­pflicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG nicht ein­tritt, wenn der Ar­beit­ge­ber die „Pflicht­ver­let­zung“ nicht zu ver­tre­ten hat. Da­mit über­nimmt § 15 Abs. 1 AGG
 

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das Re­ge­lungs­kon­zept des § 280 Abs. 1 BGB, be­zieht dies aber auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot. § 7 Abs. 3 AGG enthält da­zu die Klar­stel­lung, dass die vom Ar­beit­ge­ber oder Beschäftig­ten be­gan­ge­nen Be­nach­tei­li­gun­gen Ver­trags­ver­let­zun­gen dar­stel­len. Durch die Re­ge­lung in § 15 Abs. 1 Satz 2 AGG wer­den gleich­zei­tig die §§ 276 bis 278 BGB für den An­spruch aus § 15 Abs. 1 AGG an­wend­bar (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38). § 15 Abs. 1 AGG nor­miert da­her ei­nen ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch, der sich al­lein ge­gen den Ar­beit­ge­ber rich­tet und hin­sicht­lich sei­ner Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen be­son­de­ren Re­ge­lun­gen un­ter­liegt. So hat der Beschäftig­te nach dem Wort­laut von § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nur hin­sicht­lich ei­nes An­spruchs nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ei­ne Aus­schluss­frist ein­zu­hal­ten. Auf der Rechts­fol­gen­sei­te stellt § 15 Abs. 6 AGG klar, dass ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot kei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs- oder Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses oder ei­nen be­ruf­li­chen Auf­stieg be­gründet, es sei denn, ein sol­cher er­gibt sich aus ei­nem an­de­ren Rechts­grund. Da­mit wird ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on aus­ge­schlos­sen. Hier­an zeigt sich, dass der Ge­setz­ge­ber den ma­te­ri­el­len Scha­dens­er­satz, der sich bei Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot er­ge­ben kann, in­ner­halb ver­trag­li­cher Be­zie­hun­gen spe­zi­ell aus­ge­stal­tet hat. Dies spricht dafür, den all­ge­mei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 280 Abs. 1 BGB als ver­drängt zu be­trach­ten, so­weit die­ser al­lein auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot gestützt wird (§ 7 Abs. 1, Abs. 3 AGG). Auf die­se Wei­se wird si­cher­ge­stellt, dass die be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen die der Ge­setz­ge­ber an ei­nen An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG knüpft (insb. Aus­schluss­frist), nicht durch Gewährung ei­nes An­spruchs aus § 280 Abs. 1 BGB um­gan­gen wer­den.

b) Eben­so spricht der Wort­laut von § 15 Abs. 5 AGG für die An­nah­me, § 15 Abs. 1 AGG stel­le in sei­nem An­wen­dungs­be­reich ei­ne § 280 Abs. 1 BGB ver­drängen­de Norm dar. § 15 Abs. 5 AGG be­stimmt, dass „im Übri­gen“ Ansprüche ge­gen den Ar­beit­ge­ber, die sich aus an­de­ren Rechts­vor­schrif­ten er­ge­ben, un­berührt blei­ben. Die vom Ge­setz­ge­ber ver­wen­de­te For­mu­lie­rung spricht maßgeb­lich dafür, dass die all­ge­mei­nen Re­ge­lun­gen nur in­so­weit zur An­wen­dung kom­men sol­len, als § 15 AGG kei­ne ei­ge­ne Re­ge­lung trifft. Hin-
 

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sicht­lich des An­spruchs auf Er­satz ma­te­ri­el­ler Schäden auf (vor-)ver­trag­li­cher Grund­la­ge ist dies aber in § 15 Abs. 1 AGG ge­sche­hen.

V. Den von ihr be­gehr­ten Er­satz ih­res ma­te­ri­el­len Scha­dens kann die Kläge­rin von der Be­klag­ten vor­lie­gend schließlich nicht nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 7 Abs. 1 oder § 11 AGG ver­lan­gen.

1. Grundsätz­lich wer­den Scha­dens­er­satz­ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung nicht durch § 15 Abs. 1 AGG ver­drängt. In­so­weit re­gelt das AGG nur ei­nen (vor-)ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots, „im Übri­gen“ wer­den aber nach § 15 Abs. 5 AGG Ansprüche ge­gen den Ar­beit­ge­ber aus an­de­ren Rechts­vor­schrif­ten nicht berührt. Der Ge­setz­ge­ber hat zum Aus­druck ge­bracht, dass es in­so­weit bei der ech­ten An­spruchs­kon­kur­renz zwi­schen Scha­dens­er­satz­ansprüchen we­gen der Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten und sol­chen aus un­er­laub­ter Hand­lung blei­ben soll (BT-Drucks. 16/1780 S. 38).

2. Ob § 11 AGG oder, näher­lie­gend, § 7 Abs. 1 AGG „Schutz­ge­set­ze“ iSd. § 823 Abs. 2 BGB sind, al­so zu­min­dest auch In­di­vi­du­al­schutz we­gen ei­nes der vom Ge­setz­ge­ber mit ei­ner Norm ver­folg­ten An­lie­gens gewähren wol­len, ist in der Rechts­leh­re um­strit­ten, kann aber vor­lie­gend da­hin­ste­hen. Denn wenn die Be­klag­te mit ih­rem Vor­ge­hen vor­lie­gend § 7 Abs. 1 oder § 11 AGG als „Schutz­ge­setz“ iSv. § 823 Abs. 2 BGB ver­letzt hätte, wäre ein dar­aus re­sul­tie­ren­der An­spruch der Kläge­rin auf­grund der auch in­so­weit an­zu­wen­den­den Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG un­ter­ge­gan­gen.

a) Zwar gilt als Grund­re­gel, dass ver­trag­li­che und de­lik­ti­sche Ansprüche nach ih­ren je­wei­li­gen Vor­aus­set­zun­gen, ih­rem In­halt und ih­rer Durch­set­zung selbständig zu be­ur­tei­len sind und den je­weils ei­ge­nen Re­geln fol­gen. Aus­nah­men kom­men aber dann in Be­tracht, wenn ei­ner ge­setz­li­chen Ein­schränkung der Ver­trags­haf­tung zu ent­neh­men ist, dass die Möglich­keit des Geschädig­ten, nach ei­nem Aus­schluss mit sei­nem ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch auf den aus dem­sel­ben Sach­ver­halt her­ge­lei­te­ten de­lik­ti­schen An­spruch aus­zu­wei­chen, je­den­falls den Zweck ei­ner für den ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an-
 

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spruch gel­ten­den ge­setz­li­chen Vor­schrift ver­ei­teln und die­se ge­setz­li­che Re­ge­lung im Er­geb­nis aushöhlen würde (vgl. BGH 19. Ok­to­ber 2004 - X ZR 142/03 - zu 2 der Gründe mwN, NJW-RR 2005, 172; Pa­landt/Sprau 71. Aufl. Einf. v. § 823 Rn. 5). Des­halb sind die für Ansprüche aus Ver­trags­ver­let­zung gel­ten­den kur­zen Verjährungs­fris­ten auch auf kon­kur­rie­ren­de Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung an­zu­wen­den, wenn das Aus­wei­chen des Geschädig­ten auf ei­nen aus dem­sel­ben Le­bens­sach­ver­halt her­ge­lei­te­ten de­lik­ti­schen An­spruch ei­ne Zweck­ver­ei­te­lung der kur­zen Verjährungs­vor­schrift zur Fol­ge hätte (vgl. BGH 8. März 2005 - XI ZR 170/04 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 162, 306; 11. De­zem­ber 1991 - XII ZR 269/90 - zu 1 a der Gründe, BGHZ 116, 293). Auch wen­det das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Aus­schluss­frist, die „Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis“ er­fasst, nicht nur auf ver­trag­li­che Erfüllungs- und Scha­dens­er­satz­ansprüche, son­dern auch auf Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung an, wenn die­se auf ei­nem ein­heit­li­chen Le­bens­vor­gang be­ru­hen (vgl. BAG 18. Au­gust 2011 - 8 AZR 187/10 - Rn. 26 mwN, EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 200; 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 41, BA­GE 122, 304 = AP BGB § 611 Mob­bing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 6), da an­dern­falls die an­ge­streb­te Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit nicht er¬eicht wer­den kann.

b) Da­nach fal­len de­lik­ti­sche Ansprüche, die auf den­sel­ben Le­bens­sach­ver­halt wie Ansprüche aus § 15 Abs. 1 AGG gestützt wer­den, un­ter die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG.

3. Zwar hat der Ge­setz­ge­ber in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG be­stimmt, dass ein An­spruch „nach Ab­satz 1 oder 2“ in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den muss, es sei denn, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten et­was an­de­res ver­ein­bart. Der Zweck des § 15 Abs. 4 AGG be­steht je­doch dar­in, an­ge­sichts der für das AGG durch § 22 ge­re­gel­ten Be­weis­last­ver­tei­lung die Ar­beit­ge­ber nicht zu zwin­gen, Ar­gu­men­ta­tio­nen über Ein­stel­lungs­ver­fah­ren bis zum Ab­lauf der all­ge­mei­nen Verjährungs­frist von drei Jah­ren auf­be­wah­ren zu müssen (BT-Drucks. 16/1780 S. 38). Für Ansprüche aus dem AGG soll bin­nen kürze­rer Frist Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit ein­tre­ten.
 

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Dem Sinn und Zweck der Re­ge­lung ent­spricht es, die Aus­schluss­frist auch auf kon­kur­rie­ren­de Ansprüche aus un­er­laub­ter Hand­lung an­zu­wen­den, die auf den­sel­ben Sach­ver­halt gestützt wer­den, al­so auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des. Da der An­spruch nach § 15 Abs. 1 AGG ver­schul­dens­abhängig aus­ge­stal­tet ist, tritt bei ei­ner Ver­wirk­li­chung des Haf­tungs­tat­be­stan­des nach § 15 Abs. 1 AGG re­gelmäßig auch ei­ne Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des des § 823 Abs. 2 BGB ein, so­fern ein­zel­nen Be­stim­mun­gen des AGG, et­wa § 7 Abs. 1 AGG, Schutz­ge­setz­cha­rak­ter zu­zu­spre­chen wäre. Der Zweck des § 15 Abs. 4 AGG, in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit in Be­zug auf sol­che Ansprüche her­bei­zuführen, würde je­doch ver­ei­telt, woll­te man § 15 Abs. 4 AGG nicht auf al­le Ansprüche er­stre­cken, die auf den be­son­de­ren ge­setz­li­chen Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung ge­gründet wer­den.

C. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Volz 

Pau­li