BAG, Ur­teil vom 27.07.2010, 3 AZR 777/08

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Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses, Pro­be­zeit und

Tätig­keit

(1) Frau K wird ab 16.03.2007 im FHZ W als Lei­te­rin der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe K ein­ge­stellt. Die Pro­be­zeit entfällt.

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(3) Frau K stellt 3 Be­treu­ungs­plätze und die zur Be­treu­ung not­wen­di­gen Räume zur Verfügung. Das FHZ W zahlt für die dienst­li­che Nut­zung die­ser Räum­lich­kei­ten mo­nat­li­che Wohn­kos­ten­zuschüsse gem. ei­ner fest­ge­leg­ten Pau­scha­le.

(4) Die Geschäftsführung des FHZ W und die zuständi­ge Er­zie­hungs­lei­tung ha­ben ein un­mit­tel­ba­res Zu­tritts­recht zu den zur Be­treu­ung not­wen­di­gen Räum­en in der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe. Frau K un­ter­liegt den Wei­sun­gen der Geschäftsführung bzw. der von der Geschäftsführung be­auf­trag­ten Er­zie­hungs­lei­tung, die die Dienst- und Fach­auf­sicht wahr­nimmt. Die öffent­li­che Auf­sicht wird als Heim­auf­sicht vom Lan­des­ju­gend­amt auf Grund der Be­triebs­er­laub­nis für die Fa­mi­li­en­ana­lo­ge Wohn­grup­pe wahr­ge­nom­men.

(5) Das Auf­ga­ben­ge­biet im Ein­zel­nen wird nach der gülti­gen Leis­tungs­be­schrei­bung, so­wie den zusätz­li­chen An­for­de­run­gen des FHZ W ge­re­gelt. Die Be­treu­ung er­folgt nach den ge­setz­li­chen Grund­la­gen des KJHG, ins­be­son­de­re nach den §§ 34, 35a, 42, 45, 48a (Heim­er­zie­hung, Sons­ti­ge Be­treu­te Wohn­for­men, Be­triebs­er­laub­nis).

§ 2

Dienst­ort

Der Dienst­ort sind die vor Ar­beits­be­ginn mit dem FHZ W ab­ge­spro­che­nen und vom Lan­des­ju­gend­amt ge­neh­mig­ten Räum­lich­kei­ten in der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe.

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§ 3

Ein­grup­pie­rung und Vergütung

(1) Die Höhe der Vergütung ori­en­tiert sich an den ak­tu­el­len Ta­rif­ab­schlüssen im öffent­li­chen Dienst gemäß TVöD VKA. Frau K wird auf die­ser Grund­la­ge

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ver­gleich­bar nach Grup­pe 8, Stu­fe 3 vergütet. ...

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(3) Die Vergütung be­misst sich nach der An­zahl der Be­treu­ungs­plätze der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe und beträgt 1/2 Ge­halts­an­teil je be­le­gungs-fähi­gem Be­treu­ungs­platz. Als Lei­ter der Fa­mi­li­ena­na­ogen Wohn­grup­pe erhält Frau K ei­ne Vergütung von 1,0 Stel­le für die 3 ins­ge­samt zur Verfügung ge­stell­ten Plätze.

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§ 4

Ablösungs­entschädi­gung

Im Fal­le ei­ner Ablösung der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe vom FHZ W (z.B. durch An­schluss an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­feträger oder Ver­selbständi­gung) ist von Frau K ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 3.000 € je Platz (sie­he § 1 Abs. 2) an das FHZ W zu zah­len.

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§ 9

Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses

Für die Be­rech­nung der hier maßgeb­li­chen Kündi­gungs­fris­ten, sol­len auch die Zei­ten Berück­sich­ti­gung fin­den, die Frau K im FHZ W seit 01.04.2005 beschäftigt war.

Bei ei­ner Beschäfti­gungs­zeit

* bis zu zwei Jah­ren : 1 Mo­nat zum Mo­nats­en­de
...“

Der Kläger er­hielt von den Kos­tenträgern für die drei bei der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Plätze mo­nat­lich ins­ge­samt 10.675,59 Eu­ro.

Kurz nach Be­ginn ih­rer Tätig­keit für den Kläger nahm die Be­klag­te Kon­takt zu den für die bei ihr un­ter­ge­brach­ten Kin­der zuständi­gen Ju­gendämtern auf. Sie be­kun­de­te ih­re Ab­sicht, die vom Kläger ein­ge­rich­te­te Wohn­grup­pe zukünf­tig für ei­nen an­de­ren Träger zu be­treu­en. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 25. Mai 2007 erklärte sie die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Ju­ni 2007. In der Fol­ge­zeit be­treu­te sie die Kin­der in der fort­be­ste­hen­den Wohn­grup­pe für ei­nen an­de­ren Träger.

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Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge be­gehrt der Kläger von der Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Ablösungs­entschädi­gung iHv. 9.000,00 Eu­ro.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te sei zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ablösungs­entschädi­gung nach § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ver­pflich­tet. Die Ver­trags­be­stim­mung sei wirk­sam. Als an­ti­zi­pier­te Ver­ein­ba­rung über den An­kauf der Be­treu­ungs­plätze sei sie nicht an den Maßstäben des AGB-Kon­troll­rechts zu mes­sen. Des un­ge­ach­tet hal­te sie ei­ner AGB-Kon­trol­le stand. § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ent­hal­te we­der ei­nen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch noch ein Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen, wes­halb die Ver­ein­ba­rung we­der nach § 309 Nr. 5 BGB noch nach § 309 Nr. 6 BGB un­wirk­sam sei. § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges fal­le auch nicht un­ter § 308 Nr. 7 BGB. Die­se Be­stim­mung fin­de kei­ne An­wen­dung, da die ver­ein­bar­te Zah­lung nicht von der Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses abhängig ge­macht wor­den sei. Die Be­klag­te ha­be oh­ne Zah­lungs­ver­pflich­tung je­der­zeit kündi­gen können. Der An­spruch auf Zah­lung der Ablösungs­entschädi­gung sei aus­sch­ließlich von ei­ner Ablösung der Wohn­grup­pe abhängig ge­macht wor­den. Mit der Klau­sel sol­le le­dig­lich ei­ne rechts­grund­los er­folg­te Vermögens­ver­schie­bung aus­ge­gli­chen wer­den. So ver­stan­den sei die Klau­sel auch nicht nach § 307 BGB un­wirk­sam. Die Bil­dung der Wohn­grup­pe ha­be auf sei­ner Ak­qui­si­ti­on und sei­nem Know-how be­ruht. Er ha­be in er­heb­li­chem, den Be­trag von 3.000,00 Eu­ro pro Be­treu­ungs­platz über­stei­gen­dem Um­fang in die zu gründen­de Wohn­grup­pe in­ves­tie­ren müssen. Da­bei sei es um die sach­li­che Aus­stat­tung mit Mo­bi­li­ar, Ver­pfle­gung, Klei­dung, Miet­an­teil etc. so­wie die Ver­wal­tungs­auf­wen­dun­gen für das Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren nach § 45 KJHG und den Auf­wand im Zu­sam­men­hang mit der Dienst- und Fach­auf­sicht ge­gan­gen. Ei­ne in die­sem Sin­ne ein­ge­rich­te­te, aus­ge­stat­te­te und ver­wal­te­te Wohn­grup­pe stel­le ei­nen er­heb­li­chen wirt­schaft­li­chen Wert dar.

Der Kläger hat be­an­tragt,die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 9.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 3. Au­gust 2007 zu zah­len.

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf fas­sung ver­tre­ten, § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges sei als pau­scha­lier­te Scha­dens­er­satz­re­ge­lung nach § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB, als Ver­trags­stra­fen-re­ge­lung nach § 309 Nr. 6 BGB und als Ab­wick­lungs­klau­sel nach § 308 Nr. 7 BGB un­wirk­sam. Je­den­falls fol­ge die Un­wirk­sam­keit der Klau­sel aus § 307 BGB. § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges sei in­trans­pa­rent; sie wer­de auch des­halb in un­an­ge­mes­se­ner Wei­se be­nach­tei­ligt, da die Klau­sel ihr be­ruf­li­ches Fort­kom­men in un­zulässi­ger Wei­se er­schwe­re und ihr das vom Kläger als Ar­beit­ge­ber zu tra­gen­de wirt­schaft­li­che Ri­si­ko aufbürde. Die Aus­stat­tung der Wohn­grup­pe ste­he nicht in ih­rem, son­dern im Ei­gen­tum der be­treu­ten Kin­der. Dem Kläger sei­en hierfür sei­tens des Ju­gend­am­tes fi­nan­zi­el­le Mit­tel zur Verfügung ge­stellt wor­den. Dem­zu­fol­ge ha­be er kei­nen Auf­wand ge­habt, den sie nun zu entschädi­gen ha­be.

Ar­beits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ablösungs­entschädi­gung iHv. 9.000,00 Eu­ro. Der al­lein als An­spruchs­grund­la­ge in Be­tracht kom­men­de § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten oder auf Auf­wen­dungs­er­satz nach den Re­geln über die un­ge­recht­fer­tig­te Be­rei­che­rung hat der Kläger nicht gel­tend ge­macht.

I. Die in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung un­ter­liegt der AGB-Kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB.

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1. Bei § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zwar ent­hal­ten we­der das ar­beits­ge­richt­li­che noch das lan­des­ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil hier­zu ent­spre­chen­de Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. Die­se kann der Se­nat je­doch selbst tref­fen. Der Kläger hat in der Re­vi­si­ons­be­gründung klar­ge­stellt, dass die­se Klau­sel von ihm vor­for­mu­liert wur­de und sich in sämt­li­chen Ar­beits­verträgen der von ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer be­fin­det. Dies hat die Be­klag­te nicht be­strit­ten (vgl. zur Berück­sich­ti­gung neu­en tatsächli­chen Vor­brin­gens in der Re­vi­si­on, so­fern es un­strei­tig oder sei­ne Rich­tig­keit of­fen­kun­dig ist: BGH 5. Fe­bru­ar 1974 - VI ZR 71/72 - zu I 1 der Gründe, AP ZPO § 561 Nr. 3; 11. No­vem­ber 1982 - III ZR 77/81 - zu I der Gründe, BGHZ 85, 288; 9. Ju­li 2007 - II ZR 62/06 - Rn. 11 mwN, BGHZ 173, 145).

2. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB steht der AGB-Kon­trol­le nach den §§ 307, 308 und 309 BGB nicht ent­ge­gen. Da­nach gel­ten die Absätze 1 und 2 so­wie die §§ 308 und 309 nur für Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Dies trifft auf die Re­ge­lung in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges zu.

a) Die Ver­trags­be­stim­mung ist nicht als Ab­re­de über den Preis für den Kauf der Wohn­grup­pe der AGB-Kon­trol­le ent­zo­gen. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im an­ge­foch­te­nen Ur­teil ein­ge­hend be­gründet. Hier­ge­gen wen­det sich der Kläger in der Re­vi­si­on nicht.

b) Für die Fra­ge der An­wend­bar­keit der §§ 307 ff. BGB kann of­fen­blei­ben, ob es sich bei der in Re­de ste­hen­den Klau­sel um ein Ver­trags­stra­fe­ver-spre­chen, ei­nen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch oder um ei­nen pau­scha­lier­ten Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch han­delt. Da das Ge­setz für den Fall der Ablösung ei­ner Wohn­grup­pe vom Träger ei­ner Ein­rich­tung kei­ne Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe vor­sieht, wäre § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges als Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen ei­ne Rechts­vor­schrif­ten ergänzen­de Re­ge­lung. Soll­te es sich bei der Klau­sel im An­stel­lungs­ver­trag um ei­nen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz- oder Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch

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han­deln, läge ei­ne Ab­wei­chung von Rechts­vor­schrif­ten vor. Die Klau­sel würde den Kläger von der ihn nach den all­ge­mei­nen Re­geln des Schuld­rechts tref­fen­den Ver­pflich­tung zur Dar­le­gung und zum Be­wei­se ei­nes kon­kre­ten Scha­dens bzw. kon­kre­ter Auf­wen­dun­gen ent­bin­den.

II. Die Ver­ein­ba­rung in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges hält der Kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB nicht stand. Die Ver­trags­be­stim­mung ist zwar nicht in-trans­pa­rent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Es kann auch da­hin­ste­hen, ob die Ver­trags­klau­sel an § 308 Nr. 7 BGB zu mes­sen ist. Ih­re Un­wirk­sam­keit er­gibt sich je­den­falls aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

1. § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ist nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB un­wirk­sam.

a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann sich gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Die Re­ge­lung ver­pflich­tet den Ver­wen­der von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners möglichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len. Das Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Be­stimmt­heits­ge­bot ein und ver­langt, dass die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so ge­nau be­schrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne un­ge­recht­fer­tig­ten Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen. Es darf den Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen je­doch nicht über­for­dern. Die Ver­pflich­tung, den Klau­sel­in­halt klar und verständ­lich zu for­mu­lie­ren, be­steht des­halb nur im Rah­men des Mögli­chen und Zu­mut­ba­ren (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 19 mwN, AP BGB § 306 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 45; BGH 20. Ju­li 2005 - VIII ZR 121/04 - zu A I 1 a der Gründe, BGHZ 164, 11).

b) § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges genügt die­sen An­for­de­run­gen. Die Re­ge lung lässt mit der ge­bo­te­nen Ein­deu­tig­keit er­ken­nen, dass die Be­klag­te im Fal­le

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ei­ner durch sie selbst her­bei­geführ­ten Auf­he­bung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bin­dung zwi­schen der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe und dem FHZ W und der wei­te­ren Be­treu­ung der Grup­pe durch sie selbst für je­den dort vor­han­de­nen Be­treu­ungs­platz ei­ne Pau­scha­le iHv. 3.000,00 Eu­ro als Er­satz für die Auf­wen­dun­gen schul­det, die der Kläger für die Wohn­grup­pe getätigt hat. Dies folgt aus der Aus­le­gung des An­stel­lungs­ver­tra­ges.

aa) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den. Da­bei sind nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen. An­satz­punkt für die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Von Be­deu­tung für das Aus­le­gungs­er­geb­nis sind fer­ner der von den Ver­trags­par­tei­en ver­folg­te Re­ge­lungs­zweck so­wie die der je­weils an­de­ren Sei­te er­kenn­ba­re In­ter­es­sen­la­ge der Be­tei­lig­ten. Die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ein­ge­schränkt zu über­prüfen (vgl. BAG 9. Ju­ni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36 mwN, NJW 2010, 2455).

bb) Tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung für die in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges vor­ge­se­he­ne „Entschädi­gung“ ist die „Ablösung“ der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe vom FHZ W. Dar­un­ter ist die Auf­he­bung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bin­dung zwi­schen der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe und dem FHZ W un­ter Fortführung der Wohn­grup­pe durch die Be­klag­te zu ver­ste­hen.

Das FHZ W ist ei­ne Ein­rich­tung iSd. § 45 SGB VIII, in der Kin­der oder Ju­gend­li­che ganztägig oder für ei­nen Teil des Ta­ges be­treut wer­den oder Un­ter­richt er­hal­ten. Der Kläger als Träger die­ser Ein­rich­tung verfügt über die nach § 45 SGB VIII er­for­der­li­che Be­triebs­er­laub­nis. Bei der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe selbst han­delt es sich dem­ge­genüber nicht um ei­ne Ein­rich­tung iSd. § 45 SGB VIII, son­dern um ei­ne sons­ti­ge be­treu­te Wohn­form iSd. § 48a Abs. 2 SGB VIII. Da die Be­klag­te nicht im Be­sitz ei­ner nach § 48a Abs. 1 SGB VIII er­for­der­li­chen Be­triebs­er­laub­nis ist und die Fa­mi­li­en­ana­lo­ge Wohn-

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grup­pe aus­weis­lich der in den §§ 1 und 3 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen or­ga­ni­sa­to­risch mit der Ein­rich­tung FHZ W ver­bun­den ist, han­delt es sich bei die­ser Wohn­grup­pe um ei­ne un­selbständi­ge sons­ti­ge be­treu­te Wohn­form, die gem. § 48a Abs. 2 SGB VIII als Teil der Ein­rich­tung gilt. Mit dem Be­griff der Ablösung in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ist da­her die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Tren­nung der Wohn­grup­pe von dem FHZ W ge­meint.

Al­ler­dings reicht die Auf­he­bung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bin­dung al­lein nicht aus, um das Merk­mal der Ablösung zu erfüllen. Hin­zu­kom­men muss, dass die Wohn­grup­pe selbst nicht auf­gelöst wird, son­dern in ih­rem Be­stand er­hal­ten bleibt und von der Be­klag­ten wei­ter­hin be­treut wird. Dies er­gibt sich ins­be­son­de­re aus der Kon­kre­ti­sie­rung des Merk­mals der Ablösung durch die in Klam­mern auf­geführ­ten Bei­spie­le in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges. Da­nach liegt ei­ne Ablösung dann vor, wenn die Fa­mi­li­en­ana­lo­ge Wohn­grup­pe ver­selbständigt oder an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­feträger an­ge­schlos­sen wird. Da für ei­ne sons­ti­ge un­selbständi­ge be­treu­te Wohn­form cha­rak­te­ris­tisch ist, dass die kon­zep­tio­nel­le, or­ga­ni­sa­to­ri­sche und wirt­schaft­li­che Ge­samt­ver­ant­wor­tung bei der Lei­tung der Ein­rich­tung liegt, mit der die Wohn­form or­ga­ni­sa­to­risch ver­bun­den ist (vgl. Non­nin­ger in LPK-SGB VIII 3. Aufl. 2006 § 48 Rn. 5), ist un­ter Ver­selbständi­gung der Wohn­grup­pe die Auf­he­bung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bin­dung und die Fortführung der Wohn­grup­pe in ei­ge­ner Träger­schaft mit ent­spre­chen­der Er­laub­nis nach § 48a Abs. 1, §§ 45 ff. SGB VIII zu ver­ste­hen. Mit ei­nem „An­schluss an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­fe-träger“ ist dem­ge­genüber die Be­gründung ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bin­dung zwi­schen der Wohn­grup­pe und ei­nem an­de­ren Träger der Ju­gend­hil­fe ge­meint. Da­bei ist der Be­griff „Ju­gend­hil­feträger“ iSv. § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges weit aus­zu­le­gen. Er schließt auch die pri­vat-ge­werb­li­chen Träger, die, wie der Kläger, im Be­sitz ei­ner Be­triebs­er­laub­nis iSd. § 45 SGB VIII sind, ein. Zwar ist bezüglich der Träger der pri­va­ten Ju­gend­hil­fe iSd. SGB VIII nicht geklärt, ob hier­zu nur pri­vat-ge­meinnützi­ge Träger oder auch pri­vat-ge­werb­li­che Träger gehören (vgl. Münder in Münder/Mey­sen/Trenc­zek Frank­fur­ter Kom­men­tar zum SGB VIII 6. Aufl. 2009 § 3 Rn. 8 mwN). § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges spricht je­doch all­ge­mein vom „Ju­gend­hil­feträger“ und stellt die­sem Be­griff das Wort

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„an­de­ren“ vor­an. Hier­durch wird klar­ge­stellt, dass auch die vom Kläger ge­tra­ge­ne Ein­rich­tung und da­mit ein pri­vat-ge­werb­li­cher Träger ein Träger der Ju­gend­hil­fe im Sin­ne der Klau­sel ist. So­wohl bei der Ver­selbständi­gung als auch bei dem An­schluss der Wohn­grup­pe an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­feträger bleibt die Wohn­grup­pe er­hal­ten und wird fort­geführt.

Da so­wohl die Ver­selbständi­gung der Wohn­grup­pe als auch ihr An­schluss an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­feträger nur von der Be­klag­ten be­wirkt wer­den können, lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges nur vor, wenn die Ablösung von der Be­klag­ten selbst und nicht et­wa vom Kläger oder ei­nem Drit­ten vor­ge­nom­men wird.

cc) § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges lässt auch die Rechts­fol­gen der Ablösung hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen. Dies be­trifft nicht nur die Höhe der Ablösungs­entschädi­gung, die mit 3.000,00 Eu­ro pro Be­treu­ungs­platz aus­drück­lich an­ge­ge­ben ist, son­dern auch den Zweck der Zah­lungs­ver­pflich­tung. Die Aus­le­gung der Klau­sel er­gibt, dass die Be­klag­te im Fal­le ei­ner Ablösung dem Kläger ei­nen pau­scha­lier­ten Auf­wen­dungs­er­satz in der ge­nann­ten Höhe schul­det.

(1) Ob­gleich § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges die Be­grif­fe „Ablösungs­entschädi­gung“ und „Entschädi­gung“ ver­wen­det, enthält die Re­ge­lung kei­nen pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch und auch kein Ver­trags­stra­fe­ver-spre­chen. In der Re­gel knüpfen Scha­dens­er­satz­ansprüche an ein rechts­wid­ri­ges oder pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten an. Glei­ches gilt für die Ver­trags­stra­fe. Die­se ist ei­ne meist in Geld be­ste­hen­de Leis­tung, die der Schuld­ner für den Fall der Nich­terfüllung oder der nicht gehöri­gen Erfüllung ei­ner Ver­bind­lich­keit ver­spricht, § 339 BGB. Die­se ge­setz­li­chen Wer­tun­gen sind bei der Aus­le­gung der in Re­de ste­hen­den Klau­sel zu berück­sich­ti­gen. Die in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ver­ein­bar­te Ablösungs­entschädi­gung könn­te da­her nur dann als Scha­dens­er­satz­an­spruch oder als Ver­trags­stra­fe ver­stan­den wer­den, wenn der An­spruch an ein rechts­wid­ri­ges oder pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten an­knüpfte (vgl. Dam­mann in Wolf/Lind­a­cher/Pfeif­fer AGB-Recht 5. Aufl. 2009 § 309 Nr. 5 Rn. 23). Dafür be­ste­hen aber kei­ne An­halts­punk­te.

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Aus dem An­stel­lungs­ver­trag er­gibt sich nicht, dass der Be­klag­ten die Ablösung der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe nicht er­laubt war. Zwar war sie ver­pflich­tet, dem FHZ W drei Be­treu­ungs­plätze und die zur Be­treu­ung not­wen­di­gen Räume zur Verfügung zu stel­len und ih­re Tätig­keit als Be­treu­ungs­per­son und Lei­te­rin der Wohn­grup­pe aus­zuüben. Die­se Ver­pflich­tun­gen konn­ten je­doch so­wohl durch außer­or­dent­li­che als auch durch or­dent­li­che Kündi­gung be­en­det wer­den. Der An­stel­lungs­ver­trag sieht darüber hin­aus für den Fall der Ver­trags­be­en­di­gung we­der ei­ne Auflösung der Wohn­grup­pe noch ein an die Be­klag­te ge­rich­te­tes Ver­bot der wei­te­ren Be­treu­ung der Wohn­grup­pe vor. Die ein­zi­ge Be­stim­mung, die sich mit dem Schick­sal der Wohn­grup­pe be­fasst, ist § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges, der die Rechts­fol­gen der Ablösung re­gelt. Dar­aus er­gibt sich, dass die Be­klag­te zur Ablösung der Wohn­grup­pe durch Ver­selbständi­gung oder An­schluss an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­feträger be­fugt sein soll­te.

(2) Die in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ver­ein­bar­te Entschädi­gung re­gelt viel­mehr ei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch des Klägers. Da die Entschädi­gung im­mer dann zu zah­len ist, wenn es zu ei­ner Ablösung der vom Kläger ge­schaf­fe­nen, ein­ge­rich­te­ten und ver­wal­te­ten Wohn­grup­pe durch Ver­selbständi­gung oder An­schluss an ei­nen an­de­ren Ju­gend­hil­feträger kommt, dient die Entschädi­gung dem Er­satz der Auf­wen­dun­gen, die der Kläger für die Ein­rich­tung und Un­ter­hal­tung der Fa­mi­li­en­ana­lo­gen Wohn­grup­pe getätigt hat und die künf­tig nicht mehr ihm selbst, son­dern der Be­klag­ten oder ei­nem an­de­ren Träger der Ju­gend­hil­fe zu­gu­te­kom­men.

(3) Ob der Kläger mit der in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­trof­fe­nen Re­ge­lung aus­sch­ließlich ei­ne ein­fa­che­re Durch­setz­bar­keit sei­ner Auf­wen­dungs­er­satz­ansprüche si­cher­stel­len oder darüber hin­aus an­de­re Zwe­cke ver­fol­gen woll­te, et­wa, der Be­klag­ten die nach dem An­stel­lungs­ver­trag an sich zulässi­ge Ablösung zu er­schwe­ren oder so­gar ei­ne Entschädi­gung für die Ablösung als sol­che zu er­hal­ten, kann da­hin­ste­hen. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn aus­zu­le­gen. Dafür, dass sich die Par­tei­en über ein „Wett­be­werbs­ver­bot oh­ne Ka­ren­zent-

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schädi­gung“ im wei­tes­ten Sin­ne verständigt hätten, bie­tet der An­stel­lungs­ver­trag kei­ner­lei An­halts­punk­te.

2. Es kann of­fen­blei­ben, ob § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges an den Maßstäben des § 308 Nr. 7 Buchst. b BGB zu mes­sen und nach die­ser Be­stim­mung un­wirk­sam ist; die Un­wirk­sam­keit der Klau­sel folgt je­den­falls aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die Be­klag­te durch die Klau­sel un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt wird.

a) Nach § 308 Nr. 7 Buchst. b BGB ist ei­ne Be­stim­mung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ins­be­son­de­re un­wirk­sam, nach der der Ver­wen­der für den Fall, dass ei­ne Ver­trags­par­tei von dem Ver­trag zurück­tritt oder den Ver­trag kündigt, ei­nen un­an­ge­mes­sen ho­hen Er­satz von Auf­wen­dun­gen ver­lan­gen kann. Durch die An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le soll nicht nur ver­hin­dert wer­den, dass sich die Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges für den Ver­wen­der als die wirt­schaft­lich güns­ti­ge­re Al­ter­na­ti­ve dar­stellt und so für die­sen ein An­reiz ge­schaf­fen wird, sich vom Ver­trag zu lösen. Viel­mehr soll auch der an­de­re Ver­trags­part­ner in­fol­ge der Ausübung der ihm zu­ste­hen­den Rück­tritts- oder Kündi­gungs­rech­te kei­ne wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le er­lei­den, die de fac­to zu ei­ner emp­find­li­chen Ein­schränkung der Be­en­di­gungs­frei­heit bei Dau­er­schuld­verhält-nis­sen führen würden (vgl. Stof­fels AGB-Recht 2. Aufl. 2009 Rn. 993). Auf der­ar­ti­ge Ab­wick­lungs­ver­ein­ba­run­gen ist § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB ent­spre­chend an­zu­wen­den (vgl. BGH 8. No­vem­ber 1984 - VII ZR 256/83 - zu 3 b der Gründe, NJW 1985, 632; 10. Ok­to­ber 1996 - VII ZR 250/94 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 1997, 259, bei­de zu den Vorgänger­re­ge­lun­gen in § 10 Nr. 7 und § 11 Nr. 5 AGBG; Dam­mann in Wolf/Lind­a­cher/Pfeif­fer AGB-Recht 5. Aufl. 2009 § 308 Nr. 7 Rn. 34; Schmidt in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen AGB-Recht 10. Aufl. 2006 § 308 Nr. 7 Rn. 4). Da­nach ist die Ver­ein­ba­rung ei­nes pau­scha­lier­ten Auf­wen­dungs­er­sat­zes un­wirk­sam, wenn dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders nicht der Nach­weis ge­stat­tet wird, dass Auf­wen­dun­gen gar nicht getätigt wur­den oder we­sent­lich nied­ri­ger wa­ren als die Pau­scha­le.

b) § 308 Nr. 7 Buchst. b BGB er­fasst sei­nem Wort­laut nach nur sol­che Klau­seln, die ei­nen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch des Ver­wen­ders „für den Fall“

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des Rück­tritts oder der Kündi­gung vor­se­hen. Es muss sich al­so um sol­che Vergütungs- oder Auf­wen­dungs­er­satz­ansprüche han­deln, die ge­ra­de in­fol­ge der Ver­trags­auflösung oder Auf­ga­be der Ver­trags­fort­set­zung ent­ste­hen. Dies ist hier zwei­fel­haft, da § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges nicht aus­drück­lich an die Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses, son­dern al­lein an die Ablösung der Wohn­grup­pe an­knüpft. Al­ler­dings sind die Ausübung des Kündi­gungs­rechts durch die Be­klag­te und die Ablösung der Wohn­grup­pe so eng mit­ein­an­der ver­knüpft, dass der Schutz­zweck des § 308 Nr. 7 Buchst. b BGB ei­ne An­wen­dung der Norm na­he­legt. Da die Be­klag­te sich im An­stel­lungs­ver­trag zur Lei­tung der Wohn­grup­pe und da­zu ver­pflich­tet hat, die zur Wohn­grup­pe gehören­den Räum­lich­kei­ten und Be­treu­ungs­plätze zur Verfügung zu stel­len, setzt ei­ne Ablösung der Wohn­grup­pe in je­dem Fall ei­ne Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses vor­aus.

c) Die An­wend­bar­keit des § 308 Nr. 7 Buchst. b BGB kann je­doch für den Streit­fall da­hin­ste­hen. Je­den­falls ist die Klau­sel we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung der Be­klag­ten nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Un­an­ge­mes­sen ist je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird (vgl. BAG 8. Au­gust 2007 - 7 AZR 855/06 - Rn. 16, BA­GE 123, 327). Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus (BAG 2. Sep­tem­ber 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 28, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 66 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 61). Da­bei ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 896/07 - Rn. 30, AP BGB § 306 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 45). Es kommt nicht auf die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls, son­dern auf die ty­pi­sche Sach­la­ge an (vgl. BGH

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29. Mai 1991 - IV ZR 187/90 - zu II 3 a der Gründe, NJW 1991, 2763). Ab­zuwägen sind die In­ter­es­sen des Ver­wen­ders ge­genüber den In­ter­es­sen der ty­pi­scher­wei­se be­tei­lig­ten Ver­trags­part­ner un­ter Berück­sich­ti­gung der Art, des Ge­gen­stan­des, des Zwecks und der be­son­de­ren Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts (vgl. BAG 2. Sep­tem­ber 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 28, aaO).

bb) Es kann da­hin­ste­hen, ob § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges für den Fall der Ablösung der Wohn­grup­pe ei­nen un­an­ge­mes­sen ho­hen, die In­ter­es­sen der Be­klag­ten nicht hin­rei­chend berück­sich­ti­gen­den Er­satz­an­spruch des Klägers vor­sieht. Die Un­wirk­sam­keit der ver­ein­bar­ten Ablösungs­entschädi­gung folgt je­den­falls dar­aus, dass der Be­klag­ten in dem Ver­trag nicht die Möglich­keit ein­geräumt wur­de, den Nach­weis ei­nes feh­len­den oder we­sent­lich ge­rin­ge­ren An­spruchs zu führen. Dies wäre zur Wah­rung ih­rer In­ter­es­sen in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB er­for­der­lich ge­we­sen.

Die Re­ge­lung in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges gewährt dem Kläger in ei­ner der Ver­trags­be­en­di­gung iSv. § 308 Nr. 7 BGB ver­gleich­ba­ren La­ge, nämlich der Ablösung der Wohn­grup­pe und da­mit der letzt­lich von sei­ner Ver­trags­part­ne­rin ver­an­lass­ten Be­en­di­gung der Geschäfts­be­zie­hung, ei­nen pau­scha­lier­ten Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch. Eben­so wie § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB we­gen der Ver­gleich­bar­keit der In­ter­es­sen­la­ge auf Ab­wick­lungs­ver­ein-ba­run­gen iSv. § 308 Nr. 7 BGB ent­spre­chend an­zu­wen­den ist, ist ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung der Vor­schrift auch bei ei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le der in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ver­ein­bar­ten Ablösungs­entschädi­gung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ge­bo­ten. Dem Kläger kann zwar ein In­ter­es­se dar­an, die Ablösung der Wohn­grup­pe nicht oh­ne Er­satz für die von ihm im Zu­sam­men­hang mit de­ren Ein­rich­tung getätig­ten In­ves­ti­tio­nen hin­neh­men zu müssen, nicht ab­ge­spro­chen wer­den. Die­sem In­ter­es­se wird je­doch durch die in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­trof­fe­ne Re­ge­lung über die Zah­lung ei­ner Pau­scha­le in über­schießen­dem Maße Rech­nung ge­tra­gen. Die Ver­trags­klau­sel lässt das In­ter­es­se der Be­klag­ten, nur für die tatsächlich ent­stan­de­nen Auf­wen­dun­gen auf­kom­men zu müssen, außer Be­tracht, da ihr nicht die Möglich­keit ein­geräumt

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wird, nach­zu­wei­sen, dass kei­ne oder ge­genüber der Pau­scha­le we­sent­lich ge­rin­ge­re Auf­wen­dun­gen an­ge­fal­len sind.

III. Die Un­wirk­sam­keit der in § 4 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ent­hal­te­nen Klau­sel über die Ablösungs­entschädi­gung führt nach § 306 Abs. 1 BGB zu ih­rem er­satz­lo­sen Weg­fall un­ter Auf­recht­er­hal­tung des Ver­tra­ges im Übri­gen. Nach § 306 Abs. 2 BGB tre­ten an die Stel­le der un­wirk­sa­men Klau­sel die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen. Dies sind die Re­ge­lun­gen über die Her­aus­ga­be ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung nach den §§ 812 ff. BGB, die ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich der In­ter­es­sen der Par­tei­en ermögli­chen.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gräfl Zwan­zi­ger Schlewing

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