BAG, Ur­teil vom 16.04.2014, 5 AZR 736/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 736/11
19 Sa 1963/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

16. April 2014

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 16. April 2014 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch­mann und Pol­lert für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 12. April 2011 - 19 Sa 1963/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Fest­stel­lung von Vergütungs­ansprüchen we­gen An­nah­me­ver­zugs zur In­sol­venz­ta­bel­le.

Der am 31. Ja­nu­ar 1950 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläger war seit 1977 als kaufmänni­scher An­ge­stell­ter bei der ursprüng­li­chen Be­klag­ten beschäftigt, über de­ren Vermögen am 1. Fe­bru­ar 2013 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de. Die Schuld­ne­rin stell­te Trans­port­geräte her. Bei ihr wa­ren et­wa 55 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Der Kläger war zu­letzt als Lei­ter Buch­hal­tung/Fi­nan­zen/ Per­so­nal tätig. Ihm wur­de am 24. Ju­li 1981 Pro­ku­ra er­teilt, die bis zum 7. Ju­ni 2006 be­stand. Das Brut­to­grund­ge­halt des Klägers be­trug zu­letzt 5.749,75 Eu­ro mo­nat­lich.

Im Jahr 2003 stell­te die Schuld­ne­rin fest, dass der Kläger durch meh­re­re Hand­lun­gen ei­nen Be­trag iHv. min­des­tens 280.568,95 Eu­ro brut­to aus ih­rem Vermögen an sich ge­bracht hat­te. Der Kläger ge­stand die Ta­ten ein und gab dies­bezüglich am 4. März 2003 ein no­ta­ri­el­les Schuld­an­er­kennt­nis ab. Er ermäch­tig­te die Schuld­ne­rin, den je­weils pfänd­ba­ren Teil sei­nes Ar­beits­ein­kom­mens ein­zu­be­hal­ten und auf ih­re Scha­dens­er­satz­for­de­rung zu ver­rech­nen. Der Kläger wur­de in der Fol­ge­zeit wei­ter­beschäftigt. Die Kon­to­voll­macht blieb be­ste­hen. Doch ließ sich die Schuld­ne­rin ei­nen Großteil der vom Kläger er­teil­ten An­wei­sun­gen vor­le­gen.
 

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Am 5. April 2007 wur­de der Schuld­ne­rin ein Pfändungs- und Über­wei­sungs­be­schluss über 48.900,00 Eu­ro zu­ge­stellt, mit dem das Ar­beits­ein­kom­men des Klägers we­gen ei­ner For­de­rung der Spar­kas­se Her­ford gepfändet wur­de. Dar­auf­hin streb­te die Schuld­ne­rin den Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags an. Nach­dem der Kläger ein ent­spre­chen­des An­ge­bot ab­ge­lehnt hat­te, stell­te die Schuld­ne­rin den Kläger von der Ar­beit frei. Nach­for­schun­gen bei Kre­dit­in­sti­tu­ten er­ga­ben, dass der Kläger nach Ab­ga­be des no­ta­ri­el­len Schuld­an­er­kennt­nis­ses wei­te­re Beträge auf sein ei­ge­nes Kon­to über­wie­sen hat­te. Mit Schrei­ben vom 10. Mai 2007 kündig­te die Schuld­ne­rin das Ar­beits­verhält­nis des Klägers außer­or­dent­lich frist­los so­wie vor­sorg­lich frist­ge­recht. Ge­gen die­se Kündi­gung er­hob der Kläger Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die un­ter Hin­weis auf ei­ne feh­ler­haf­te Anhörung des Be­triebs­rats er­folg­reich war (LAG Hamm 30. Ok­to­ber 2008 - 16 Sa 559/08 -).

Nach Aus­spruch der Kündi­gung im Mai 2007 stell­te die Schuld­ne­rin wei­te­re un­be­rech­tig­te Über­wei­sun­gen auf ein Kon­to des Klägers fest. Sie kündig­te mit Schrei­ben vom 15. Au­gust 2007 er­neut frist­los. Auch die­se Kündi­gung wur­de zweit­in­stanz­lich durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm mit Ur­teil vom 30. Ok­to­ber 2008 (- 16 Sa 560/08 -) we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­rats für un­wirk­sam erklärt. Der in die­sem Ver­fah­ren gel­tend ge­mach­te An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung wur­de in bei­den In­stan­zen ab­ge­wie­sen, weil der Schuld­ne­rin auf­grund der er­heb­li­chen Straf­ta­ten des Klägers ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gung nicht zu­zu­mu­ten sei.

Die Schuld­ne­rin er­stat­te­te am 29. Ju­ni 2007 Straf­an­zei­ge ge­gen den Kläger. Die Staats­an­walt­schaft Bie­le­feld er­hob un­ter dem 21. Mai 2008 An­kla­ge vor dem Amts­ge­richt Bie­le­feld. Dar­in wur­den dem Kläger 74 Ta­ten zum Nach­teil der Schuld­ne­rin zur Last ge­legt. Mit Be­schluss vom 18. No­vem­ber 2008 ließ das Amts­ge­richt Bie­le­feld die An­kla­ge der Staats­an­walt­schaft zur Haupt­ver­hand­lung zu und eröff­ne­te das Haupt­ver­fah­ren ge­gen den Kläger. Mit Schrei­ben vom 25. No­vem­ber 2008 kündig­te die Schuld­ne­rin das Ar­beits­verhält­nis er­neut außer­or­dent­lich frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht. Der ge­gen die­se Kündi-
 

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gung ge­rich­te­ten Kla­ge wur­de vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm (- 5 Sa 1076/09 -) mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht ein­ge­hal­ten wor­den und der Kläger sei or­dent­lich unkünd­bar.

Am 24. Au­gust 2009 wur­de der Kläger we­gen Un­treue zum Nach­teil der Schuld­ne­rin in 67 Fällen zu ei­ner Ge­samt­frei­heits­stra­fe von ei­nem Jahr und fünf Mo­na­ten ver­ur­teilt. Dar­auf­hin kündig­te die Schuld­ne­rin mit Schrei­ben vom 22. Sep­tem­ber 2009 das Ar­beits­verhält­nis des Klägers er­neut frist­los. Das Straf­ur­teil wur­de vom Land­ge­richt Bie­le­feld da­hin­ge­hend ab­geändert, dass die Ge­samt­frei­heits­stra­fe zur Bewährung aus­ge­setzt wur­de. Die ge­gen die Kündi­gung vom 22. Sep­tem­ber 2009 ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge wur­de durch Ur­teil vom Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm ab­ge­wie­sen (12. April 2011 - 19 Sa 1951/10 -). Die da­ge­gen vom Kläger ein­ge­leg­te Re­vi­si­on wur­de vom Bun­des­ar­beits­ge­richt am 22. No­vem­ber 2012 zurück­ge­wie­sen (- 2 AZR 732/11 -).

Mit der am 24. Fe­bru­ar 2009 ein­ge­reich­ten, mehr­fach er­wei­ter­ten Kla­ge hat der Kläger Lohn­ansprüche für den Zeit­raum No­vem­ber 2008 bis Sep­tem­ber 2009 gel­tend ge­macht. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die Schuld­ne­rin sei mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung in Ver­zug ge­ra­ten.

Der Kläger hat zu­letzt - ne­ben wei­te­ren Hilfs­anträgen - sinn­gemäß be­an­tragt fest­zu­stel­len,

dass dem Kläger für No­vem­ber 2008 8.979,98 Eu­ro, für Ju­ni 2009 9.957,44 Eu­ro und für die wei­te­ren Ka­len­der­mo­na­te des Zeit­raums De­zem­ber 2008 bis Sep­tem­ber 2009 je­weils 5.817,62 Eu­ro brut­to zu­ste­hen, die in Höhe des Ar­beits­lo­sen­gelds auf die Bun­des­agen­tur für Ar­beit und in Höhe des pfänd­ba­ren Be­trags auf die Schuld­ne­rin über­ge­gan­gen sind.

Die Schuld­ne­rin hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, und da­zu gel­tend ge­macht, auf­grund der schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zun­gen des Klägers sei ihr je­de Lohn­zah­lung un­zu­mut­bar. Un­ter Berück­sich­ti­gung des be­reits im Jahr 2003 ab­ge­ge­be­nen Schuld­an­er­kennt­nis­ses und der Fort­set­zung schwer­wie-
 

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gen­der Un­treue­hand­lun­gen lie­ge ein Ex­trem­fall vor, der die Lohn­zah­lungs­ver­pflich­tung ent­fal­len las­se. Für die Zeit nach dem 22. Sep­tem­ber 2009 schei­de je­der Vergütungs­an­spruch aus, weil die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses rechts­kräftig fest­ste­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on hat der Kläger zunächst sei­ne zu­letzt ge­stell­ten Anträge wei­ter­ver­folgt. Nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens hat der Kläger die streit­ge­genständ­li­chen Vergütungs­ansprüche zur Ta­bel­le an­ge­mel­det. Der In­sol­venz­ver­wal­ter hat die­se be­strit­ten. Mit dem ge­gen den In­sol­venz­ver­wal­ter auf­ge­nom­me­nen Rechts­streit be­gehrt der Kläger die Fest­stel­lung sei­ner For­de­run­gen zur Ta­bel­le. Der Re­vi­si­ons­be­klag­te wen­det dop­pel­te Rechtshängig­keit ein. Der Kläger ha­be mit sei­ner am 9. Mai 2013 beim Ar­beits­ge­richt Bie­le­feld ein­ge­reich­ten Kla­ge die im vor­lie­gen-den Ver­fah­ren strei­ti­gen Ansprüche er­neut rechtshängig ge­macht.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die er­ho­be­nen Ansprüche auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs ste­hen dem Kläger nicht zu, weil der Schuld­ne­rin die Beschäfti­gung des Klägers un­zu­mut­bar war.

I. Die ge­stell­ten Anträge sind zulässig.  

Es mag zwar sein, dass durch die vom Kläger beim Ar­beits­ge­richt un­ter dem 9. Mai 2013 ein­ge­reich­te Fest­stel­lungs­kla­ge dop­pel­te Rechtshängig­keit ein­ge­tre­ten ist, doch be­trifft die­se die Zulässig­keit des zwei­ten beim Ar­beits­ge­richt anhängi­gen Rechts­streits.

II. Die Kla­ge ist mit den noch anhängi­gen Anträgen un­be­gründet. Dem Kläger ste­hen die er­ho­be­nen In­sol­venz­for­de­run­gen nicht zu. Vergütungs­an-

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sprüche des Klägers we­gen An­nah­me­ver­zugs (§ 615 Satz 1 BGB) sind im Zeit­raum No­vem­ber 2008 bis 22. Sep­tem­ber 2009 nicht ent­stan­den. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, der Schuld­ne­rin sei in die­ser Zeit nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) die An­nah­me der Ar­beits­leis­tung un­zu­mut­bar ge­we­sen. In der Zeit vom 22. bis zum 30. Sep­tem­ber 2009 be­stand kein Ar­beits­verhält­nis mehr.

1. Ein Ar­beit­ge­ber kommt trotz Nicht­an­nah­me der Ar­beits­leis­tung nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn sich der Ar­beit­neh­mer so verhält, dass der Ar­beit­ge­ber nach Treu und Glau­ben und un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­pflo­gen­hei­ten des Ar­beits­le­bens die An­nah­me der Leis­tung zu Recht ab­lehnt. Dies kann der Fall sein, wenn bei An­nah­me der an­ge­bo­te­nen Diens­te straf­recht­lich geschütz­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, sei­ner An­gehöri­gen oder an­de­rer Be­triebs­an­gehöri­ger un­mit­tel­bar und nach­hal­tig so gefähr­det wer­den, dass die Ab­wehr die­ser Gefähr­dung Vor­rang vor dem In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ver­diens­tes ha­ben muss. Es ist auf die ob­jek­ti­ve Rechts­wid­rig­keit des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers ab­zu­stel­len; Ver­schul­den ist nicht er­for­der­lich. Wann ein sol­cher Fall vor­liegt, hängt von den je­wei­li­gen kon­kre­ten Umständen ab. Da­bei sind die Ge­pflo­gen­hei­ten des Ar­beits­le­bens zu berück­sich­ti­gen. Nicht je­de in der Er­re­gung ge­spro­che­ne Be­lei­di­gung des Ar­beit­ge­bers, nicht je­des böse Wort, nicht je­de Ro­bust­heit des Ar­beit­neh­mers lässt das Leis­tungs­an­ge­bot treu­wid­rig und sei­ne Ab­leh­nung durch den Ar­beit­ge­ber ge­recht­fer­tigt er­schei­nen. Ort und Zeit des Vor­falls so­wie das Be­triebs­kli­ma spie­len für die Be­ur­tei­lung die­ser Fra­ge ei­ne er­heb­li­che Rol­le. Es muss ein un­gewöhn­lich schwe­rer Ver­s­toß ge­gen all­ge­mei­ne Ver­hal­tens­pflich­ten vor­lie­gen, der den Ar­beit­ge­ber schlech­ter­dings be­rech­tigt, die Diens­te ab­zu­leh­nen (BAG GS 26. April 1956 - GS 1/56 - BA­GE 3, 66; dem fol­gend 11. No­vem­ber 1976 - 2 AZR 457/75 - zu B II 2 a der Gründe, BA­GE 28, 233; 29. Ok­to­ber 1987 - 2 AZR 144/87 - zu A III 2 der Gründe; 14. Sep­tem­ber 1988 - 5 AZR 616/87 - zu II 2 der Gründe; 1. Ju­li 1993 - 2 AZR 88/93 - zu II 3 der Gründe; im Er­geb­nis eben­so ErfK/Preis 14. Aufl. § 615 BGB Rn. 62 f.; HWK/Krau­se 5. Aufl. § 615 BGB Rn. 66 f.;
 

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MüArbR/Boewer 3. Aufl. Bd. 1 § 69 Rn. 26 Fn. 208; Kon­zen/We­ber Anm. AP BGB § 615 Nr. 42).

2. Der Be­griff der „Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung“ ist ein un­be­stimm­ter Rechts­be­griff, so­dass die Rechts­an­wen­dung des Be­ru­fungs­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nur be­schränkt über­prüfbar ist. Ei­ne re­vi­si­ons­recht­lich er­heb­li­che Rechts­ver­let­zung liegt al­lein dann vor, wenn der Rechts­be­griff selbst ver­kannt wor­den ist oder wenn bei der Un­ter­ord­nung des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts un­ter die­sen Rechts­be­griff Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt oder bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung nicht al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt wor­den sind oder das Er­geb­nis in sich wi­dersprüchlich ist.

3. Das Er­geb­nis des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist da­nach nicht zu be­an­stan­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat - im An­schluss an rich­ti­ge Erwägun­gen des Ar­beits­ge­richts - zu­tref­fend er­kannt, dass es im Fall des Klägers nicht um ein ein­ma­li­ges De­likt der Un­treue zu­las­ten der Ar­beit­ge­be­rin geht, son­dern der Kläger über Jah­re hin­weg im­mer wie­der mit großem Be­dacht ver­deckt di­ver­se Straf­ta­ten zum Nach­teil sei­ner Ver­trags­part­ne­rin be­gan­gen hat. Da der Kläger nach Auf­de­ckung die­ser Ta­ten und Ab­ga­be des no­ta­ri­el­len Schuld­an­er­kennt­nis­ses sein ge­setz- und ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten nicht änder­te, viel­mehr wei­ter­hin un­ter täuschen­dem Deck­man­tel Un­treue­hand­lun­gen von er­heb­li­chem wirt­schaft­li­chen Ge­wicht zum Nach­teil der Ar­beit­ge­be­rin be­ging, ließ er je­de Ein­sicht in das für ei­nen Lei­ter Buch­hal­tung/Fi­nan­zen/Per­so­nal ge­bo­te­ne Min­dest­maß ver­trags­gemäßen Ver­hal­tens ver­mis­sen. Je­der Tag ei­ner wei­te­ren Beschäfti­gung be­deu­te­te die nicht un­er­heb­li­che Gefähr­dung des Kon­to­stands und da­mit des Vermögens der Ar­beit­ge­be­rin. Ge­ra­de un­ter Be­ach­tung des Ge­bots von Treu und Glau­ben durf­te der Kläger al­les, aber nicht mehr über Vermögen der Ar­beit­ge­be­rin verfügen.

4. Da­mit war die Schuld­ne­rin während des streit­be­fan­ge­nen Zeit­raums nicht zur Zah­lung der ver­trag­li­chen Vergütung ver­pflich­tet.
 

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III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Biebl 

We­ber

Busch­mann 

Pol­lert