BAG, Ur­teil vom 23.09.2009, 5 AZR 973/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT Ur­teil vom 23.9.2009, 5 AZR 973/08

Te­nor

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 21. Ok­to­ber 2008 - 3 Sa 343/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Vergütungs­ansprüche.

Der Kläger, Mit­glied der IG-Me­tall, war zunächst bei der Y AG beschäftigt. Zwi­schen dem Be­triebs­rat und der Y AG wur­de am 30. Mai 1994 ei­ne Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung über ein er­folgs­ori­en­tier­tes Ar­beits­zeit- und Ein­kom­mens­mo­dell ab­ge­schlos­sen. Die­se ent­hielt auch ei­ne Re­ge­lung über ein ver­ste­tig­tes Mo­nats­ein­kom­men. Am 12. De­zem­ber 1994 schlos­sen die Y AG und der Ge­samt­be­triebs­rat ei­ne Zu­satz­ver­ein­ba­rung zur Rah­men­be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Einführung ei­nes ver­ste­tig­ten Mo­nats­ein­kom­mens. Da­nach setz­te sich das Mo­nats­ein­kom­men aus gleichmäßigen Be­stand­tei­len, wo­zu auch über­ta­rif­li­che Zu­la­gen gehörten (2.1.2 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung) und aus va­ria­blen Be­stand­tei­len (leis­tungs- und ar­beits­zeit­abhängig) zu­sam­men.

Das Ar­beits­verhält­nis ging 1998 auf­grund ei­nes Be­triebs­in­ha­ber­wech­sels auf die M GmbH und letzt­lich auf die Be­klag­te über. Seit dem 1. Au­gust 1998 gilt ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Durchführung der Zah­lung von Mo­nats­lohn. Nach Ziff. 6 der Be­triebs­ver­ein­ba­rung wird der Lohn nach Ta­ri­fent­gelt­be­stand­tei­len (Ta­rif­grup­pe und ta­rif­li­che Leis­tungs­zu­la­ge) und über­ta­rif­li­chen Ent­gelt­be­stand­tei­len (frei­wil­li­ge Zu­la­ge) auf­ge­baut. 1999 trat die Be­klag­te aus dem Ar­beit­ge­ber­ver­band aus. Sie gewähr­te Ta­ri­fent­gel­terhöhun­gen in den Fol­ge­jah­ren ent­spre­chend den Ta­ri­fent­gel­terhöhun­gen der Me­tall­in­dus­trie wech­selnd, zum Teil ver­spätet und auch ge­rin­ger.

Im Mai 2000 teil­te die M GmbH dem Kläger die Zu­sam­men­set­zung sei­nes Mo­nats­lohns ab dem 1. Mai 2000 mit. Die Lohn­mit­tei­lung ent­hielt die Po­si­ti­on: „Frei­wil­li­ge Zu­la­ge *)“.

Die Fußno­te zu die­ser Po­si­ti­on lau­te­te:

„Bei über­ta­rif­li­chen Ver­dienst­be­stand­tei­len han­delt es sich um frei­wil­li­ge, je­der­zeit wi­der­ruf­li­che Leis­tun­gen, auf die auch bei wie­der­hol­ter Gewährung kein Rechts­an­spruch auf die Zu­kunft be­steht. Die­se Leis­tun­gen sind ganz oder teil­wei­se auf ta­rif­li­che Verände­run­gen und ta­rif­li­che Um­grup­pie­run­gen an­re­chen­bar.“

Am 9. Ju­ni 2000 kam im Be­trieb fol­gen­de von der Per­so­nal­re­fe­ren­tin un­ter­schrie­be­ne Erklärung zum Aus­hang:

„ Be­trifft die Lohn­mit­tei­lun­gen zum 01.05.00.

Der Satz, un­ten auf den Lohn­mit­tei­lun­gen, bezüglich der ‚frei­wil­li­gen Zu­la­ge’, trifft für die ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter die von der Y AG zu M über­nom­men wur­den, nicht zu.
...“

Seit März 2004 gel­ten bei der Be­klag­ten Haus­ta­rif­verträge. Am 9. De­zem­ber 2004 schloss die Be­klag­te mit der IG-Me­tall die Einführung des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens (ERA-ETV De­co­ma) ab.

§ 5 ERA-ETV De­co­ma lau­tet:

㤠5
Be­sitz­stands­re­ge­lung*

(1) Aus An­lass der erst­ma­li­gen An­wen­dung des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens darf nach Maßga­be der nach­fol­gen­den Vor­schrif­ten für den ein­zel­nen Beschäftig­ten kei­ne Min­de­rung sei­nes bis­he­ri­gen ta­rif­li­chen Ent­gelts, be­ste­hend aus ta­rif­li­chem Grund­lohn zuzüglich in­di­vi­du­el­ler Leis­tungs­zu­la­ge bzw. Ak­kord­mehr­ver­dienst oder Prämie oder ta­rif­li­chem Ge­halt zuzüglich in­di­vi­du­el­ler Leis­tungs­zu­la­ge, er­fol­gen.
...

(4) Für den Fall, dass das bis­he­ri­ge ta­rif­li­che Ent­gelt ...

d. h.: Grund­lohn zuzüglich
- Leis­tungs­zu­la­ge oder
- Prämi­en­mehr­ver­dienst oder
- Ak­kord­mehr­ver­dienst

oder

Grund­ge­halt zuzüglich Leis­tungs­zu­la­ge

... zum Stich­tag der Ersteinführung des ERA das neue ta­rif­li­che ERA-Ent­gelt. ...

d. h.: Grun­dent­gelt zuzüglich
- Leis­tungs­zu­la­ge oder
- Mehr­ver­dienst nach Kenn­zah­len­ver­gleich oder
- Ziel­er­rei­chungs­zu­la­ge
- und Er­schwer­nis­zu­la­ge oder Zu­la­ge gem. § 5 Ziff. (2)
... über­schrei­tet, er­folgt die Si­che­rung des Ein­kom­mens durch Aus­wei­sung ei­ner Ent­gelt­dif­fe­renz in die­ser Höhe.

Ein evtl. be­ste­hen­der man­tel­ta­rif­ver­trag­li­cher Ver­dienst­aus­gleich bleibt hier­von un­berührt.

(5) Ei­ne Ent­gelt­dif­fe­renz gem. Ziff. (4) in Höhe von
- bis zu 10% des bis­he­ri­gen ta­rif­li­chen Ent­gel­tes wird als Aus­gleichs­zu­la­ge,
- ei­ne in Ein­z­elfällen darüber hin­aus­ge­hen­de Dif­fe­renz als Über­schrei­ter­zu­la­ge

zuzüglich zum neu­en ta­rif­li­chen ERA-Ent­gelt ge­zahlt.

Die Über­schrei­ter­zu­la­ge nimmt an Ta­rif­erhöhun­gen teil.

...

Die Aus­gleichs­zu­la­ge nimmt nicht an Ta­rif­erhöhun­gen teil. Sie wird re­du­ziert um die ers­te Erhöhung des Ta­ri­fent­gelts in vol­ler Höhe. Dies kann
frühes­tens zwölf Mo­na­te nach der Mit­tei­lung der Erst­ein­grup­pie­rung an den Beschäftig­ten durch den Ar­beit­ge­ber gem. § 3 Ziff. (10) er­fol­gen. Al­le nach­fol­gen­den Erhöhun­gen der Ta­ri­fent­gel­te wer­den bis auf 1%-Punkt des ta­rif­li­chen Erhöhungs­pro­zent­sat­zes auf die ver­blie­be­ne Aus­gleichs­zu­la­ge an­ge­rech­net.

(6) Auf die Aus­gleichs­zu­la­ge und die Über­schrei­ter­zu­la­ge wer­den in vol­ler Höhe an­ge­rech­net:
- in­di­vi­du­el­le Erhöhun­gen des Grun­dent­gelt­an­spru­ches zzgl. dar­aus re­sul­tie­ren­der Erhöhun­gen der Leis­tungs­zu­la­ge, des
Mehr­ver­diens­tes bzw. der Ziel­er­rei­chungs­zu­la­ge
- Erhöhun­gen der Er­schwer­nis­zu­la­ge
...“

Die Be­klag­te führ­te das ERA zum 1. Ju­li 2005 ein. Der Kläger wur­de erst­ein­grup­piert, er­hielt die ta­rif­li­che Leis­tungs­zu­la­ge, ei­ne Aus­gleichs­zu­la­ge, ei­ne Über­schrei­ter­zu­la­ge so­wie - laut Lohn­mit­tei­lung - „ei­ne frei­wil­li­ge über­ta­rif­li­che und auf Ta­rif­erhöhun­gen an­re­chen­ba­re Zu­la­ge“.

Die Be­klag­te rech­ne­te zum 1. Ju­ni 2006 die Erhöhung der Ta­ri­fent­gel­te auf die ta­rif­li­che Aus­gleichs­zu­la­ge an. Anläss­lich der Ta­ri­fent­gel­terhöhung im Ju­ni 2007 rech­ne­te die Be­klag­te die ta­rif­li­che Ein­mal­zah­lung für April und Mai 2007 von je­weils 200,00 Eu­ro gem. der Ent­gel­tab­rech­nung für Ju­ni 2007 auf die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge an. Ab Ju­ni 2007 rech­ne­te sie die Ta­ri­fent­gel­terhöhung zunächst auf die Aus­gleichs­zu­la­ge und mit dem Rest­be­trag auf die frei­wil­li­ge Zu­la­ge an.

Mit der Kla­ge macht der Kläger für die Zeit von April bis No­vem­ber 2007 die pro­zen­tua­le Erhöhung des bis­he­ri­gen Ge­samt­ver­diens­tes ein­sch­ließlich „so­zi­al­ver­si­che­rungs- und steu­er­li­cher Zu­schläge“ und sons­ti­ger „Brut­to­vergütungs­be­stand­tei­le“ so­wie die vollständi­ge Aus­zah­lung der Ein­mal­zah­lun­gen 2007 und der an­ge­rech­ne­ten Beträge gel­tend.

Der Kläger hat ge­meint, die Be­klag­te sei im Hin­blick auf die Re­ge­lun­gen über das ver­ste­tig­te Mo­nats­ein­kom­men ver­pflich­tet, den mo­nat­li­chen Ge­samt­ver­dienst ef­fek­tiv zu erhöhen. Auch An­rech­nun­gen sei­en des­halb un­zulässig. Die Be­klag­te ha­be zu­dem mit dem Aus­hang vom 9. Ju­ni 2000 auf ei­ne An­rech­nung ver­zich­tet.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 904,71 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 517,45 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2007 und aus wei­te­ren 387,26 Eu­ro seit dem 1. Sep­tem­ber 2007 zu zah­len,

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 28,12 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 4,72 Eu­ro seit dem 1. Ju­li 2007 und aus wei­te­ren 23,40 Eu­ro brut­to seit dem 1. Sep­tem­ber 2007 zu zah­len,

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 695,17 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 222,05 Eu­ro seit dem
1. Ok­to­ber 2007, aus wei­te­ren 196,88 Eu­ro seit dem 1. No­vem­ber 2007 und aus wei­te­ren 276,24 Eu­ro brut­to seit dem 1. De­zem­ber 2007 zu zah­len,

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re 26,85 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 8,51 Eu­ro seit dem
1. Ok­to­ber 2007, aus wei­te­ren 8,84 Eu­ro brut­to seit dem 1. No­vem­ber 2007 und aus wei­te­ren 9,50 Eu­ro seit dem 1. De­zem­ber 2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Er hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Dif­fe­renz­vergütung für die Zeit von April bis No­vem­ber 2007.

I. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Erhöhung sei­nes mo­nat­li­chen ef­fek­ti­ven Ge­samt­ver­diens­tes für die Zeit von April bis No­vem­ber 2007. Ein sol­cher An­spruch folgt, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, we­der aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung noch aus den Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen über die Zah­lung ei­nes ver­ste­tig­ten Mo­nats­ein­kom­mens. Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob die im Jah­re 1994 bei der Be­triebs­veräußer­in ab­ge­schlos­se­nen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nach dem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die Be­klag­te In­halt des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en oder durch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 9. Ju­li 1998 ab­gelöst wur­den. Die­se Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen re­geln le­dig­lich die Zu­sam­men­set­zung des ver­ste­tig­ten Mo­nats­ein­kom­mens und die Aus­zah­lung die­ses Ein­kom­mens, bei­spiels­wei­se bei Ur­laub und Ar­beits­unfähig­keit. Wei­ter­ge­hen­de Zwe­cke sind nicht ge­re­gelt, ins­be­son­de­re ver­pflich­ten die Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen die Be­klag­te nicht zu Ent­gel­terhöhun­gen.

Da­mit war die Be­klag­te le­dig­lich auf­grund von § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG ver­pflich­tet, das ta­rif­li­che Ent­gelt zu zah­len. Die­ser Ver­pflich­tung ist sie so­wohl hin­sicht­lich der Ein­mal­zah­lun­gen für April und Mai 2007 als auch hin­sicht­lich des in den Fol­ge­mo­na­ten ge­schul­de­ten ta­rif­li­chen Ent­gelts nach­ge­kom­men.

II. Die Be­klag­te war gem. § 5 Abs. 5 ERA-ETV De­co­ma be­rech­tigt, die Erhöhun­gen des Grun­dent­gelts, der ta­rif­li­chen Leis­tungs­zu­la­ge und der Über­schrei­ter­zu­la­ge auf die ta­rif­li­che Aus­gleichs­zu­la­ge an­zu­rech­nen. Nach § 5 Abs. 5 ERA-ETV De­co­ma nimmt die Aus­gleichs­zu­la­ge nicht an Ta­rif­erhöhun­gen teil und kann (erst­mals) nach zwölf Mo­na­ten voll an­ge­rech­net wer­den. Al­le nach­fol­gen­den Erhöhun­gen der Ta­ri­fent­gel­te wer­den bis auf ei­nen Pro­zent­punkt des ta­rif­li­chen Erhöhungs­pro­zent­sat­zes auf die ver­blie­be­ne Aus­gleichs­zu­la­ge an­ge­rech­net. Die Be­klag­te führ­te zum 1. Ju­li 2005 ERA ein. Sie durf­te da­mit die Ta­ri­fent­gel­terhöhun­gen nach ei­nem Jahr in vol­ler Höhe und so­dann bis auf ei­nen Pro­zent­punkt auf die ta­rif­li­che Aus­gleichs­zu­la­ge an­rech­nen. Die­se Vor­ga­ben hat die Be­klag­te be­ach­tet.

III. Die An­rech­nung der nach An­wen­dung von § 5 Abs. 5 ERA-ETV De­co­ma ver­blei­ben­den Beträge der Ta­ri­fent­gel­terhöhung auf die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge des Klägers war wirk­sam. Dies gilt so­wohl hin­sicht­lich der An­rech­nung der Ein­mal­zah­lun­gen für April und Mai 2007 als auch der in den Fol­ge­mo­na­ten ge­schul­de­ten Stei­ge­run­gen der lau­fen­den Ta­ri­fent­gel­te. Die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge stell­te kei­nen Vergütungs­be­stand­teil dar, den die Be­klag­te un­ge­schmälert ne­ben dem je­wei­li­gen Ta­rif­lohn zah­len muss­te.

1. Ob ei­ne Ta­rif­loh­nerhöhung in­di­vi­du­al­recht­lich auf ei­ne über­ta­rif­li­che Vergütung an­ge­rech­net wer­den kann, hängt von der zu­grun­de lie­gen­den Vergütungs­ab­re­de ab. Ha­ben die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en da­zu ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, gilt die­se. An­dern­falls ist aus den Umständen zu er­mit­teln, ob ei­ne Be­fug­nis zur An­rech­nung be­steht. Die An­rech­nung ist grundsätz­lich möglich, so­fern dem Ar­beit­neh­mer nicht ver­trag­lich ein selbständi­ger Ent­gelt­be­stand­teil ne­ben dem je­wei­li­gen Ta­ri­fent­gelt zu­ge­sagt wor­den ist (Se­nat 27. Au­gust 2008 - 5 AZR 820/07 - AP BGB § 307 Nr. 36 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 49; 1. März 2006 - 5 AZR 540/05 - mwN, AP TVG § 4 Über­ta­rif­li­cher Lohn und Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 40 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 47; BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - Rn. 15 ff., BA­GE 118, 211). Al­lein in der tatsächli­chen Zah­lung liegt kei­ne ver­trag­li­che Ab­re­de, die Zu­la­ge sol­le auch nach ei­ner Ta­rif­loh­nerhöhung als selbständi­ger Lohn­be­stand­teil ne­ben dem je­wei­li­gen Ta­rif­lohn ge­zahlt wer­den. Das gilt auch, wenn die Zu­la­ge über ei­nen länge­ren Zeit­raum vor­be­halt­los ge­zahlt und nicht mit Ta­rif­loh­nerhöhun­gen ver­rech­net wor­den ist ( BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 276/95 - zu II 1 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 87 Lohn­ge­stal­tung Nr. 80 = EzA Be­trVG 1972 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 54). Ei­ne ne­ben dem Ta­ri­fent­gelt gewähr­te über­ta­rif­li­che Zu­la­ge greift künf­ti­gen
Ta­rif­loh­nerhöhun­gen vor. Für den Ar­beit­ge­ber ist re­gelmäßig nicht ab­seh­bar, ob er bei künf­ti­gen Ta­rif­loh­nerhöhun­gen wei­ter in der La­ge sein wird, ei­ne bis­her gewähr­te Zu­la­ge in un­veränder­ter Höhe fort­zu­zah­len. Dies ist für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar und Grund­la­ge ei­ner sog. frei­wil­li­gen über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge. Der An­rech­nungs­vor­be­halt ist dem­gemäß be­reits mit der Ver­ein­ba­rung ei­ner über­ta­rif­li­chen Vergütung oder Zu­la­ge hin­rei­chend klar er­sicht­lich. Erhöht sich die ta­rif­li­che Vergütung, ent­spricht die Zulässig­keit der An­rech­nung re­gelmäßig dem Par­tei­wil­len, weil sich die Ge­samt­vergütung nicht ver­rin­gert ( BAG 21. Ja­nu­ar 2003 - 1 AZR 125/02 - AP Be­trVG 1972 § 87 Lohn­ge­stal­tung Nr. 118 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 41; 14. Au­gust 2001 - 1 AZR 744/00 - zu I 1 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 77 Re­ge­lungs­ab­re­de Nr. 4 = EzA Be­trVG 1972 § 88 Nr. 1). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der über­ta­rif­li­che Vergütungs­be­stand­teil als frei­wil­lig oder an­re­chen­bar be­zeich­net wor­den ist. Es reicht aus, dass das Ge­sam­tent­gelt über­ta­rif­lich ist. Der in die­sem ent­hal­te­ne über­ta­rif­li­che Vergütungs­be­stand­teil hängt von der Höhe des Ta­ri­fent­gelts ab und ist des­halb va­ria­bel. Er ent­spricht in sei­ner recht­li­chen Be­deu­tung we­der ei­ner an­re­chen­ba­ren noch ei­ner an­rech­nungs­fes­ten über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge. Will der Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­ent­gelt set­ze sich in Wahr­heit aus dem Ta­ri­fent­gelt und ei­ner an­rech­nungs­fes­ten über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge zu­sam­men, hat er tatsächli­che Umstände vor­zu­tra­gen, die den Schluss auf ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung er­lau­ben. An­dern­falls kann die Erhöhung des Ta­ri­fent­gelts nur dann zu ei­nem ef­fek­tiv erhöhten Zah­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers führen, wenn das Ta­ri­fent­gelt das ver­ein­bar­te Ent­gelt über­steigt (Se­nat 9. No­vem­ber 2005 - 5 AZR 105/05 - zu II 3 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Me­tall­in­dus­trie Nr. 196 = EzA TVG § 4 Me­tall­in­dus­trie Nr. 132).

2. Im Streit­fall war die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge nicht an­rech­nungs­fest.

a) Aus den be­trieb­li­chen Re­ge­lun­gen über die Zah­lung ei­nes ver­ste­tig­ten Mo­nats­ein­kom­mens folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers kei­ne An­rech­nungs­fes­tig­keit des über­ta­rif­li­chen Ent­gelt­be­stand­teils. Die Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen las­sen an kei­ner Stel­le er­ken­nen, dass in­di­vi­du­el­le über­ta­rif­li­che Ent­gelt­be­stand­tei­le an­rech­nungs­fest sein sol­len. Ein ver­ste­tig­tes Mo­nats­ein­kom­men ändert nichts dar­an, dass sich die­ses aus ta­rif­li­chen und frei­wil­li­gen über­ta­rif­li­chen Ent­gelt­be­stand­tei­len zu­sam­men­set­zen kann.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on hat die Be­klag­te mit dem Aus­hang vom 9. Ju­ni 2000 nicht im We­ge der Ge­samt­zu­sa­ge den ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mern, de­ren Ar­beits­verhält­nis­se von der Y AG auf die M GmbH über­ge­gan­gen wa­ren, ei­ne über­ta­rif­li­che Zu­la­ge ver­trag­lich als selbständi­gen Ent­gelt­be­stand­teil ne­ben dem je­wei­li­gen Ta­ri­fent­gelt zu­ge­sagt. We­der die im Mai 2000 er­folg­te Mit­tei­lung über die Zu­sam­men­set­zung des Ge­halts noch der Hin­weis im Aus­hang vom 9. Ju­ni 2000 stell­ten ei­ne Wil­lens­erklärung dar, mit der die Be­klag­te den In­halt des Ar­beits­ver­trags abändern woll­te.

aa) Trotz feh­len­den Erklärungs­be­wusst­seins liegt ei­ne rechts­geschäft­li­che Wil­lens­erklärung vor, wenn der Erklären­de bei An­wen­dung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt hätte er­ken­nen und ver­mei­den können, dass sei­ne Äußerung nach Treu und Glau­ben und der Ver­kehrs­sit­te als Wil­lens­erklärung auf­ge­fasst wer­den durf­te, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so ver­stan­den hat (vgl. nur BGH 2. No­vem­ber 1989 - IX 197/88 - mwN, BGHZ 109, 171, 177).

bb) Hier­nach konn­te und durf­te der Kläger we­der aus der Ge­halts­mit­tei­lung noch aus dem nach­fol­gen­den Aus­hang schließen, die Be­klag­te wol­le da­mit den In­halt des Ar­beits­ver­trags hin­sicht­lich der An­re­chen­bar­keit der über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge ändern. Bei­de Mit­tei­lun­gen stell­ten sich für die Adres­sa­ten er­kenn­bar nicht als Äußerun­gen der Be­klag­ten zur Neu­ge­stal­tung der Ver­trags­la­ge dar.

Ei­ne Mit­tei­lung über die Zu­sam­men­set­zung des Ge­halts dient in der Re­gel al­lein dem Mit­tei­lungs- und Erläute­rungs­zweck. Ein Wil­le, ei­ne Rechts­wir­kung her­bei­zuführen, ist ei­ner sol­chen Mit­tei­lung re­gelmäßig nicht zu ent­neh­men. Im Streit­fall woll­te die Be­klag­te mit den Ge­halts­mit­tei­lun­gen er­kenn­bar kei­ne Ver­tragsände­rung her­beiführen. Dies folgt ins­be­son­de­re aus dem Um­stand, dass sie den Ar­beit­neh­mern ent­spre­chen­de Vorgänge, wie bei­spiels­wei­se Höher­grup­pie­run­gen oder die Re­du­zie­rung der Ar­beits­zeit, in ge­son­der­ten Schrei­ben mit­teil­te und um de­ren Zu­stim­mung bat. So­weit die Be­klag­te im Streit­fall auf die An­re­chen­bar­keit der über­ta­rif­li­chen Zu­la­ge hin­wies, war die­ser Hin­weis an­ge­sichts der oben dar­ge­stell­ten Rechts­la­ge oh­ne­hin nur de­kla­ra­to­risch.

Auch der im Zu­sam­men­hang mit dem In­halt und dem Zweck der Ge­halts­mit­tei­lung zu wer­ten­de Aus­hang vom 9. Ju­ni 2000 hat­te kei­nen rechts­geschäft­li­chen Erklärungs­wert. Hier­bei han­del­te es sich le­dig­lich um ei­ne Erläute­rung der be­ste­hen­den Rechts­la­ge oh­ne er­kenn­ba­ren Wil­len, die­se zu ge­stal­ten. Es gab für die Erklärungs­empfänger kei­nen Grund zu der An­nah­me, die Be­klag­te wol­le die Rechts­la­ge da­hin­ge­hend ändern, dass sie die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge, die bis da­hin le­dig­lich ei­nen an­re­chen­ba­ren Ent­gelt­be­stand­teil dar­stell­te, zukünf­tig als selbständi­gen und da­mit an­rech­nungs­fes­ten Ent­gelt­be­stand­teil gewähren wol­le.

3. Aus den un­ter III. 2. dar­ge­stell­ten Gründen war die Be­klag­te auch be­rech­tigt, die ta­rif­li­chen Ein­mal­zah­lun­gen für April und Mai 2007 auf die über­ta­rif­li­che Zu­la­ge an­zu­rech­nen. Die­se be­stimm­ten Ent­gelt­zah­lungs­pe­ri­oden zu­re­chen­ba­ren Ein­mal­zah­lun­gen stell­ten pau­scha­le Ta­ri­fent­gel­terhöhun­gen dar (vgl. Se­nat 27. Au­gust 2008 - 5 AZR 820/07 - AP BGB § 307 Nr. 36 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 49 ).

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Heyn 

Zorn