BAG, Ur­teil vom 17.10.2013, 8 AZR 742/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 742/12
3 Sa 1420/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
17. Ok­to­ber 2013

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ok­to­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger
 

- 2 -

so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter von Schuck­mann und Ave­na­ri­us für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 16. Mai 2012 - 3 Sa 1420/11 - wird zurück­ge­wie­sen.
Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, weil sich die Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt sieht.

Die 1981 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläge­rin nahm am 6. Ju­li 2010 ei­ne bis 5. Ju­li 2012 be­fris­te­te Beschäfti­gung bei der Be­klag­ten als Per­so­nal­sach­be­ar­bei­te­rin zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von 2.750,00 Eu­ro auf. Nach § 2 des zu­grun­de lie­gen­den Ar­beits­ver­tra­ges vom 17. Ju­ni 2010 soll­ten die ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses als Pro­be­zeit gel­ten, in­ner­halb de­rer das Ar­beits­verhält­nis bei­der­seits mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen oh­ne Nen­nung von Gründen gekündigt wer­den können soll­te.

Ab dem 28. Sep­tem­ber 2010 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig er­krankt. Die Be­klag­te zahl­te nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG für die ers­ten sechs Wo­chen der Ar­beits­unfähig­keit bis 9. No­vem­ber 2010 das Ent­gelt fort. Vom 10. No­vem­ber bis 21. No­vem­ber 2010 er­hielt die Kläge­rin Kran­ken­geld. Die Be­klag­te kündig­te un­ter dem 18. No­vem­ber 2010 das Ar­beits­verhält­nis zum 3. De­zem­ber 2010.

Durch Rechts­an­walts­schrei­ben vom 22. No­vem­ber 2010 ließ die Kläge­rin der Be­klag­ten mit­tei­len, dass sie schwan­ger sei. Die Anwälte ba­ten die Be­klag­te zur Ver­mei­dung ei­ner Kla­ge bis zum 29. No­vem­ber 2010 mit­zu­tei­len, dass sie an der Kündi­gung „nicht fest­hal­te“. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom

- 3 -

25. No­vem­ber 2010 über­sand­ten sie ein ärzt­li­ches Schwan­ger­schaft­sat­test und teil­ten mit, dass ein ärzt­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG aus­ge­spro­chen wor­den sei. Am 29. No­vem­ber 2010 for­der­te die Be­klag­te die Kläge­rin auf, sich be­triebsärzt­lich un­ter­su­chen zu las­sen. Dar­auf­hin bestätig­te der Be­triebs­arzt un­ter dem 22. De­zem­ber 2010 so­wohl die be­ste­hen­de Schwan­ger­schaft als auch das Beschäfti­gungs­ver­bot.

Kla­ge ge­gen die ihr aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung er­hob die Kläge­rin am 7. De­zem­ber 2010, trug aber dem Ar­beits­ge­richt die Tat­sa­che ih­rer Schwan­ger­schaft erst im Güte­ter­min vom 27. Ja­nu­ar 2011 vor. Mit Ein­gang bei Ge­richt am 8. Fe­bru­ar 2011 er­wei­ter­te die Kläge­rin die Kla­ge um Ge­halts­zah­lungs­ansprüche und den streit­ge­genständ­li­chen Entschädi­gungs­an­spruch. Vor Zu­stel­lung die­ser Kla­ge­er­wei­te­rung „bestätig­te“ die Be­klag­te mit Da­tum vom 9. Fe­bru­ar 2011 der Kläge­rin „hier­mit die Rück­nah­me un­se­rer vor­ge­nann­ten Kündi­gung“.

Nach­dem die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten mit dem 2. Fe­bru­ar 2011 ihr Man­dat nie­der­ge­legt hat­ten, mel­de­ten sich mit Schrift­satz vom 4. März 2011 ih­re jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten beim Ar­beits­ge­richt. Sie ver­wie­sen auf die be­reits er­folg­te „Rück­nah­me“ der Kündi­gung und stell­ten klar, dies sei als An­ge­bot zu ver­ste­hen, das Ar­beits­verhält­nis zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­zu­set­zen. Dies­bezüglich setz­ten sie der Kläge­rin ei­ne Erklärungs­frist bis 25. März 2011. So­weit die Kläge­rin nun­mehr we­gen des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes wei­te­re Ent­gelt­zah­lung ver­lan­ge, müsse zunächst geklärt wer-den, ob das Beschäfti­gungs­ver­bot sei­ne Ur­sa­che al­lein in der Schwan­ger­schaft ha­be. In die­sem Fall wer­de die Be­klag­te selbst­verständ­lich ih­rer Ver­pflich­tung aus § 11 MuSchG nach­kom­men, ihr sei das Er­stat­tungs­ver­fah­ren nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 Auf­wen­dungs­aus­gleichs­ge­setz (AAG) be­kannt. Mit Schrei­ben vom 21. März 2011 mach­te die Kläge­rin gel­tend, von der Be­klag­ten dis­kri­mi­niert zu wer­den und for­der­te sie auf, die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung durch An­er­kennt­nis der Kla­ge zu bestäti­gen. Im Kam­mer­ter­min vor dem Ar­beits­ge­richt am 5. Mai 2011 ga­ben die Pro­zess­ver­tre­ter der Be­klag­ten ein An­er­kennt­nis hin­sicht­lich des Kündi­gungs­schutz­an­trags „vor dem Hin­ter­grund der heu­ti­gen Ver-
 

- 4 -

su­che ei­ner gütli­chen Ei­ni­gung im vor­lie­gen­den Rechts­streit“ ab. Ein ent­spre­chen­des Teil-An­er­kennt­nis­ur­teil wur­de vom Ar­beits­ge­richt er­las­sen.

Ih­ren An­trag auf Entschädi­gung we­gen Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts hat die Kläge­rin da­mit be­gründet, dass die Be­klag­te das Beschäfti­gungs­verhält­nis gekündigt und dar­an auch fest­ge­hal­ten ha­be, als sie po­si­ti­ve Kennt­nis von der Schwan­ger­schaft er­langt ha­be. Die Be­klag­te ha­be ih­re Schwan­ger­schaft igno­riert, statt die in der Zi­vil­pro­zess­ord­nung vor­ge­se­he­nen Pro­zess­hand­lun­gen zu voll­zie­hen. Schon bei der Mit­tei­lung der Schwan­ger­schaft sei die Be­klag­te auf­ge­for­dert wor­den, die Kündi­gung zurück­zu­neh­men. Auch das ärzt­li­che Schwan­ger­schaft­sat­test ha­be nichts be­wirkt. Ob­schon der Be­triebs­arzt das Beschäfti­gungs­ver­bot bestätigt ha­be, ha­be die Be­klag­te Lohn­zah­lun­gen oder Er­satz­leis­tun­gen nicht er­bracht.

So­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung hat die Kläge­rin be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 8.250,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit Kla­ge­er­wei­te­rung zu zah­len.

Zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags hat die Be­klag­te zunächst dar­auf ver­wie­sen, die Kündi­gung in Un­kennt­nis der Schwan­ger­schaft aus­ge­spro­chen zu ha­ben. So­weit sie we­gen des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes in An­spruch ge­nom­men wer­den soll­te, ha­be sie nur auf­ge­for­dert, Aus­kunft über die Gründe für das Beschäfti­gungs­ver­bot zu ge­ben. Außer­dem ha­be sie die Kündi­gung „zurück­ge­nom­men“ und schließlich den Kündi­gungs­schutz­an­trag an­er­kannt.

Durch Schlus­s­ur­teil vom 5. Mai 2011 hat das Ar­beits­ge­richt den Zah­lungs­ansprüchen der Kläge­rin ent­spro­chen, so­weit sie durch das Beschäfti­gungs­ver­bot nach § 11 Abs. 1 MuSchG be­gründet wa­ren. Den Entschädi­gungs­an­spruch hat es ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Kläge­rin blieb in­so­weit oh­ne Er­folg. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin den Entschädi­gungs­an­spruch iHv. drei Brut­to­mo­nats­gehältern wei­ter.

- 5 -

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet, weil die Kla­ge un­be­gründet ist. Ein Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG steht der Kläge­rin nicht zu, weil sie nicht we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft und da­mit auch nicht we­gen ih­res Ge­schlechts von der Be­klag­ten be­nach­tei­ligt wor­den ist, § 15 Abs. 2 in Verb. mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG.

A. Sei­ne Ent­schei­dung zum Entschädi­gungs­an­spruch hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Die Kläge­rin ha­be kei­ne Ver­hal­tens­wei­sen der Be­klag­ten dar­ge­legt, die für sich ge­nom­men oder im Rah­men ei­ner Ge­samt­be­trach­tung ih­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten ließen. Die Kündi­gung sei aus­ge­spro­chen wor­den, oh­ne dass der Be­klag­ten zu die­sem Zeit­punkt die Schwan­ger­schaft der Kläge­rin be­kannt ge­we­sen sei. Dass Fest­hal­ten an der we­gen der mut­ter­schutz­recht­li­chen Be­stim­mun­gen un­wirk­sa­men Kündi­gung sei wert­neu­tral und kei­nem verpönten Kri­te­ri­um aus § 1 AGG zu­zu­ord­nen. Eben­so las­se auch die Nicht­gewährung von Leis­tun­gen, die nach den Be­stim­mun­gen des Mut­ter­schutz­ge­set­zes zu er­brin­gen wa­ren, ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts nicht ver­mu­ten. So­fern dar­in die Ver­let­zung all­ge­mei­ner ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen zu se­hen sei, stel­le dies nicht zu­gleich ei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung iSd. § 1 AGG dar. Die Kläge­rin ha­be ih­re ver­trag­li­chen oder ge­setz­li­chen Rech­te ge­richt­lich gel­tend ge­macht und durch­ge­setzt. Je­den­falls sei selbst im Fal­le ei­ner Be­nach­tei­li­gung ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung nicht fest­zu­set­zen. Es lie­ge kein Wie­der­ho­lungs­fall vor, der An­lass für die Kündi­gung sei nicht schwan­ger­schafts­be­zo­gen. Die Dau­er der Be­ein­träch­ti­gung ha­be sich in Gren­zen ge­hal­ten. Außer­dem ha­be die Be­klag­te schon An­fang Fe­bru­ar 2011 zu er­ken­nen ge­ge­ben, an der Kündi­gung nicht fest­hal­ten zu wol­len und un­wi­der­spro­chen hätten Ver­su­che ei­ner außer­ge­richt­li­chen Ei­ni­gung da­vor statt­ge­fun­den. Im Hin­blick dar­auf sei es üblich, mit Zah­lun­gen in­ne­zu­hal­ten. Außer­dem ha­be die Be­klag­te le­dig­lich von ih­rer recht­li­chen Möglich­keit Ge­brauch ge­macht über­prüfen zu las­sen, ob ei­ne Nicht­beschäfti­gung der Klä-

- 6 -

ge­rin we­gen Ar­beits­unfähig­keit oder we­gen ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes im Sin­ne des Mut­ter­schutz­ge­set­zes zu be­ach­ten ge­we­sen sei.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält im Er­geb­nis ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

I. Es kann da­hin­ste­hen, ob der sach­li­che An­wen­dungs­be­reich des Entschädi­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG eröff­net ist.

1. Die Kläge­rin sieht in der Kündi­gung vom 18. No­vem­ber 2010 ei­ne der sie be­nach­tei­li­gen­den Maßnah­men. § 2 Abs. 4 AGG be­stimmt sei­nem Wort­laut nach, dass für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten. Es ist um­strit­ten, wel­che Be­deu­tung § 2 Abs. 4 AGG im Ein­zel­nen zu­kommt (vgl. zB Thüsing Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 103 ff.; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.; Schleu­se­ner/Suckow/Voigt/Schleu­se­ner AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 29 ff.; Däubler/Bertz­bach/ Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff.; ErfK/Schlach­ter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17 f.). Je­den­falls sind die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des AGG ein­sch­ließlich der im Ge­setz vor­ge­se­he­nen Recht­fer­ti­gun­gen für un­ter­schied­li­che Be­hand­lun­gen bei der Aus­le­gung der un­be­stimm­ten Rechts­be­grif­fe des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes in der Wei­se zu be­ach­ten, als sie Kon­kre­ti­sie­run­gen des So­zi­al­wid­rig­keits­be­griffs dar­stel­len. Verstößt ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­gen Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des AGG (§§ 1 bis 10 AGG), so kann dies zur So­zi­al­wid­rig­keit der Kündi­gung nach § 1 KSchG führen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen (BAG 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BA­GE 128, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kün-di­gung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 82).

2. Ob die Aus­sch­ließlich­keits­an­ord­nung des § 2 Abs. 4 AGG, un­abhängig von der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge und un­ge­ach­tet der Un­wirk­sam­keit ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung, darüber hin­aus den Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht „sperrt“ (so zB KR/Tre­ber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 27; St­ein in Wen­de­ling-Schröder/St­ein AGG § 2 Rn. 50; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 2 Rn. 66 und § 15 Rn. 55; Schleu­se-

- 7 -

ner/Suckow/Voigt/Schleu­se­ner AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 30; eben­so - im Hin­blick auf das ge­mein­schafts­recht­li­che Sank­ti­ons­ge­bot in der Form ei­nes Scha­dens­aus­gleichs - Ja­cobs RdA 2009, 193, 196 und Stof­fels RdA 2009, 204, 211; aA zB Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 59; Sa­gan NZA 2006, 1257), kann der Se­nat im vor­lie­gen­den Fall da­hin­ste­hen las­sen. Denn selbst bei un­ter­stell­ter An­wend­bar­keit des § 15 Abs. 2 AGG sind die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Entschädi­gungs­zah­lung nicht erfüllt.

II. Die Kläge­rin hat ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nicht für al­le von ihr an­geführ­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­sach­ver­hal­te recht­zei­tig in­ner­halb der Fris­ten der § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG gel­tend ge­macht.

1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein An­spruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den. Im Fal­le ei­ner Be­wer­bung be­ginnt die Frist grundsätz­lich mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht je­doch vor dem Zeit­punkt, in dem der Be­wer­ber von sei­ner Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt (vgl. BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 55, BA­GE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11 = EzA AGG § 15 Nr. 18).

2. Auch bei dem Er­halt ei­ner Kündi­gung be­ginnt die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG mit dem Zeit­punkt zu lau­fen, in dem der Gekündig­te von sei­ner Be­nach­tei­li­gung Kennt­nis er­langt hat. Dies muss nicht mit dem Zu­gang der Kündi­gung zu­sam­men­fal­len, ist aber vor­lie­gend je­den­falls für den 22. No­vem­ber 2010 an­zu­neh­men, da un­ter die­sem Da­tum die Anwälte der Kläge­rin die Mit­tei­lung an die Be­klag­te ver­fass­ten, die Kläge­rin sei schwan­ger. Je­den­falls ab dem 22. No­vem­ber 2010 wuss­te die Kläge­rin zum ei­nen um die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung, zum an­de­ren, dass sie schwan­ger war und hat­te da­mit Kennt­nis von al­len Umständen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Ge­schlechts aus­ma­chen konn­ten. Den Entschädi­gungs­an­spruch hat die Kläge­rin je­doch nicht bis 22. Ja­nu­ar 2011 gel­tend ge­macht, son­dern erst durch die Kla­ge­er­wei­te­rung vom 8. Fe­bru­ar 2011, der Be­klag­ten am 15. Fe­bru­ar 2011 zu­ge­stellt. Dies wahrt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht, so­weit die Kläge­rin an den Aus­spruch der Kündi­gung an­knüpfen will. Die Kla-

- 8 -

ge­er­he­bung wahrt aber hin­sicht­lich der Sach­ver­hal­te „Fest­hal­ten an der Kündi­gung“ und „Streit um den Mut­ter­schutz­lohn“ die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.

III. Im Er­geb­nis zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass die Kläge­rin nicht we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den ist.

1. Vor­aus­set­zung für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, wo­bei vor­lie­gend die Kläge­rin ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Ge­schlechts gel­tend macht. Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Hand­lung und dem Ge­schlecht der Kläge­rin ist dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an das Ge­schlecht der Kläge­rin an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Aus­rei­chend ist, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat (BAG 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 37, BA­GE 129, 181 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach der ge­setz­li­chen Be­weis­last­re­ge­lung des § 22 AGG genügt es, dass der An­spruch­stel­ler im Streit­fall In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. So­dann trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­ge­le­gen hat.

2. Als be­nach­tei­li­gen­de Hand­lung der Be­klag­ten kommt un­abhängig von der in­so­weit nicht ge­wahr­ten Frist des § 15 Abs. 4 AGG, aber im Rah­men ei­ner Ge­samt­be­trach­tung die der Kläge­rin un­ter dem 18. No­vem­ber 2010 aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che, frist­gemäße Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Be­tracht.

a) Dass der Kläge­rin als Frau ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wur­de, lässt für sich ge­nom­men kei­nen Schluss auf die Ver­mu­tung ei­ner Ursächlich­keit zwi­schen der (zu ih­ren Guns­ten als Be­nach­tei­li­gung ge­wer­te­ten) Kündi­gungs­erklärung und ih­rem Ge­schlecht als Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu. Ein in der Per­son des An­spruch­stel­lers erfüll­tes Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal ver­mag ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne ge­setz­wid­ri­ge Mo­ti­va­ti­on der Kündi­gungs­ent­schei­dung oder de­ren Ver­knüpfung mit ei­nem pöna­li­sier­ten Merk­mal nach § 1 AGG nicht zu be­gründen (st. Rspr., vgl. BAG 22. Ok­to­ber 2009 - 8 AZR
 

- 9 -

642/08 - Rn. 28 f.; zu­letzt 25. April 2013 - 8 AZR 287/08 - [Meis­ter] Rn. 37). Der während der Pro­be­zeit erklärten Kündi­gung sind - sie wur­de frist­gemäß erklärt - kei­ne Hin­wei­se für ei­ne An­knüpfung an ein Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal zu ent­neh­men. Die Be­klag­te hat die Kündi­gung auch erst aus­ge­spro­chen, nach-dem der sechswöchi­ge Zeit­raum für die Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ab­ge­lau­fen war.

b) Die Kläge­rin war im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung schwan­ger. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te dies nicht wuss­te. Die­se Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hat die Kläge­rin nicht mit ei­ner Re­vi­si­onsrüge an­ge­grif­fen. Die ge­schlechts­spe­zi­fi­sche, nur Frau­en be­tref­fen­de Tat­sa­che ei­ner Schwan­ger­schaft kann bei Aus­spruch der Kündi­gung kei­ne Rol­le ge­spielt ha­ben.

3. Die Be­nach­tei­li­gung ist auch nicht dar­in zu se­hen, dass die Be­klag­te, nach­dem ihr die Schwan­ger­schaft der Kläge­rin be­kannt ge­macht wur­de, an der Kündi­gung „fest­ge­hal­ten“ hat.

a) Die Miss­ach­tung der zu­guns­ten der wer­den­den Mut­ter ge­setz­lich be­ste­hen­den Schutz­pflich­ten durch den Ar­beit­ge­ber kann In­dizwir­kung für die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ha­ben. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 MuSchG ist die Kündi­gung ge­genüber ei­ner Frau während der Schwan­ger­schaft auch dann un­zulässig, wenn dem Ar­beit­ge­ber „zur Zeit der Kündi­gung“ die Schwan­ger­schaft zwar un­be­kannt war, sie ihm aber in­ner­halb zwei­er Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung mit­ge­teilt wird.

b) Die Kläge­rin hat durch An­walts­schrei­ben vom 22. No­vem­ber 2010 und so­dann durch wei­te­res An­walts­schrei­ben vom 25. No­vem­ber 2010 un­ter Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung die Be­klag­te über ih­re Schwan­ger­schaft un­ter­rich­tet. Spätes­tens mit Zu­gang die­ses zwei­ten An­walts­schrei­bens muss­te die Be­klag­te da­mit rech­nen, dass ih­re Kündi­gung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG un­zulässig war. Die­se sich nach Aus­spruch ei­ner an sich dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Kündi­gung her­aus­stel­len­de Un­zulässig­keit der Kündi­gung we­gen be­ste­hen­der Schwan­ger­schaft ent­spricht der Eu­ropäischen Rechts­la­ge, die in Art. 10 der

- 10 -

Richt­li­nie 92/85 eben­falls al­lein auf die Tat­sa­che der Schwan­ger­schaft und nicht auf die Kennt­nis des Kündi­gen­den von die­ser ab­stellt (vgl. EuGH 29. Ok­to­ber 2009 - C-63/08 - [Pon­tin] Rn. 27, 37 bis 48, Slg. 2009, I-10467).

c) Die Kläge­rin hat­te schon mit ih­rem Schrei­ben vom 22. No­vem­ber 2010 die Be­klag­te ge­be­ten, um kei­ne Kla­ge er­he­ben zu müssen, bis zum 29. No­vem­ber 2010 zu erklären, dass „sie an der Kündi­gung nicht fest­hal­te“. Dem ist die Be­klag­te nicht nach­ge­kom­men, viel­mehr hat sie in der Fol­ge­zeit die Kläge­rin auf­ge­for­dert, ih­re An­ga­ben durch ei­ne be­triebsärzt­li­che Un­ter­su­chung bestäti­gen zu las­sen.

Die­sem „Fest­hal­ten“ an ei­ner mögli­cher­wei­se un­zulässi­gen Kündi­gung kommt In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG nicht zu. Dass die Be­klag­te nicht bis zum 29. No­vem­ber 2010 mit­ge­teilt hat, an der Kündi­gung nicht „fest­zu­hal­ten“, „da­mit wir hier kei­ne Kla­ge er­he­ben müssen“, wirk­te sich im Ge­gen­teil rechts­wah­rend für die Kläge­rin aus.

aa) Auch die schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin ist ge­hal­ten, den ge­setz­li­chen Un­wirk­sam­keits­grund des § 9 Abs. 1 MuSchG in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Ar­beits­ge­richt gel­tend zu ma­chen. Die feh­len­de Zu­stim­mung der obers­ten Lan­des­behörde nach § 9 Abs. 3 MuSchG führt nicht zur Nich­tig­keit der Kündi­gung, außer­dem müss­ten auch Un­wirk­sam­keits- und Nich­tig­keits­gründe in­ner­halb der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG gel­tend ge­macht wer­den (vgl. BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 703/09 - Rn. 22). Die von der Kläge­rin ver­lang­te Mit­tei­lung, „an der Kündi­gung nicht fest­zu­hal­ten“ hätte al­so, wäre sie er­folgt, ei­ne Kla­ge­er­he­bung we­gen der Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht überflüssig ge­macht.

bb) Als ein­sei­ti­ges Rechts­geschäft kann die zu­gangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung der Kündi­gung nach dem Zu­gang an den Gekündig­ten vom Kündi­gen­den grundsätz­lich nicht mehr ein­sei­tig zurück­ge­nom­men wer­den (BAG 29. Ja­nu­ar 1981 - 2 AZR 1055/78 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 35, 30; vgl. 26. No­vem­ber 1981 - 2 AZR 509/79 - BA­GE 37, 135; 19. Au­gust 1982 - 2 AZR 230/80 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 40, 56; Thüsing AuR 1996, 245; Fi­scher
 

- 11 -

NZA 1999, 459; Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 79). Die Ge­stal­tungs­wir­kung sei­ner Wil­lens­erklärung kann der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber nicht mehr al-lein be­sei­ti­gen, ei­ne ein­sei­ti­ge Kündi­gungsrück­nah­me ist ihm ver­wehrt. Die Wir­kun­gen ei­ner Kündi­gung können nur durch ei­ne Ver­ein­ba­rung be­sei­tigt wer­den, durch die der gekündig­te Ar­beit­neh­mer ein Fort­set­zungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers an­nimmt. Steht nicht endgültig fest, ob der Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­neh­men will, muss er vor­sorg­lich Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben, um die Wir­kung des § 7 KSchG zu ver­mei­den. So­gar bei ei­ner of­fen­sicht­lich rechts­un­wirk­sa­men Kündi­gung gilt die Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer sich nicht recht­zei­tig mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung wen­det und ih­re Rechts­un­wirk­sam­keit nicht recht­zei­tig gel­tend macht.

cc) So­wohl dem Schrei­ben der Kläge­rin vom 22. No­vem­ber 2010 als auch ih­rer Kla­ge­er­wei­te­rung vom 8. Fe­bru­ar 2011, mit der sie der Be­klag­ten vorhält, an der Kündi­gung trotz po­si­ti­ver Kennt­nis ih­rer Schwan­ger­schaft „fest­zu­hal­ten“, lässt sich ent­neh­men, dass sie dies ver­stan­den hat­te. Auch nach­dem die Be­klag­te, am 9. Fe­bru­ar 2011 ge­genüber der Kläge­rin und in der Nach­richt vom 10. Fe­bru­ar 2011 an das Ar­beits­ge­richt, die „Rück­nah­me“ der Kündi­gung bestätigt hat­te, blieb ei­ne Re­ak­ti­on der an­walt­lich be­ra­te­nen Kläge­rin aus. Dies setz­te sich fort, nach­dem die neu­en Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten un­ter dem 4. März 2011 die Rechts­la­ge im Hin­blick auf die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung im Grund­satz zu­tref­fend erläuter­ten. Die Anwälte der Kläge­rin stell­ten wei­ter dar­auf ab, dass die Be­klag­te schon während des Güte­ter­mins die Ge­le­gen­heit aus­ge­las­sen ha­be zu erklären, dass sie an der Kündi­gung nicht fest­hal­te und ver­wie­sen dar­auf, dass die Kläge­rin selbst kei­ne wei­te­ren Erklärun­gen ab­ge­ben müsse, da sie ge­gen die un­ge­recht­fer­tig­te Kündi­gung Kla­ge er­ho­ben ha­be. Dies stand der Kläge­rin frei. Sie kann je­doch, wenn sie zu ei­ner außer­ge­richt­li­chen Be­rei­ni­gung selbst nicht beiträgt, der Be­klag­ten kei­ne Be­nach­tei­li­gung vor­hal­ten, wenn die­se ih­rer­seits an dem Pro­zess­weg festhält, um den in Un­kennt­nis der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin ge­schaf­fe­nen Kündi­gungs­sach­ver­halt aus der Welt zu schaf­fen. Dies hat die Be­klag­te dann durch An­er­kennt-

- 12 -

nis im Kam­mer­ter­min vom 5. Mai 2011 ge­tan. In­dizwir­kung iSd. § 22 AGG kommt ih­rem Ver­hal­ten je­doch nicht zu.

4. In den Mo­na­ten No­vem­ber 2010 bis Fe­bru­ar 2011 hat die Be­klag­te zunächst Ge­halts­zah­lun­gen nicht ge­leis­tet, ob­wohl un­strei­tig ab dem 22. No­vem­ber 2010 ein ärzt­li­ches Beschäfti­gungs­ver­bot aus­ge­spro­chen wor­den war.

a) Der An­spruch auf Mut­ter­schutz­lohn nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG be­steht nur, wenn al­lein das mut­ter­schutz­recht­li­che Beschäfti­gungs­ver­bot da­zu führt, dass die Schwan­ge­re mit der Ar­beit aus­setzt. Für die Zeit, in der die Schwan­ge­re ar­beits­unfähig krank ist, ist die­ser al­lei­ni­ge Ur­sa­chen­zu­sam­men-hang nicht ge­ge­ben. Das Beschäfti­gungs­ver­bot hat in die­sem Fall zwar die Wir­kun­gen der § 3 Abs. 1, §§ 21, 24 MuSchG, be­gründet aber kei­ne Vergütungs­pflicht nach § 11 MuSchG. In­so­weit ver­bleibt der Schwan­ge­ren dann nach § 3 Abs. 1 EFZG der auf sechs Wo­chen be­grenz­te An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung we­gen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit. Die Ab­gren­zung, ob ei­ne krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit vor­liegt oder ob oh­ne ei­ne ak­tu­el­le Ar­beits­unfähig­keit das Le­ben oder die Ge­sund­heit von Mut­ter oder Kind bei Fort­dau­er der Beschäfti­gung gefähr­det sind, hat der be­han­deln­de Arzt in sei­nem Er­mes­sen vor­zu­neh­men (vgl. BAG 9. Ok­to­ber 2002 - 5 AZR 443/01 - zu I 4 der Gründe, AP MuSchG 1968 § 11 Nr. 23 = EzA MuSchG § 11 nF Nr. 23).

Da­bei kommt der schrift­li­chen Be­schei­ni­gung nach § 3 Abs. 1 MuSchG ein ho­her Be­weis­wert zu. Die Ar­beit­neh­me­rin genügt ih­rer Dar­le­gungs­last zur Su­s­pen­die­rung der Ar­beits­pflicht und zur Be­gründung ei­nes An­spruchs nach § 11 Abs. 1 MuSchG zunächst durch Vor­la­ge die­ser ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung über das Beschäfti­gungs­ver­bot (BAG 21. März 2001 - 5 AZR 352/99 - zu II 3 der Gründe, BA­GE 97, 215, 220). Der Ar­beit­ge­ber, der ein Beschäfti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs. 1 MuSchG an­zwei­felt, kann vom aus­stel­len­den Arzt Aus­kunft über die Gründe ver­lan­gen, so­weit die­se nicht der Schwei­ge­pflicht un­ter­lie­gen. Der Arzt hat dem Ar­beit­ge­ber so­dann mit­zu­tei­len, von wel­chen tatsächli­chen Ar­beits­be­din­gun­gen der Ar­beit­neh­me­rin er bei Er­tei­lung sei­nes Zeug­nis­ses aus­ge­gan­gen ist und ob krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­le­gen hat

- 13 -

(BAG 9. Ok­to­ber 2002 - 5 AZR 443/01 - zu I 6 der Gründe). Legt die Ar­beit­neh­me­rin trotz Auf­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers kei­ne ent­spre­chen­de ärzt­li­che Be­schei­ni­gung vor, ist der Be­weis­wert ei­nes zunächst nicht näher be­gründe­ten ärzt­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­tes erschüttert. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber die tatsächli­chen Gründe des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes kennt, kann er prüfen, ob er der Ar­beit­neh­me­rin ei­ne an­de­re zu­mut­ba­re Ar­beit zu­wei­sen kann, die dem Beschäfti­gungs­ver­bot nicht ent­ge­gen­steht. Das Mut­ter­schutz­ge­setz hin­dert den Ar­beit­ge­ber auch nicht, Umstände dar­zu­le­gen, die un­ge­ach­tet der me­di­zi­ni­schen Be­wer­tung den Schluss zu­las­sen, dass ein Beschäfti­gungs­ver­bot auf un­zu­tref­fen­den tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen be­ruht (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 883/06 - Rn. 17 mwN, AP MuSchG 1968 § 3 Nr. 21 = EzA MuSchG § 3 Nr. 10).

b) Erst­ma­lig wur­de die Be­klag­te von den Anwälten der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 25. No­vem­ber 2010 da­von un­ter­rich­tet, dass für die Kläge­rin ein Beschäfti­gungs­ver­bot aus­ge­spro­chen und in­so­weit ei­ne Tätig­keit aus­ge­schlos­sen ist. Ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung ist da­bei nicht über­reicht wor­den, nur ei­ne Be­schei­ni­gung des Arz­tes über die Schwan­ger­schaft als sol­che. In der Fol­ge­zeit fand dann auf Ver­lan­gen der Be­klag­ten ei­ne be­triebsärzt­li­che Un­ter­su­chung der Kläge­rin statt. Der Be­triebs­arzt bestätig­te aus ar­beits­me­di­zi­ni­scher Sicht so­wohl die be­ste­hen­de Schwan­ger­schaft als auch das Beschäfti­gungs­ver­bot, das der be­han­deln­de Frau­en­arzt be­reits der Kran­ken­kas­se an­ge­zeigt hat­te. Mit Schrift­satz vom 4. März 2011 hat die Be­klag­te dann durch ih­ren neu­en Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten an­zwei­feln las­sen, dass das Beschäfti­gungs­ver­bot sei­nen Grund al­lein in der Schwan­ger­schaft hat. Gleich­zei­tig hat sie für den Fall, dass sich er­ge­ben soll­te, dass bei der Kläge­rin kein krank­haf­ter, die Ar­beits­unfähig­keit be­gründen­der Be­fund ge­ge­ben ist, die Be­ach­tung von § 11 MuSchG zu­ge­sagt und da­bei dar­auf ver­wie­sen, dass ihr das U2-Ver­fah­ren zum Aus­gleich des fort­zu­zah­len­den Ent­gel­tes be­kannt sei. Auf die­sen zu­tref­fen­den Hin­weis hat die Kläge­rin nicht oder nicht rechts­kon­form re­agiert, in­dem sie auf die bloße Tat­sa­che ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes wei­ter­hin ver­wies. Dies hat das Ar­beits­ge­richt für ei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten aus­rei­chen las­sen, die Be­klag­te hat von ei­ner Be­ru­fung in­so­weit ab­ge­se­hen.
 

- 14 -

c) In An­be­tracht der Rechts­la­ge ist dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten auch in­so­weit kei­ne In­dizwir­kung im Sin­ne ei­nes ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­ren­den Ver­hal­tens bei­zu­mes­sen. Ih­re ge­setz­li­che Pflicht zur Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 3 EFZG hat­te die Be­klag­te bis 9. No­vem­ber 2010 in vol­lem Um­fang, al­so für sechs Wo­chen, erfüllt. Wenn dann oh­ne Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung hierüber von ei­nem ab dem 22. No­vem­ber 2010 grei­fen­den Beschäfti­gungs­ver­bot nach § 3 MuSchG un­ter­rich­tet wur­de, setz­te streng ge­nom­men ih­re so­for­ti­ge Pflicht zur Ent­rich­tung des Ar­beits­ent­gel­tes nach § 11 Abs. 1 MuSchG noch nicht ein. Da­von ist erst nach der Mit­tei­lung des Be­triebs­arz­tes vom 22. De­zem­ber 2010 aus­zu­ge­hen, nach der das Beschäfti­gungs­ver­bot „nicht an­zu­tas­ten“ sei. Der wei­te­re Ein­wand der Be­klag­ten vom 4. März 2011, in dem sie die Mo­no­k­au­sa­lität des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes in der Schwan­ger­schaft be­zwei­fel­te, ist nicht auf­geklärt wor­den. Der Be­klag­ten hätte, um un­zwei­fel­haft ih­re Pflicht nach § 11 Abs. 1 MuSchG aus­zulösen, ei­ne ärzt­li­che Be­schei­ni­gung über das Beschäfti­gungs­ver­bot und dass dies al­lein auf die Schwan­ger­schaft zurück­zuführen ist, vor­ge­legt wer­den müssen. Zwar hätte die Be­klag­te ih­rer­seits nicht oh­ne Wei­te­res ei­ne be­triebsärzt­li­che Un­ter­su­chung der Kläge­rin ver­lan­gen dürfen, dar­auf je­doch hat sich die Kläge­rin ein­ge­las­sen mit der Fol­ge, dass da­nach zwi­schen den Par­tei­en das Beschäfti­gungs­ver­bot als sol­ches un­strei­tig wur­de. Die Pflicht zur Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 11 MuSchG ist in­des recht­lich nicht endgültig geklärt wor­den.

IV. Hat die Be­klag­te so­mit we­der durch die Erklärung der Kündi­gung, noch durch das „Fest­hal­ten“ an die­ser und schließlich auch nicht beim Streit um die Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gel­tes we­gen des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes ge­gen Be­stim­mun­gen des Mut­ter­schutz­ge­set­zes ver­s­toßen, so lässt sich auch in ei­ner Ge­samt­schau ihr Ver­hal­ten ent­ge­gen der mit der Re­vi­si­on ver­tre­te­nen Auf­fas­sung nicht als Belästi­gung iSd. § 3 Abs. 3 AGG würdi­gen.

1. Ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG liegt auch dann vor, wenn von ei­ner Belästi­gung iSd. § 3 Abs. 3 AGG aus­zu­ge­hen ist. Da­bei ist die Belästi­gung ei­ne Be­nach­tei­li­gung, wenn un­erwünsch­te Ver­hal­tens­wei­sen, die mit ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund in Zu­sam­men-
 

- 15 -

hang ste­hen, be­zwe­cken oder be­wir­ken, dass die Würde der be­tref­fen­den Per­son ver­letzt und ein von Einschüchte­run­gen, An­fein­dun­gen, Er­nied­ri­gun­gen, Entwürdi­gun­gen oder Be­lei­di­gun­gen ge­kenn­zeich­ne­tes Um­feld ge­schaf­fen wird.

Die Würde­ver­let­zung und ein „feind­li­ches Um­feld“ - als Syn­onym für „ein von Einschüchte­run­gen, An­fein­dun­gen, Er­nied­ri­gun­gen, Entwürdi­gun­gen oder Be­lei­di­gun­gen ge­kenn­zeich­ne­tes Um­feld“ - müssen für die Ver­wirk­li­chung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 3 AGG ku­mu­la­tiv vor­lie­gen. So­weit ver­tre­ten wird, dass „das feind­li­che Um­feld“ vor­ran­gig ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung des Maßsta­bes für den bei ei­ner Belästi­gung gem. § 3 Abs. 3 AGG vor­aus­zu­set­zen­den Schwe­re­grad der un­erwünsch­ten Belästi­gung dar­stel­le (in die­sem Sin­ne: ErfK/Schlach­ter 13. Aufl. § 3 AGG Rn. 19; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 36), ist dem nicht zu fol­gen. Zwar deu­tet die Be­gründung des Ge­setz­ent­wur­fes vom 8. Ju­ni 2006 dar­auf hin, dass mit dem Be­griff „feind­li­ches Um­feld“ kein zusätz­li­ches Tat­be­stands­merk­mal auf­ge­stellt wer­den soll­te. In der BT-Drucks. heißt es: „ins­be­son­de­re durch das Schaf­fen ei­nes von Einschüchte­run­gen ... ge­kenn­zeich­ne­ten Um­fel­des“ (BT-Drucks. 16/1780 S. 33). Dafür, dass „die Schaf­fung ei­nes feind­li­chen Um­fel­des“ ei­ne wei­te­re Tat­be­stands­vor­aus­set­zung des § 3 Abs. 3 AGG ist, wel­che ku­mu­la­tiv vor­lie­gen muss, spricht je­doch, dass der Ge­setz­ge­ber in § 3 Abs. 3 AGG von dem „Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Um­set­zung eu­ropäischer An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en“ vom 16. De­zem­ber 2004 ab­ge­wi­chen ist. In die­sem, letzt­lich nicht Ge­setz ge­wor­de­nen Ent­wurf wa­ren die Würde­ver­let­zung und das feind­li­che Um­feld noch mit „ins­be­son­de­re“ (vgl. BT-Drucks. 15/4538 S. 5) und nicht mit „und“ wie im späte­ren Ge­set­zes­text, dem gel­ten­den § 3 Abs. 3 AGG, ver­bun­den. Im Hin­blick auf die­sen ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 3 Abs. 3 AGG er­gibt sich die Klar­stel­lung des Ge­setz­ge­bers, dass bei­de Vor­aus­set­zun­gen ku­mu­la­tiv vor­lie­gen müssen (so auch Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 233; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 3 AGG Rn. 56; v. Ro­et­te­ken AGG Stand Ok­to­ber 2013 § 3 Rn. 367; Däubler/Bertz­bach/Schra­der/Schu­bert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 66 ff.; Schiek AGG § 3 Rn. 73; Wendt­land in Gai­er/Wendt­land AGG § 2 Rn. 92; Bau­er/Göpfert/Krie­ger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 45; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 36 Rn. 36). Durch
 

- 16 -

die ge­genüber dem Ent­wurf geänder­te Wort­wahl hat der Ge­setz­ge­ber auch der Kri­tik Rech­nung ge­tra­gen, dass der Ent­wurf den Be­griff der Belästi­gung ufer­los aus­deh­ne und unnöti­ger­wei­se über die Richt­li­ni­en­vor­ga­be hin­aus­ge­he. Mit den vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen ent­spricht § 3 Abs. 3 AGG auch dem Wort­laut des Art. 2 Abs. 3 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1).

Im Er­geb­nis ist im­mer ei­ne wer­ten­de Ge­samt­schau al­ler Fak­to­ren bei der Be­ur­tei­lung, ob ein feind­li­ches Um­feld ge­schaf­fen wur­de, vor­zu­neh­men. Die­se Ge­samt­schau un­ter­liegt re­vi­si­ons­recht­lich nur ei­ner ein­ge­schränk­ten Über­prüfung. Die tatrich­ter­li­che Würdi­gung darf dem Be­ru­fungs­ge­richt nicht ent­zo­gen wer­den. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann nur über­prüfen, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt, al­le we­sent­li­chen Umstände des Ein­zel­falls be­ach­tet und hin­rei­chend gewürdigt hat und ob es in die vor­zu­neh­men­de Ge­samt­schau die we­sent­li­chen Umstände des Ein­zel­fal­les in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se mit­ein­be­zo­gen hat so­wie ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist (BAG 24. Sep­tem­ber 2009 - 8 AZR 705/08 - Rn. 33).

2. Nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt, wie ihn das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, hat die Be­klag­te kein „feind­li­ches Um­feld“ im Sin­ne ei­nes frau-en- oder mut­ter­schafts­feind­li­chen Ver­hal­tens ge­schaf­fen. Die Kündi­gung er­folg­te in Un­kennt­nis der Schwan­ger­schaft, war so­mit ge­schlechts­neu­tral. Das „Fest­hal­ten“ an der Kündi­gung wirk­te sich in An­be­tracht der Rechtsun­kennt­nis der Kläge­rin in­ter­es­sen­ge­rech­ter aus, als es ei­ne so­for­ti­ge Erklärung, man lei­te aus der Kündi­gung kei­ne Rech­te mehr her, für die not­wen­di­ge Er­he­bung der Kla­ge in­ner­halb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG ge­we­sen wäre. Ob die Be­klag­te tatsächlich nach § 11 MuSchG zur Fort­zah­lung des Ar­beits­ent­gel­tes ge­genüber der Kläge­rin ver­pflich­tet war, ist bzgl. der Vor­aus­set­zun­gen nicht auf­geklärt wor­den, al­ler­dings rechts­kräftig zu­un­guns­ten der Be­klag­ten ent­schie­den. Der Be­klag­ten, die auf ei­ne Be­ru­fung in­so­weit ver­zich­tet hat, bei der Ver­fol­gung von
 

- 17 -

Rechts­po­si­tio­nen ei­ne mut­ter­schafts­feind­li­che und frau­en­dis­kri­mi­nie­ren­de Ein­stel­lung zu un­ter­stel­len, ist oh­ne wei­te­re An­halts­punk­te dafür ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht zulässig. Der Ar­beit­ge­ber ist ge­hal­ten, die be­son­de­ren Ver­pflich­tun­gen zum Schutz der wer­den­den Mut­ter nach den Be­stim­mun­gen des Mut­ter­schutz­ge­set­zes ein­zu­hal­ten. Dies be­deu­tet nicht, dass er bei be­gründe­ten Zwei­feln in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te nicht ausüben dürf­te. Das Beschäfti­gungs­ver­bot für die Kläge­rin ab dem 22. No­vem­ber 2010 schloss sich naht­los an die Zeit der Ar­beits­unfähig­keit vom 28. Sep­tem­ber bis zum 21. No­vem­ber 2010 an. Dies lässt die geäußer­ten Zwei­fel der Be­klag­ten, ob das Beschäfti­gungs­ver­bot nicht auch krank­heits­be­ding­te Ur­sa­chen ha­ben könn­te, je­den­falls nicht als frau­en­feind­li­che und ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Belästi­gung ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin er­schei­nen.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

v. Schuck­mann 

F. Ave­na­ri­us