BAG, Ur­teil vom 10.07.2013, 7 AZR 761/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 761/11
3 Sa 69/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 10. Ju­li 2013

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Ju­li 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Zwan­zi­ger und Prof. Dr. Kiel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ger­scher­mann und Klen­ter für Recht er­kannt:

 

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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 14. Sep­tem­ber 2011 - 3 Sa 69/11 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung des zu­letzt zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags.

Die Kläge­rin war - mit teil­wei­se mehr­mo­na­ti­gen Un­ter­bre­chun­gen - seit dem 7. No­vem­ber 2000 auf­grund be­fris­te­ter Verträge bei der Be­klag­ten an­ge­stellt, zu­letzt auf der Grund­la­ge von vier auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verträgen in der Zeit vom 1. März 2006 bis zum 31. De­zem­ber 2009. Ins­ge­samt be­ruh­te das Beschäfti­gungs­verhält­nis der Par­tei­en auf fol­gen­den Verträgen:

Ar­beits-/Ände­rungs­ver­trag	Beschäfti­gungs­zeit­raum
24. Ok­to­ber 2000:	7. No­vem­ber 2000 bis 31.De­zem­ber 2000
12. Sep­tem­ber 2001:	18. Sep­tem­ber 2001 bis 31. De­zem­ber 2001
14. De­zem­ber 2001:	Verlänge­rung bis 31. März 2002
9. Au­gust 2002:	20. Au­gust 2002 bis 31. De­zem­ber 2002 Die­ses Ar­beits­verhält­nis wur­de durch Auflösungs­ver­trag vom 30. Au­gust 2002 be­en­det.
22. Ju­li 2004:	3. Au­gust 2004 bis 31. De­zem­ber 2004

 

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21. Ja­nu­ar 2005:	1. Fe­bru­ar 2005 bis 31. Ju­li 2005
10. Fe­bru­ar 2006:	1. März 2006 bis 30. No­vem­ber 2006
13. Ok­to­ber 2006:	Verlänge­rung bis 31. März 2008
26. Fe­bru­ar 2007:	Verlänge­rung bis 31. De­zem­ber 2008
10. De­zem­ber 2008:	1. Ja­nu­ar 2009 bis 31. De­zem­ber 2009

Nach § 2 des Ar­beits­ver­trags vom 10. De­zem­ber 2008 be­stimmt sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Ar­beit (TV-BA) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der je­weils gel­ten­den Fas­sung. Als Be­fris­tungs­grund war in ei­nem von den Par­tei­en un­ter­zeich­ne­ten Ver­merk zum Ar­beits­ver­trag an­ge­ge­ben: „Ver­tre­tung der an­der­wei­tig be­auf­trag­ten Stel­len­in­ha­be­rin“.

Ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 stan­den den Agen­tu­ren für Ar­beit be­fris­tet bis zum 31. De­zem­ber 2009 Aus­ga­be­ermäch­ti­gun­gen im Rah­men des Pro­gramms We­Ge­bAU (Wei­ter­bil­dung Ge­ring­qua­li­fi­zier­ter und beschäftig­ter Älte­rer in Un­ter­neh­men) zur Verfügung. Da­mit wur­den Stel­len für so­ge­nann­te Wei­ter­bil­dungs­be­ra­ter fi­nan­ziert. Die Tätig­keit soll­te ab Mit­te 2008 aus­gewähl­ten Ar­beits­ver­mitt­lern über­tra­gen wer­den. Die Agen­tur für Ar­beit B setz­te die An­ge­stell­te Dr. M in die­ser Funk­ti­on ein. Frau Dr. M übte die Funk­ti­on als Wei­ter­bil­dungs­be­ra­te­rin ab dem 1. Mai 2008 aus und wur­de ab dem 1. Au­gust 2008 ent­spre­chend förm­lich be­auf­tragt. Planmäßig ist sie als Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben auf der Tätig­keits­ebe­ne IV beschäftigt. Die Kläge­rin wur­de auf der­sel­ben Tätig­keits­ebe­ne als Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben ein­ge­setzt, oh­ne die­sel­ben Tätig­kei­ten zu ver­rich­ten wie Frau Dr. M vor ih­rer Ab­ord­nung. Nach Wi­der­ruf der Be­auf­tra­gung ord­ne­te die Be­klag­te Frau Dr. M im Rah­men ei­ner Per­so­nal­ent­wick­lungs­maßnah­me als Pro­gramm­be­ra­te­rin für die Zeit vom 21. Sep­tem­ber 2009 bis zum 20. März 2010 zur Re­gio­nal­di­rek­ti­on

 

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Nord­rhein-West­fa­len ab. Im An­schluss dar­an wur­den ihr wie­der die planmäßigen Auf­ga­ben als Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben über­tra­gen.

Mit der Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge vom 23. De­zem­ber 2009 hat die Kläge­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­fris­tung sei man­gels ei­nes Sach­grunds un­wirk­sam. Der Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG lie­ge nicht vor. Er set­ze den „Aus­fall“ ei­ner Stamm­kraft vor­aus. Bei der Ver­tre­tung ei­nes mit an­de­ren Auf­ga­ben be­auf­trag­ten Mit­ar­bei­ters sei die­se An­for­de­rung nicht erfüllt, weil die Stamm­kraft wei­ter­hin Ar­beits­leis­tun­gen für den Ar­beit­ge­ber er­brin­ge. Aber selbst un­ter Berück­sich­ti­gung der vom Se­nat zwi­schen­zeit­lich an­er­kann­ten Grundsätze, dass ein Ver­tre­tungs­be­darf auch durch Ab­ord­nung des Stamm­ar­beit­neh­mers ent­ste­hen könne, sei hier kein Ver­tre­tungs­fall ge­ge­ben. Die Stamm­ar­beit­neh­me­rin Dr. M sei be­reits im Mai 2008 im Rah­men des We­Ge­bAU-Pro­jekts auf Wei­sung der Be­klag­ten als Wei­ter­bil­dungs­be­ra­te­rin ein­ge­setzt wor­den. Da­durch feh­le es an ei­ner hin­rei­chen­den Ver­bin­dung ih­rer Ab­ord­nung zu der Neu­ein­stel­lung der Kläge­rin ab dem 1. Ja­nu­ar 2009. Dies wer­de durch den Um­stand un­ter­stri­chen, dass die Kläge­rin nicht die­sel­ben Tätig­kei­ten ver­rich­tet ha­be wie Frau Dr. M. Die Be­fris­tung sei auch nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt. Der Ar­beits­kräfte­be­darf ha­be nicht nur vorüber­ge­hend be­stan­den. Die Wei­ter­bil­dung Ge­ring­qua­li­fi­zier­ter und älte­rer Ar­beit­neh­mer in Un­ter­neh­men zur Ver­hin­de­rung von Ar­beits­lo­sig­keit sei ei­ne Dau­er­auf­ga­be. Al­lein die Un­ge­wiss­heit, ob der künf­ti­ge Haus­halts­plan fi­nan­zi­el­le Mit­tel zur Verfügung stel­le, genüge zur Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung nicht. Im Übri­gen sei die streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tung auch des­halb un­wirk­sam, weil mit ins­ge­samt zehn be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen über ei­nen Zeit­raum von - wenn auch mit Un­ter­bre­chun­gen - neun Jah­ren ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che „Be­fris­tungs­ket­te“ vor­lie­ge.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Be­fris­tungs­ab­re­de vom 10. De­zem­ber 2008 zum 31. De­zem­ber 2009 ge­en­det hat, und

2. im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin über den

 

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31. De­zem­ber 2009 hin­aus bis zur Rechts­kraft der Ent­schei­dung zu an­sons­ten un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen gemäß dem Ar­beits­ver­trag vom 10. De­zem­ber 2008 als voll­zeit­beschäftig­te Ar­beit-neh­me­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat den Stand­punkt ein­ge­nom­men, die Be­fris­tung des zu­letzt mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ver­trags sei nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt, da die Kläge­rin zur Ver­tre­tung der Mit­ar­bei­te­rin Dr. M ein­ge­stellt wor­den sei. Der Aus­fall ei­nes Mit­ar­bei­ters lie­ge nicht nur vor, wenn die­ser zeit­wei­se über­haupt kei­ne Ar­beits­leis­tung mehr für den Ar­beit­ge­ber er­brin­ge, son­dern auch dann, wenn er in­ner­halb der Dienst­stel­le vorüber­ge­hend mit an­de­ren Auf­ga­ben be­traut wer­de. Hier ha­be die Kläge­rin Frau Dr. M ver­tre­ten, während die­se als Wei­ter­bil­dungs­be­ra­te­rin beschäftigt wor­den und des­halb auf ih­rem Stamm­ar­beits­platz aus­ge­fal­len sei. Da­bei sei von vorn­her­ein ge­plant ge­we­sen, dass Frau Dr. M an­sch­ließend wie­der auf ih­re Stel­le als Ar­beits­ver­mitt­le­rin mit Be­ra­tungs­auf­ga­ben zurück­keh­re. Der Um­stand, dass die Kläge­rin nicht die­sel­ben Tätig­kei­ten ver­rich­tet ha­be wie Frau Dr. M zu­vor, be­ru­he auf or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gründen. Die be­fris­te­te Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers hin­de­re den Ar­beit­ge­ber nicht, die vor­han­de­ne Ar­beits­men­ge an­der­wei­tig zu ver­tei­len und sei­ne Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zu ändern. Außer­dem liegt nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten der Fall ei­nes vorüber­ge­hen­den Mehr­be­darfs an der Ar­beits­leis­tung vor, der die Be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG recht­fer­ti­ge. Bei der Beschäfti­gung der Wei­ter­bil­dungs­be­ra­ter im Rah­men des bis En­de des Jah­res 2009 zeit­lich be­fris­te­ten Son­der­pro­gramms We­Ge­bAU ha­be es sich um ei­ne zusätz­li­che, nicht auf Dau­er an­ge­leg­te Auf­ga­be ge­han­delt. Die Be­klag­te hat schließlich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf­grund der mehr­fa­chen und länger an­dau­ern­den Un­ter­bre­chun­gen feh­le es am Vor­lie­gen ei­ner Be­fris­tungs­ket­te, so dass sich die Kläge­rin nicht auf ei­nen Rechts­miss­brauch be­ru­fen könne.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf die Be­ru­fung der Kläge­rin das Ur­teil ab­geändert und der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die

 

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Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge-richt. Der Se­nat kann auf­grund der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en auf­grund der Be­fris­tungs­ab­re­de vom 10. De­zem­ber 2008 zum 31. De­zem­ber 2009 be­en­det wor­den ist. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts schei­det ei­ne Ver­tre­tungs­be­fris­tung nicht im­mer aus, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ner Stamm­kraft zeit­wei­se an­de­re Tätig­kei­ten zu­weist und de­ren ei­gent­li­che Auf­ga­ben ei­ner dafür ein­ge­stell­ten Ver­tre­tungs­kraft überträgt. Viel­mehr ist nach der in­zwi­schen ent­wi­ckel­ten Se­nats­recht­spre­chung (BAG 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 661/11 - und - 7 AZR 662/11 -; 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 -) da­nach zu un­ter­schei­den, ob ein Fall der un­mit­tel­ba­ren bzw. mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung vor-liegt, die auch bei ei­ner „Ab­ord­nung“ der Stamm­kraft ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag grundsätz­lich recht­fer­ti­gen kann, oder ob von ei­nem Fall der so­ge­nann­ten ge­dank­li­chen Zu­ord­nung aus­zu­ge­hen ist, bei dem die­se Möglich­keit aus¬schei­det. Der Rechts­streit ist nicht ent­schei­dungs­reif. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - bei sei­ner Lösung kon­se­quent - bis­her we­der Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof¬fen, ob die Kläge­rin Frau Dr. M zu­min­dest mit­tel­bar ver­tre­ten hat, noch hat es Erwägun­gen zu der von der Be­klag­ten bei Ab­schluss des streit­ge­genständ­li­chen be­fris­te­ten Ver­trags zu tref­fen­den Pro­gno­se an­ge­stellt, ob Frau Dr. M nach Be­en­di­gung ih­rer Tätig­keit als Wei­ter­bil­dungs­be­ra­te­rin wie­der auf ih­ren ursprüng­li­chen Ar­beits­platz zurück­keh­ren würde. Die Be­fris­tung ist auch nicht we­gen ei­nes vorüber­ge­hen­den be­trieb­li­chen Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin ge­recht­fer­tigt. Fer­ner ist zu prüfen, ob An­halts­punk­te für ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Be­fris­tungs­ket­te ge­ge­ben sind. Der auf Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2. fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an.

 

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I. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfung nicht stand. Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zwar da­von aus­ge­gan­gen, dass die von der Kläge­rin recht­zei­tig mit ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­grif­fe­ne letz­te Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags der Recht­fer­ti­gung durch ei­nen Sach­grund be­durf­te. Die Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG sei nicht erfüllt, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ner Stamm­kraft zeit­wei­se an­de­re Tätig­kei­ten zu­wei­se und die ei­gent­li­chen Auf­ga­ben ei­ner dafür ein­ge­stell­ten Ver­tre­tungs­kraft über­tra­ge, ist da­ge­gen rechts­feh­ler­haft.

1. Der Grund für die Be­fris­tung liegt in Ver­tre­tungsfällen dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber be­reits zu ei­nem vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer in ei-nem Ar­beits­verhält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Ar­beit­neh­mers rech­net. Für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen­den Auf­ga­ben durch ei­nen Ver­tre­ter be­steht von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt da­her ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des Ver­tre­ters muss we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­fol­gen, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Ar­beit­neh­mers ent­steht. Nimmt der Ar­beit­ge­ber den Ver­tre­tungs­fall zum An­lass für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung, ist auf­grund der Umstände bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len, ob der Be­darf für die Beschäfti­gung des Ver­tre­ters auf die Ab­we­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mers zurück­zuführen ist (BAG 6. Ok­to­ber 2010 - 7 AZR 397/09 - Rn. 19 bis 21 mwN, BA­GE 136, 17; 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 21). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann auch durch die vorüber­ge­hen­de Ab­ord­nung der Stamm­kraft ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ent­ste­hen. In den Fällen der un­mit­tel­ba­ren und der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung er­for­dert es der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht, dass der zu ver­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer an der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ins­ge­samt ver­hin­dert ist. An­de­res gilt in Fällen der sog. ge­dank­li­chen Zu­ord­nung. Dies er­gibt die Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG (BAG 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 14 ff.; 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 22 ff.).

 

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a) Im Fal­le der Ab­ord­nung der Stamm­kraft kann de­ren un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Ver­tre­tung die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Ver­tre­tungs­kraft recht­fer­ti­gen.

aa) Be­reits der Wort­sinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG spricht dafür, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht not­wen­dig die vollständi­ge Ab­we­sen­heit des „an­de­ren Ar­beit­neh­mers“ vom Be­trieb oder Un­ter­neh­men vor­aus­setzt, son­dern es genügt, wenn die­ser - gleich aus wel­chem Grund - an der Er­brin­gung der „ei­gent­lich“ ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ist. Dies gilt je­den­falls dann, wenn die­se Ar­beits­leis­tung im We­ge der un­mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung dem Ver­tre­ter über­tra­gen wird. Die­ser wird dann „zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers“ beschäftigt. Ins­be­son­de­re kommt es nach dem Wort­laut des Ge­set­zes nicht dar­auf an, ob der Ver­tre­tungs­be­darf sei­nen Grund in der Sphäre des zu ver­tre­ten­den Ar­beit­neh­mers oder in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers hat (BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 23).

bb) Die Ge­set­zes­ge­schich­te bestätigt die­se Aus­le­gung. In der amt­li­chen Be­gründung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG heißt es, ein Ver­tre­tungs­fall lie­ge vor, wenn durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall ei­nes Ar­beit­neh­mers, zB auf­grund „Krank­heit, Be­ur­lau­bung, Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst, Ab­ord­nung ins Aus­land“, ein vorüber­ge­hen­der Be­darf zur Beschäfti­gung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ent­steht (BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Das letz­te Bei­spiel zeigt, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht nur in Fällen der vom Ar­beit­ge­ber nicht be­ein­fluss­ba­ren Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft, son­dern auch dann in Be­tracht kommt, wenn die Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft von „ih­rem“ Stamm­ar­beits­platz auf ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­ruht. Da die ge­nann­ten Bei­spielfälle nicht ab­sch­ließend sind, kann auch nicht an­ge­nom­men wer­den, dass nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers ein Ver­tre­tungs­fall nur bei ei­ner Ab­ord­nung ins Aus­land vor­lie­gen könne. Viel­mehr be­steht der Be­darf, die Ar­beits­leis­tung des ab­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mers zu er­set­zen, auch bei ei­ner Ab­ord­nung im In­land (BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 24).

cc) Das Er­geb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG gestützt. Die Ver­tre­tungs­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist ein

 

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Un­ter­fall des vorüber­ge­hen­den „be­trieb­li­chen“ Be­darfs an Ar­beits­leis­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG. Die Sach­gründe un­ter­schei­den sich nur dar­in, dass bei der Ver­tre­tung der Be­darf an Ar­beits­kräften un­verändert be­steht und nur der Aus­fall ei­nes oder meh­re­rer Mit­ar­bei­ter kom­pen­siert wer­den soll, während im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ein vorüber­ge­hen­der Ar­beits­kräfte­mehr­be­darf be­steht. Der sys­te­ma­ti­sche Zu­sam­men­hang die­ser Sach­gründe lässt da­her den Schluss zu, dass die den vorüber­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf be­gründen­den „be­trieb­li­chen“ Umstände nicht not­wen­dig aus der Sphäre der Stamm­kraft stam­men müssen (BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 25).

b) Der Sach­grund der Ver­tre­tung kommt bei ei­nem an­der­wei­ti­gen Ein­satz ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers im Un­ter­neh­men al­ler­dings nur in Be­tracht, wenn der Ar­beit­ge­ber die da­mit ver­bun­de­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar mit ei­ner be­fris­te­ten Neu­ein­stel­lung ver­knüpft, der be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer al­so un­mit­tel­bar für die an­der­wei­tig ein­ge­setz­te Stamm­kraft beschäftigt wird oder sich die Ver­bin­dung zu die­sem an­der­wei­ti­gen Ein­satz durch ei­ne Ver­tre­tungs­ket­te ver­mit­telt. Es reicht hin­ge­gen nicht aus, wenn die Ein­stel­lung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers le­dig­lich we­gen der „ge­dank­li­chen Zu­ord­nung“ dem vorüber­ge­hend im Un­ter­neh­men an­der­wei­tig ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten zu­ge­ord­net wer­den kann (BAG 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 662/11 - Rn. 20 ff.; 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 324/11 - Rn. 26).

aa) Zwar hat der Se­nat für den Fall der Ver­tre­tung ei­ner aus dem Un­ter­neh­men - et­wa auf­grund El­tern­zeit oder Krank­heit - ab­we­sen­den Stamm­kraft an­ge­nom­men, dass die für den Be­fris­tungs­grund der Ver­tre­tung not­wen­di­ge Kau­sa­lität zwi­schen der Ab­we­sen­heit die­ser Stamm­kraft und dem Ein­satz des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers auch dann ge­ge­ben ist, wenn we­der ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­tre­tung noch ei­ne Ver­tre­tungs­ket­te vor­liegt, der Ar­beit­neh­mer je­doch der ab­we­sen­den Stamm­kraft ge­dank­lich zu­ge­ord­net wer­den kann. Dies setzt vor­aus, dass die Stamm­kraft auch auf der Po­si­ti­on des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers ein­ge­setzt wer­den könn­te und sich die ge­dank­li­che Zu­ord­nung auf­grund ei­ner Do­ku­men­ta­ti­on - zB im Ar­beits­ver­trag - hin­rei­chend

 

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fest­stel­len lässt (BAG 10. Ok­to­ber 2012 - 7 AZR 462/11 - Rn. 19 mwN). Der Se­nat hat dies da­mit be­gründet, dass die Ab­we­sen­heit ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers aus dem Un­ter­neh­men die Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers un­berührt lässt und des­halb auch in die­sen Fällen ei­ne Kau­sa­lität zwi­schen der Ab­we­sen­heit der ver­tre­te­nen Stamm­kraft und der Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers be­steht. Denn letzt­lich lässt die Ab­we­sen­heit der vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Stamm­kraft die Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­se des Ar­beit­ge­bers un­berührt (vgl. BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 f.).

bb) Die­se Über­le­gun­gen sind je­doch auf Ver­tre­tungsfälle, die durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft auf­grund ei­nes an­der­wei­ti­gen Ein­sat­zes im Un­ter­neh­men aus­gelöst wer­den, nicht über­trag­bar. In die­sem Fall hat der Ar­beit­ge­ber von sei­nen Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­sen be­reits da­durch Ge­brauch ge­macht, dass er die von ih­rem Ar­beits­platz vorüber­ge­hend ab­we­sen­de Stamm­kraft an­der­wei­tig ein­ge­setzt hat. Auf­grund der­sel­ben or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dung kann ei­ne Kau­sa­lität zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers da­her nicht da­durch be­gründet wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber die Stamm­kraft auch mit der Tätig­keit des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers hätte be­trau­en können. Der Ar­beit­ge­ber kann von sei­nen Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­sen - bei iden­ti­schem An­lass - nur ein­mal Ge­brauch ma­chen. Er kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, er hätte sie, wenn er sie nicht so wie ge­sche­hen aus­geübt hätte, in an­de­rer Wei­se ausüben können. Von den Fällen der vollständi­gen Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft - et­wa we­gen Ur­laubs oder Krank­heit - un­ter­schei­den sich die Fälle der Ab­ord­nung ent­schei­dend da­durch, dass der Ar­beit­ge­ber an der Ausübung die­ser Rech­te nicht ge­hin­dert ist, son­dern sie wahr­nimmt. Würde es auch in ei­nem sol­chen Fall zur Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit der „Ver­tre­tungs­kraft“ genügen, dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­se auch in an­de­rer Wei­se als von ihm tatsächlich prak­ti­ziert hätte ausüben können, so würde dem Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit eröff­net, sich oh­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung Be­fris­tungsmöglich­kei­ten selbst zu schaf­fen. Das wäre mit dem aus dem Tz­B­fG fol­gen­den Ge­bot ei­ner wirk­sa­men Be­fris­tungs­kon­trol­le un­ver­ein­bar (BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR

 

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324/11 - Rn. 29; vgl. zur Haus­halts­be­fris­tung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - Rn. 31, BA­GE 137, 178).

2. Nach die­sen Grundsätzen durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge nicht al­lein mit der Be­gründung statt­ge­ben, es stel­le kei­nen Ver­tre­tungs­fall iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG dar, dass die Kläge­rin für das Haus­halts­jahr 2009 die Auf­ga­ben von Frau Dr. M über­nom­men ha­be, die im Rah­men des Pro­gramms We­Ge­bAU zeit­wei­se als Wei­ter­bil­dungs­be­ra­te­rin ein­ge­setzt wor­den sei. Die Stel­le ei­nes Wei­ter­bil­dungs­be­ra­ters, die aus­sch­ließlich die be­son­de­ren Auf­ga­ben durch das Pro­gramm We­Ge­bAU zum Ge­gen­stand hat, ist ein­ge­rich­tet wor­den, um Son­der­auf­ga­ben wahr­zu­neh­men, die ge­genüber den re­gelmäßigen Auf­ga­ben der Ar­beits­ver­mitt­lung in­halt­lich ab­grenz­bar sind. Die vorüber­ge­hen­de Ab­ord­nung ei­nes Mit­ar­bei­ters auf die­se Stel­le kann ei­nen Ver­tre­tungs­be­darf in sei­nem ei­gent­li­chen Tätig­keits­ge­biet auslösen.

II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Auf­grund der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob nach den vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Grundsätzen ei­ne zulässi­ge Ab­ord­nungs­ver­tre­tung vor­liegt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss­te bei sei­ner Lösung außer­dem bis­her nicht prüfen, ob ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Be­fris­tungs­ket­te vor­liegt.

1. Die bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen las­sen schon kei­ne ab­sch­ließen­de Be­ur­tei­lung zu, ob die Kläge­rin die ab­ge­ord­ne­te Mit­ar­bei­te­rin Dr. M un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar ver­tre­ten hat oder ob le­dig­lich ein Fall der ge­dank­li­chen Zu­ord­nung vor­lag, der die Be­fris­tung ei­ner Ab­ord­nungs­ver­tre­tung nicht recht­fer­tigt. Da­zu wird den Par­tei­en im Hin­blick auf die Se­nats­recht­spre­chung vom 16. Ja­nu­ar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) Ge­le­gen­heit zu ergänzen­dem Vor­trag ein­zuräum­en sein.

2. Der Kla­ge kann auch nicht et­wa mit der Be­gründung ent­spro­chen wer­den, es feh­le im Fal­le ei­ner zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stell­ten un­mit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung je­den­falls an der von der Be­klag­ten dar­zu­le­gen­den Rück­kehr­pro­gno­se hin­sicht­lich der Mit­ar­bei­te­rin Dr. M.

 

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a) Die Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des Ver­tre­te­nen ist Teil des Sach-grunds der Ver­tre­tung. Er­for­der­lich ist, dass der Ar­beit­ge­ber be­rech­tig­ter­wei­se mit der Rück­kehr der Stamm­kraft rech­nen durf­te. Bei die­ser Prüfung sind die vom Se­nat im Ur­teil vom 16. Ja­nu­ar 2013 (- 7 AZR 661/11 - Rn. 20 ff.) für die „Ab­ord­nungs­ver­tre­tung“ ent­wi­ckel­ten Grundsätze zu berück­sich­ti­gen. Da­nach kann der Ar­beit­ge­ber in der Re­gel nicht schon dann mit der Rück­kehr der Stamm­kraft rech­nen, wenn die­se ei­nen An­spruch auf Wie­der­auf­nah­me ih­rer bis­he­ri­gen Tätig­keit hat. Die­ser vom Se­nat für die Fälle der vollständi­gen Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft - et­wa auf­grund von Krank­heit, Ur­laub oder Frei­stel­lung - ent­wi­ckel­te Grund­satz (vgl. BAG 17. No­vem­ber 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Rn. 17, BA­GE 136, 168) lässt sich nicht un­ein­ge­schränkt auf die Fälle der Ab­ord­nung über­tra­gen. An­ders als bei dem für den Ar­beit­ge­ber „fremd­be­stimm­ten“ Aus­fall der Stamm­kraft hängt hier die vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr der Stamm­kraft re­gelmäßig nicht nur von Umständen in de­ren Sphäre, son­dern ganz maßgeb­lich auch von Umständen und Ent­schei­dun­gen ab, die in der Sphäre des Ar­beit­ge­bers lie­gen. Die Rück­kehr des ab­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mers auf sei­nen Stamm­ar­beits­platz ist häufig durch den Ar­beit­ge­ber plan-und steu­er­bar. Die­ser struk­tu­rel­le Un­ter­schied zu den Fällen der für den Ar­beit­ge­ber „fremd­be­stimm­ten“ Ab­we­sen­heit der Stamm­kraft ist bei der vom Ar­beit­ge­ber an­zu­stel­len­den Rück­kehr­pro­gno­se zu berück­sich­ti­gen. Die­se kann sich da­her nicht dar­auf be­schränken, die Stamm­kraft wer­de, so­fern sie nichts Ge­gen­tei­li­ges erklärt hat, auf ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren. Viel­mehr muss der Ar­beit­ge­ber bei der Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr der ab­ge­ord­ne­ten Stamm­kraft sämt­li­che Umstände des Ein­zel­falls würdi­gen. Da­zu gehören nicht nur et­wai­ge Erklärun­gen der ab­ge­ord­ne­ten Stamm­kraft über ih­re Rück­kehr­ab­sich­ten, son­dern ins­be­son­de­re auch die Pla­nungs- und Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Ar­beit­ge­bers. Je nach La­ge des Ein­zel­falls kann der Zweck der Ab­ord­nung es na­he­le­gen, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beits­platz des an­der­wei­tig ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mers frei hält. Er kann aber auch ge­gen ei­ne sol­che An­nah­me spre­chen. Von Be­deu­tung können zu­dem ih­re Dau­er so­wie et­wai­ge wie­der­hol­te Verlänge­run­gen der Ab­ord­nung sein. Zu berück­sich­ti­gen

 

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ist ggf. auch, ob die Ab­ord­nung dem Wunsch des Beschäftig­ten ent­sprach oder ge­gen sei­nen Wil­len er­folg­te. Eben­falls ist zu würdi­gen, ob die Rück­kehr der Stamm­kraft auf ih­ren Ar­beits­platz nach Ab­lauf der Ab­ord­nung au­to­ma­tisch er­folgt oder ob es hier­zu ei­ner wei­te­ren Ent­schei­dung be­darf. Da­bei kann auch ei­ne Rol­le spie­len, ob ei­ne sol­che Ent­schei­dung al­lein vom Wil­len der Stamm­kraft, vom Wil­len des Ar­beit­ge­bers oder von ei­nem bei­der­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men abhängt. Der­ar­ti­ge, hier nicht ab­sch­ließend be­zeich­ne­te und nicht in je­dem Ein­zel­fall in glei­cher Wei­se zwin­gend zu be­ach­ten­de Umstände muss der Ar­beit­ge­ber im Be­fris­tungs­kon­troll­pro­zess dar­le­gen. Sa­che des Tat­sa­chen­ge­richts ist die Würdi­gung, ob der Ar­beit­ge­ber bei Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags be­rech­tig­ter­wei­se mit der Rück­kehr der ab­ge­ord­ne­ten Stamm­kraft rech­nen durf­te (vgl. BAG 16. Ja­nu­ar 2013 - 7 AZR 661/11 - Rn. 22).

b) Ei­ne die­sen Grundsätzen ent­spre­chen­de Pro­gno­se hat die Be­klag­te bis­lang nicht dar­ge­tan. Sie hat­te hier­zu aber auch kei­ne Ver­an­las­sung, da der Se­nat die­se Grundsätze erst­mals im Ur­teil vom 16. Ja­nu­ar 2013 (- 7 AZR 661/11 -) ent­wi­ckelt hat. Da­her muss ihr hier­zu Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wer­den. Da­zu be­darf es der Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

3. Auch wenn der Sach­grund der Ver­tre­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG da­nach vor­lie­gen soll­te, blie­be zu klären, ob die streit­ge­genständ­li­che Be­fris­tung ei­ner be­son­de­ren Miss­brauchs­kon­trol­le zu un­ter­zie­hen ist.

a) Die Ge­rich­te dürfen sich bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG nicht auf die Prüfung des gel­tend ge­mach­ten Sach­grunds der Ver­tre­tung be­schränken. Sie sind viel­mehr aus uni­ons­recht­li­chen Gründen ver­pflich­tet, al­le Umstände des Ein­zel­falls und da­bei na­ment­lich die Ge­samt­dau­er und die Zahl der mit der­sel­ben Per­son zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Verträge zu berück­sich­ti­gen, um aus­zu­sch­ließen, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­grei­fen. Die­se zusätz­li­che Prüfung ist nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs (§ 242 BGB) vor­zu­neh­men (ausf. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 37 ff.).

 

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b) Die nach den Grundsätzen des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs vor­zu­neh­men­de Prüfung ver­langt ei­ne Würdi­gung sämt­li­cher Umstände des Ein-zel­falls (vgl. EuGH 26. Ja­nu­ar 2012 - C-586/10 - [Kücük] Rn. 40, 43, 51, 55; BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 40). Von be­son­de­rer Be­deu­tung sind die Ge­samt­dau­er der be­fris­te­ten Verträge so­wie die An­zahl der Ver­trags­verlänge­run­gen (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 44). Fer­ner ist der Um­stand zu berück­sich­ti­gen, ob der Ar­beit­neh­mer stets auf dem­sel­ben Ar­beits­platz mit den­sel­ben Auf­ga­ben beschäftigt wird oder ob es sich um wech­seln­de, ganz un­ter­schied­li­che Auf­ga­ben han­delt. Auch wenn ein ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf der An­nah­me des Sach­grunds der Ver­tre­tung nicht ent­ge­gen­steht und da­her ge­eig­net ist, die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­tre­ter zu recht­fer­ti­gen, ist er den­noch ein Um­stand, der im Rah­men ei­ner um­fas­sen­den Miss­brauchs­kon­trol­le in die Ge­samtwürdi­gung ein­be­zo­gen wer­den kann. Bei zu­neh­men­der An­zahl und Dau­er der je­weils be­fris­te­ten Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers kann es ei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der dem Ar­beit­ge­ber an sich recht­lich eröff­ne­ten Be­fris­tungsmöglich­keit dar­stel­len, wenn er ge­genüber ei­nem be­reits langjährig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer trotz der tatsächlich vor­han­de­nen Möglich­keit ei­ner dau­er­haf­ten Ein­stel­lung im­mer wie­der auf be­fris­te­te Verträge zurück­greift (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 45 mwN). Zu berück­sich­ti­gen ist außer­dem die Lauf­zeit der ein­zel­nen be­fris­te­ten Verträge so­wie die Fra­ge, ob und in wel­chem Maße die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er zeit­lich hin­ter dem zu er­war­ten­den Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt. Wird trotz ei­nes tatsächlich zu er­war­ten­den lan­gen Ver­tre­tungs­be­darfs in ra­scher Fol­ge mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer ei­ne Viel­zahl kurz­fris­ti­ger Ar­beits­verhält­nis­se ver­ein­bart, liegt die Ge­fahr des Ge­stal­tungs­miss­brauchs näher, als wenn die ver­ein­bar­te Be­fris­tungs­dau­er zeit­lich nicht hin­ter dem pro­gnos­ti­zier­ten Ver­tre­tungs­be­darf zurück­bleibt (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 46). Bei der Ge­samtwürdi­gung können da­ne­ben wei­te­re Ge­sichts­punk­te ei­ne Rol­le spie­len. Zu den­ken ist im vor­lie­gen­den Fall ins­be­son­de­re auch an die Dau­er der Un­ter­bre­chun­gen zwi­schen den mit der Kläge­rin wie­der­holt ge­schlos­se­nen be­fris­te¬ten Ar­beits­verträgen.

 

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c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss­te bei sei­ner Lösung nicht prüfen, ob die Be­fris­tung in dem zu­letzt ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag des­halb un­wirk­sam ist, weil die Be­klag­te die wie­der­hol­ten Be­fris­tun­gen in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se ver­wen­det hat. So­fern der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­lie­gen soll­te, wird es die­se Prüfung nach­zu­ho­len ha­ben. Der Se­nat kann nicht ganz aus­sch­ließen, dass die Be­klag­te die Möglich­keit der Ver­tre­tungs­be­fris­tung rechts­miss­bräuch­lich aus­ge­nutzt hat. Al­ler­dings spre­chen die un­ter­schied­li­chen Be­fris­tungs­gründe und vor al­lem die Un­ter­bre­chungs­zeiträume ge­gen die An­nah­me ei­nes in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs nach § 242 BGB.

aa) Der Se­nat hat in den bei­den Ent­schei­dun­gen vom 18. Ju­li 2012 zur Miss­brauchs­kon­trol­le kei­ne zeit­li­chen und/oder zah­lenmäßigen Gren­zen für ei­nen Miss­brauch ent­wi­ckelt (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 48 und - 7 AZR 783/10 - Rn. 43), son­dern nur gro­be Ori­en­tie­rungs­hil­fen ge­ge­ben. Zur Be­stim­mung der Schwel­le ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Ge­stal­tung von Sach­grund­be­fris­tun­gen kann zum ei­nen an die ge­setz­li­chen Wer­tun­gen in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG an­ge­knüpft wer­den. Die Vor­schrift macht ei­ne Aus­nah­me von dem Er­for­der­nis der Sach­grund­be­fris­tung und er­leich­tert da­mit den Ab­schluss von be­fris­te­ten Verträgen bis zu der fest­ge­leg­ten Höchst­dau­er von zwei Jah­ren bei ma­xi­mal drei­ma­li­ger Verlänge­rungsmöglich­keit. Sie kenn­zeich­net den nach Auf­fas­sung des Ge­setz­ge­bers un­ter al­len Umständen un­pro­ble­ma­ti­schen Be­reich. Ist ein Sach­grund nach § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ge­ge­ben, lässt erst das er­heb­li­che Über­schrei­ten die­ser Grenz­wer­te den Schluss auf ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung zu. Zu­min­dest re­gelmäßig be­steht hier­nach bei Vor­lie­gen ei­nes die Be­fris­tung an sich recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds kein ge­stei­ger­ter An­lass zur Miss­brauchs­kon­trol­le, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG für die sach­grund­lo­se Be­fris­tung be­zeich­ne­ten Gren­zen nicht um ein Mehr­fa­ches über­schrit­ten sind. Wer­den die­se Gren­zen je­doch al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv mehr­fach über­schrit­ten, ist ei­ne um­fas­sen­de Miss­brauchs­kon­trol­le ge­bo­ten, in de­ren Rah­men es Sa­che des Ar­beit­neh­mers ist, noch wei­te­re für ei­nen Miss­brauch spre­chen­de Umstände vor­zu­tra­gen. Wer­den die in § 14 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG ge­nann­ten Gren­zen al­ter­na­tiv oder ins­be­son­de­re ku­mu­la­tiv in be­son­ders gra­vie­ren­dem Aus­maß über­schrit­ten, kann ei­ne miss­bräuch­li-

 

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che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit zur Sach­grund­be­fris­tung in­di­ziert sein. In ei­nem sol­chen Fall hat al­ler­dings der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig die Möglich­keit, die An­nah­me des in­di­zier­ten Ge­stal­tungs­miss­brauchs durch den Vor­trag be­son­de­rer Umstände zu ent­kräften (BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 43 mwN). Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze hat der Se­nat bei ei­ner Dau­er von ins­ge­samt sie­ben Jah­ren und neun Mo­na­ten bei vier be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen so­wie kei­nen wei­te­ren - vom Ar­beit­neh­mer vor­zu­tra­gen­den - Umständen kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen Miss­brauch ge­se­hen (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 783/10 - Rn. 44), während er bei ei­ner Ge­samt­dau­er von mehr als elf Jah­ren und ei­ner An­zahl von 13 Be­fris­tun­gen so­wie ei­ner gleich­blei­ben­den Beschäfti­gung zur De­ckung ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs da­von aus­ge­gan­gen ist, die rechts­miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der an sich eröff­ne­ten Möglich­keit der Ver­tre­tungs­be­fris­tung sei in­di­ziert, könne aber vom Ar­beit­ge­ber noch wi­der­legt wer­den (vgl. BAG 18. Ju­li 2012 - 7 AZR 443/09 - Rn. 49). Bei ei­ner knapp mehr als fünf­ein­halbjähri­gen Dau­er und 13, nach den An­ga­ben der Kläge­rin über­wie­gend auf Ver­tre­tungs­be­darf gestütz­ten, be­fris­te­ten Verträgen hat der Se­nat ei­nen Miss­brauch nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, aber auch nicht als in­di­ziert an­ge­se­hen (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 40).

bb) Im vor­lie­gen­den Fall war die Kläge­rin un­un­ter­bro­chen vom 1. März 30 2006 bis zum 31. De­zem­ber 2009 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Bei iso­lier­ter Be­ur­tei­lung die­ses Zeit­ab­schnitts ist ei­ne Miss­brauchsprüfung we­der durch die ge­sam­te Dau­er der be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se (un­ter vier Jah­ren) noch durch die An­zahl der Be­fris­tun­gen (vier be­fris­te­te Ar­beits­verträge) ver­an­lasst. Sie ist aber auch nicht von vorn­her­ein ent­behr­lich. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird als Tat­sa­chen­ge­richt auch die frühe­ren be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se in sei­ne Ge­samtwürdi­gung ein­be­zie­hen müssen. Da­bei wird es aber zu be­trach­ten ha­ben, dass sich die be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se nicht naht­los an­ein­an­der­rei­hen. Nicht un­er­heb­li­che Un­ter­bre­chungs­zei­ten können ge­gen ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che In­an­spruch­nah­me des Rechts­in­sti­tuts der Ver­tre­tungs­be­fris­tung spre­chen. Vor­lie­gend wird ins­be­son­de­re auch zu be­ach­ten sein, dass der für die Zeit vom 20. Au­gust 2002 bis 31. De­zem­ber 2002 ge­schlos­se-

 

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ne Ver­trag vor­zei­tig durch den Auflösungs­ver­trag vom 30. Au­gust 2002 be­en­det wor­den ist und die Par­tei­en erst knapp zwei Jah­re später ab dem 3. Au­gust 2004 ein wei­te­res be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ge­schlos­sen ha­ben. Zu würdi­gen ist auch der Um­stand, dass die Be­fris­tun­gen auf un­ter­schied­li­chen Gründen be­ruh­ten. Al­ler­dings hängt ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung nicht - je­den­falls nicht aus­sch­ließlich - da­von ab, wel­cher Sach­grund für die zur ge­richt­li­chen Über­prüfung ge­stell­te Be­fris­tungs­ab­re­de vor­liegt (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 2013 - 7 AZR 225/11 - Rn. 36).

III. Die Zurück­ver­wei­sung ist auch nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO ent­behr­lich. Die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ist nicht auf­grund ei­nes an­de­ren die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen­den Sach­grunds ab­zu­wei­sen. Die Be­fris­tung ist we­der we­gen ei­nes vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG noch we­gen ei­ner haus­halts­recht­li­chen Be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass die Be­fris­tung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt ist.

a) Ein sach­li­cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG vor, wenn der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht (zu den An­for­de­run­gen BAG 15. Mai 2012 - 7 AZR 35/11 - Rn. 30; ausf. BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 11 ff., BA­GE 133, 319).

aa) Der vorüber­ge­hen­de be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung kann auf un­ter­schied­li­chen Sach­ver­hal­ten be­ru­hen. Er kann sich zB aus dem Um­stand er­ge­ben, dass für ei­nen be­grenz­ten Zeit­raum in dem Be­trieb oder der Dienst­stel­le zusätz­li­che Ar­bei­ten an­fal­len, die mit dem Stamm­per­so­nal al­lein nicht er­le­digt wer­den können, oder dar­aus, dass sich der Ar­beits­kräfte­be­darf künf­tig ver­rin­gern wird - et­wa we­gen der In­be­trieb­nah­me ei­ner neu­en tech­ni­schen An­la­ge (vgl. hier­zu BT-Drucks. 14/4374 S. 19). Der vorüber­ge­hen­de Be­darf an der Ar­beits­leis­tung kann auf ei­ner zeit­wei­se über­nom­me­nen Son­der­auf­ga­be be­ru­hen oder auf ei­ner im Be­reich der Dau­er­auf­ga­ben des Ar­beit­ge­bers vorüber­ge­hend an­ge­stie­ge­nen Ar­beits­men­ge, für de­ren Er­le­di­gung das vor­han­de­ne

 

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Stamm­per­so­nal nicht aus­reicht. Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags kann da­ge­gen nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG gestützt wer­den, wenn der vom Ar­beit­ge­ber zur Be­gründung an­geführ­te Be­darf an der Ar­beits­leis­tung tatsächlich nicht nur vorüber­ge­hend, son­dern ob­jek­tiv dau­er­haft be­steht (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 11 mwN, BA­GE 133, 319).

bb) Ei­ne Be­fris­tung we­gen ei­nes nur vorüber­ge­hen­den be­trieb­li­chen Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung setzt vor­aus, dass im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit zu er­war­ten ist, dass nach dem vor­ge­se­he­nen Ver­trags­en­de für die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers in dem Be­trieb kein dau­er­haf­ter Be­darf mehr be­steht. Hierüber hat der Ar­beit­ge­ber bei Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags ei­ne Pro­gno­se zu er­stel­len, der kon­kre­te An­halts­punk­te zu­grun­de lie­gen müssen. Die Pro­gno­se ist Teil des Sach­grunds für die Be­fris­tung (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 12, BA­GE 133, 319). Die tatsächli­chen Grund­la­gen für die Pro­gno­se über den nur vorüber­ge­hend be­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf hat der Ar­beit­ge­ber im Pro­zess dar­zu­le­gen. Wird die Be­fris­tung auf ei­nen zusätz­li­chen Ar­beits­kräfte­be­darf im Be­reich der Dau­er­auf­ga­ben gestützt, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen, auf­grund wel­cher Umstände bei Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags da­von aus­zu­ge­hen war, dass künf­tig nach Ab­lauf der mit dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit das zu er­war­ten­de Ar­beits­pen­sum mit dem vor­han­de­nen Stamm­per­so­nal würde er­le­digt wer­den können (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 13, aaO). Al­lein die Abhängig­keit von Haus­halts­mit­teln recht­fer­tigt da­nach nicht die Be­fris­tung der Ar­beits­verträge aus die­sem Sach­grund. We­gen der zeit­li­chen Be­gren­zung des Haus­halts­plans durch das Haus­halts­jahr ist zwar un­ge­wiss, ob ein künf­ti­ger Haus­halts­plan noch Mit­tel vor­se­hen wird. Eben­so wie in der Pri­vat­wirt­schaft kann aber die Un­si­cher­heit der fi­nan­zi­el­len Ent­wick­lung für sich be­trach­tet noch kei­nen sach­li­chen Grund für die Be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ab­ge­ben.

 

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cc) Die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung we­gen ei­nes vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG setzt des Wei­te­ren vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer ge­ra­de zur De­ckung die­ses Mehr­be­darfs ein­ge­stellt wird (BAG 17. März 2010 - 7 AZR 640/08 - Rn. 15, BA­GE 133, 319).

b) Da­nach ist die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Be­fris­tung des letz­ten Ver­trags mit der Kläge­rin sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt, re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Bei Ver­trags­schluss am 10. De­zem­ber 2008 be­stan­den kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te dafür, dass das Pro­jekt We­Ge­bAU nach dem 31. De­zem­ber 2009 in der Agen­tur für Ar­beit B nicht mehr fort­geführt würde. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on er­gibt sich die Ge­wiss­heit, dass das Pro­jekt in der Agen­tur für Ar­beit B mit Ab­lauf des Jah­res 2009 en­den wer­de, nicht aus der Be­wil­li­gung von Haus­halts­mit­teln bis da­hin. Wor­aus sich die Ge­wiss­heit der zeit­li­chen Be­fris­tung darüber hin­aus ab­lei­tet, hat die Be­klag­te nicht erläutert. Nach den ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen war nur un­klar, ob die­ser Dienst­stel­le auch für das Jahr 2010 be­son­de­re Haus­halts­mit­tel zur Verfügung ge­stellt würden.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schließlich zu­tref­fend ent­schie­den, dass die Be­fris­tung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt ist. Auf­grund der ge­bo­te­nen ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ist ei­ne haus­halts­recht­li­che Be­fris­tung von Ar­beits­verhält­nis­sen bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht möglich (BAG 9. März 2011 - 7 AZR 728/09 - BA­GE 137, 178).

IV. Der auf Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2. fällt nicht zur Ent­schei­dung des Se­nats an. Der An­trag steht un­ter der in­ner­pro­zes­sua­len Be­din­gung des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. Die­se Be­din­gung ist bis­lang nicht ein­ge­tre­ten. Durch die Auf­he­bung des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts

 

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und die Zurück­ver­wei­sung wird der Rechts­streit wie­der in die La­ge des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ver­setzt.

Lin­sen­mai­er

Zwan­zi­ger

Kiel

Pe­ter

Klen­ter

Ger­scher­mann