BAG, Ur­teil vom 16.04.2013, 9 AZR 731/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 731/11
12 Sa 1530/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Köln

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

16. April 2013

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. April 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schmid und Meh­nert für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 7. Ju­ni 2011 - 12 Sa 1530/10 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 27. Ok­to­ber 2010 - 2 Ca 1492/10 - teil­wei­se ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 2.807,60 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. Ja­nu­ar 2010 zu zah­len.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger zu 47 % zu tra­gen, die Be­klag­te zu 53 %.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laubs.

Die Be­klag­te stell­te den Kläger zum 1. April 2005 als Rei­ni­gungs­kraft ein und beschäftig­te ihn im Kran­ken­haus H. Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 18. April 2005 heißt es ua.:

„§ 7 Ur­laub/Ne­bentätig­keit

Der Ar­beit­neh­mer erhält 28 Ar­beits­ta­ge Ur­laub gemäß des Ta­rif­ver­tra­ges für [das] Gebäuderei­ni­ger­hand­werk in dem Bun­des­land, in dem er tätig ist. Ur­laubs­jahr ist das Ka­len­der­jahr. Der Zeit­punkt des je­wei­li­gen Ur­laubs­an­tritts ist mit den be­trieb­li­chen Not­wen­dig­kei­ten ab­zu­stim­men.
...“

Der all­ge­mein­ver­bind­li­che Rah­men­ta­rif­ver­trag für die ge­werb­li­chen Beschäftig­ten in der Gebäuderei­ni­gung vom 4. Ok­to­ber 2003 (RTV) lau­tet aus-zugs­wei­se:
 

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Aus­schluss­fris­ten

Al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, ver­fal­len, wenn sie nicht in­ner­halb von 2 Mo­na­ten nach der Fällig­keit schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den.

Lehnt die Ge­gen­par­tei den An­spruch ab oder erklärt sie sich nicht in­ner­halb von 2 Wo­chen nach der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs, so verfällt die­ser, wenn er nicht in­ner­halb von 2 Mo­na­ten nach der Ab­leh­nung oder dem Frist­ab­lauf ge­richt­lich gel­tend ge­macht wird.“

Zum 1. Ok­to­ber 2009 ver­lor die Be­klag­te den Rei­ni­gungs­auf­trag für das Kran­ken­haus H an ei­nen Wett­be­wer­ber. Nach Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­amts kündig­te sie am 6. Ok­to­ber 2009 das Ar­beits­verhält­nis mit dem seit dem Jahr 2006 durch­ge­hend ar­beits­unfähi­gen Kläger. Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te mit Ab­lauf des 23. Ok­to­ber 2009.

In ei­nem der Be­klag­ten am 2. De­zem­ber 2009 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 30. No­vem­ber 2009 heißt es ua.:

„Sie ha­ben das Ar­beits­verhält­nis mit un­se­rem Man­dan­ten frist­ge­recht gekündigt. Nach der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs steht un­se­rem Man­dan­ten der ge­sam­te Ur­laub aus den Vor­jah­ren seit Be­ginn sei­ner Er­kran­kung zu. Wir dürfen Sie bit­ten, dies­bezüglich ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len und die Aus­zah­lung des Net­to­be­tra­ges vor­zu­neh­men.

Wir ha­ben mit glei­cher Post un­se­ren Man­dan­ten ge­be­ten, Ih­nen sei­ne Lohn­steu­er­kar­te un­verzüglich zu­zu­sen­den.“

Die Be­klag­te ant­wor­te­te mit ei­nem dem Kläger am 23. De­zem­ber 2009 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009. Die­ses lau­tet aus­zugs­wei­se:

„...
nach Über­prüfung der Sach­la­ge möch­ten wir Ih­nen mit­tei­len, dass da­von aus­zu­ge­hen ist, dass ein Be­triebsüber­gang nach § 613a BGB vor­liegt, so­dass das Ar­beits­verhält­nis Ih­res Man­dan­ten au­to­ma­tisch auf die Fir­ma K ...
 

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über­ge­gan­gen ist.

Bit­te set­zen Sie sich bzgl. der Ur­laubs­ab­gel­tung Ih­res Man­dan­ten mit der Fir­ma K in Ver­bin­dung.“

Im Ant­wort­schrei­ben der Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers vom 23. De­zem­ber 2009 heißt es ua.: „...

wir neh­men Be­zug auf Ihr Schrei­ben vom 15.12.2009, mit dem Sie die For­de­rung un­se­res Man­dan­ten zurück­wei­sen und an die Fir­ma K ver­wei­sen.
Die­ser Hin­weis ist recht­lich nicht halt­bar. Wir wei­sen auf § 613a Abs. 2 BGB [hin].

Darüber hin­aus wi­der­spre­chen wir hier­mit un­ter Hin­weis auf die bei­gefügte Voll­macht dem Be­triebsüber­gang. Da zu kei­nem Zeit­punkt ei­ne Be­leh­rung statt­ge­fun­den hat, ist der Wi­der­spruch recht­zei­tig.

Na­mens und im Auf­trag un­se­res Man­dan­ten for­dern wir Sie da­her auf, an un­se­ren Man­dan­ten für die Jah­re 2006 bis 2009 Ur­laubs­ab­gel­tung für 24 Werk­ta­ge pro Jahr, ins­ge­samt al­so 96 Ur­laubs­ta­ge in Höhe von werktäglich 58,46 €, ins­ge­samt al­so

5.612,16 €

ab­zu­rech­nen und den Net­to­be­trag an un­se­ren Man­dan­ten aus­zu­zah­len.

Wir ha­ben uns zur Er­le­di­gung ei­ne Frist bis zum 05.01.2010 ge­setzt. Nach Ab­lauf die­ser Frist wer­den wir den Be­trag beim Ar­beits­ge­richt ein­kla­gen.“

Mit sei­ner am 22. Fe­bru­ar 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger zu­letzt noch die Ab­gel­tung von 73 Ur­laubs­ta­gen (13 Ta­ge für das Jahr 2006 und je­weils 20 Ta­ge für die Jah­re 2007 bis 2009) ver­langt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be die ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten ge­wahrt. Bei sei­ner Bit­te um Ab­rech­nung und Aus­zah­lung im Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2009 ha­be es sich noch nicht um die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs im Ta­rif­sin­ne ge­han­delt, so­dass die zwei­te Stu­fe der Aus­schluss­frist da­durch nicht aus­gelöst wor­den sei. Im Übri­gen ha­be die Be­klag­te im Ant­wort­schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009 sei­nen An­spruch nicht aus­drück­lich ab­ge-
 

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lehnt. Sch­ließlich hätten die ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten erst mit der Fällig­keit sei­nes Ab­gel­tungs­an­spruchs zu lau­fen be­gon­nen. Die­se sei erst mit sei­nem Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang vom 23. De­zem­ber 2009 ein­ge­tre­ten.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 5.318,05 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. Ja­nu­ar 2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, et­wai­ge Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche des Klägers sei­en nach § 22 RTV ver­fal­len, weil er die Frist zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung nicht ge­wahrt ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner Re­vi­si­on hat der Kläger zu­letzt sein Kla­ge­ziel nur noch bezüglich der Ab­gel­tung des Ur­laubs aus den Jah­ren 2008 und 2009 iHv. 2.807,60 Eu­ro wei­ter­ver­folgt, wo­bei er sich hin­sicht­lich der Höhe der Ur­laubs­ab­gel­tung die Be­rech­nung der Be­klag­ten zu ei­gen ge­macht und pro Ur­laubs­tag 70,19 Eu­ro brut­to zu­grun­de ge­legt hat. Die Be­klag­te bit­tet um die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Klägers ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Un­recht zurück­ge­wie­sen, so­weit der Kläger die Ab­gel­tung sei­ner Ur­laubs­ansprüche aus den Jah­ren 2008 und 2009 ver­langt hat.

I. Die Be­klag­te hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG je­weils 20 Ur­laubs­ta­ge aus den Jah­ren 2008 und 2009 mit 70,19 Eu­ro brut­to pro Ur­laubs­tag ab­zu­gel­ten und da­mit Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von ins­ge­samt 2.807,60 Eu­ro brut­to an den Kläger zu zah­len.

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1. Der An­spruch des Klägers auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub gemäß § 1 BUrlG aus dem Jahr 2008 ist trotz sei­ner Ar­beits­unfähig­keit ent­stan­den (vgl. BAG 7. Au­gust 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 8 mwN) und war zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 23. Ok­to­ber 2009 nicht ver­fal­len. Der Kläger war auf­grund sei­ner Ar­beits­unfähig­keit nicht in der La­ge, den Ur­laub in An­spruch zu neh­men. Der Ur­laubs­an­spruch ging da­her nach uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 BUrlG nicht am 31. März 2009 un­ter (vgl. BAG 7. Au­gust 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 32). Für den Ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers ist es un­er­heb­lich, ob die­ser über den 23. Ok­to­ber 2009 hin­aus wei­ter­hin ar­beits­unfähig krank war (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 21, BA­GE 134, 196; 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 mwN, BA­GE 130, 119).

2. Der Ur­laub aus dem Jahr 2009 war ent­ge­gen der Rechts­an­sicht der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 23. Ok­to­ber 2009 an­tei­lig zu kürzen. § 14 Ziff. 1.5 RTV re­gelt zwar, dass bei ei­ner Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses im Lau­fe des Ur­laubs­jah­res der Ur­laubs­an­spruch 1/12 für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat beträgt, in dem das Beschäfti­gungs­verhält­nis während des be­tref­fen­den Ur­laubs­jah­res be­stan­den hat. Je­doch ist fer­ner aus­drück­lich ta­rif­lich an­ge­ord­net, dass der ge­setz­li­che Min­des­t­ur­laub nicht un­ter­schrit­ten wer­den darf. Da das Ar­beits­verhält­nis des Klägers länger als sechs Mo­na­te be­stan­den hat­te und in der zwei­ten Jah­reshälf­te en­de­te, stand dem in ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che beschäftig­ten Kläger der vol­le Jah­res­ur­laub von 20 Ar­beits­ta­gen zu (arg. e con­tra­rio § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG).

II. Der Ab­gel­tungs­an­spruch des Klägers ist nicht gemäß § 22 RTV ver­fal­len. Der Kläger wahr­te mit sei­nem Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2009 und mit sei­ner am 22. Fe­bru­ar 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge vom 17. Fe­bru­ar 2010 bei­de Stu­fen der Aus­schluss­frist des § 22 RTV.

1. Nach § 22 Abs. 1 RTV müssen al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis und sol­che, die mit dem Ar­beits­verhält­nis in Ver­bin­dung ste­hen, in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach der Fällig­keit schrift­lich gel­tend
 

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ge­macht wer­den. Die­se Frist hielt der Kläger mit sei­nem der Be­klag­ten am 2. De­zem­ber 2009 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2009 ein, in dem er die Be­klag­te auf den ihm zu­ste­hen­den Ur­laub hin­wies und um Ab­rech­nung und Zah­lung bat. Bei die­ser Ab­rech­nungs- und Zah­lungs­bit­te han­del­te es sich um ei­ne so­ge­nann­te nicht­ty­pi­sche Erklärung.

a) Die Aus­le­gung nicht­ty­pi­scher Erklärun­gen ist re­gelmäßig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten. Re­vi­si­ons­recht­lich nach­prüfbar ist le­dig­lich, ob ge­setz­li­che Aus­le­gungs­re­geln iSd. §§ 133, 157 BGB, Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt sind oder we­sent­li­cher Tat­sa­chen­stoff, der für die Aus­le­gung von Be­deu­tung sein kann, außer Be­tracht ge­las­sen wor­den ist. Bei der Gel­tend­ma­chung ei­ner For­de­rung han­delt es sich zwar um kei­ne Wil­lens­erklärung, son­dern um ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­geschäftsähn­li­che Hand­lung. Auf sol­che Hand­lun­gen sind aber die Vor­schrif­ten über die Aus­le­gung von Wil­lens­erklärun­gen ent­spre­chend an­zu­wen­den. Das gilt auch für den re­vi­si­ons­recht­li­chen Prüfmaßstab (BAG 20. Fe­bru­ar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 2 a der Gründe mwN).

b) Da­nach ist die Aus­le­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, der Kläger ha­be mit dem Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2009 die in­halt­li­chen An­for­de­run­gen der ers­ten Stu­fe der Aus­schluss­frist des § 22 RTV erfüllt.

aa) Un­er­heb­lich ist, dass der Kläger nicht aus­drück­lich die Ab­gel­tung sei­ner Ur­laubs­ansprüche ver­lang­te. Auf die Wort­wahl kommt es nicht an. Für die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs genügt die Erklärung ei­ner Par­tei, mit der klar­ge­stellt wird, sie stel­le an die Ge­gen­sei­te ei­nen näher be­stimm­ten An­spruch (BAG 20. Fe­bru­ar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 3 a der Gründe; Stef­fan in Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler Der Ta­rif­ver­trag Teil 5 (22) Rn. 9). Für die Be­klag­te war oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar, dass der Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung iSd. § 7 Abs. 4 BUrlG ver­lang­te. Nach der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kam ei­ne be­zahl­te Frei­stel­lung des Klägers von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung nicht mehr in Be­tracht. Der Kläger ver­langt auch nicht nur Ab­rech­nung (vgl. da­zu BAG 20. Fe­bru­ar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 3 b der Gründe; en­ger Löwisch/

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Rieb­le TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 1776), son­dern for­der­te die Be­klag­te aus­drück­lich auch zur Aus­zah­lung des Net­to­be­trags auf. Das Ant­wort­schrei­ben der Be­klag­ten vom 15. De­zem­ber 2009, in dem die Be­klag­te den Kläger auf­for­der­te, sich bezüglich der Ur­laubs­ab­gel­tung „mit der Fir­ma K in Ver­bin­dung zu set­zen“, zeigt, dass die Be­klag­te das Schrei­ben des Klägers vom 30. No­vem­ber 2009 auch als Auf­for­de­rung zur Ab­rech­nung und Zah­lung der Ur­laubs­ab­gel­tung ver­stan­den hat­te.

bb) Rechts­feh­ler­frei ist auch die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be sei­nen An­spruch hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Zur Wah­rung ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten muss grundsätz­lich je­de For­de­rung nach Grund und Höhe an­ge­mel­det wer­den. Da­bei meint die An­mel­dung dem Grun­de nach den tatsächli­chen Le­bens­sach­ver­halt, auf den sich der An­spruch stützt, nicht die recht­li­che Be­gründung. Wird ei­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung ge­for­dert, ist in dem Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben ei­ne Be­zif­fe­rung der For­de­rung nicht er­for­der­lich, wenn dem Schuld­ner die Höhe be­kannt oder die­se oh­ne Wei­te­res er­re­chen­bar ist und die schrift­li­che Gel­tend­ma­chung er­kenn­bar da­von aus­geht (vgl. zur Lohn- und Lohn­fort­zah­lung: BAG 26. Fe­bru­ar 2003 - 5 AZR 223/02 - zu II 3 a der Gründe, BA­GE 105, 181; 5. De­zem­ber 2001 - 10 AZR 197/01 - zu II 3 b bb der Gründe mwN). Hat ein Ar­beit­ge­ber nach lan­ger krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit ei­nes Ar­beit­neh­mers Ur­laub ab­zu­gel­ten, ist er in al­ler Re­gel eher in der La­ge als der Ar­beit­neh­mer, die zu­tref­fen­de Höhe der Ur­laubs­ab­gel­tung zu er­mit­teln. Die Bit­te des Klägers um Ab­rech­nung zeigt, dass die­ser da­von aus­ging, die Be­klag­te könne die Höhe sei­nes An­spruchs un­schwer be­rech­nen und sei da­zu auch ver­pflich­tet.

Al­ler­dings gab der Kläger nicht aus­drück­lich an, dass er den Ur­laub aus den Jah­ren 2006 bis 2009 ab­ge­gol­ten ha­ben woll­te. Dies hin­dert je­doch nicht die An­nah­me, dass er im Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2009 den Le­bens­sach­ver­halt, auf den er sei­nen An­spruch stützt, hin­rei­chend kon­kret dar­ge­tan hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die For­mu­lie­rung „steht un­se­rem Man­dan­ten der ge­sam­te Ur­laub aus den Vor­jah­ren seit Be­ginn sei­ner Er­kran­kung“ in re­vi­si­ons-

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recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se so aus­ge­legt, dass der Kläger die Ab­gel­tung des Ur­laubs aus den Jah­ren 2006 bis 2009 be­an­spruch­te.

2. Die Frist zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs nach § 22 Abs. 2 RTV be­gann ent­ge­gen der Rechts­an­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Auf­fas­sung der Be­klag­ten erst mit dem Zu­gang des Wi­der­spruchs nach § 613a Abs. 6 BGB bei der Be­klag­ten zu lau­fen und da­mit nicht vor dem 23. De­zem­ber 2009. Zur Wah­rung der Frist genügte der recht­zei­ti­ge Ein­gang der Kla­ge­schrift bei Ge­richt (§ 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 167 ZPO; vgl. Stef­fan in Hens­s­ler/Moll/Be­p­ler Teil 5 (22) Rn. 7). Da die Kla­ge am 22. Fe­bru­ar 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ging, wur­de die Frist von zwei Mo­na­ten zur Wah­rung der zwei­ten Stu­fe der ta­rif­li­chen Aus­schluss­frist ein­ge­hal­ten.

3. Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob im Rah­men der Neu­ver­ga­be des Rei­ni­gungs­auf­trags für das Kran­ken­haus H tatsächlich ein Be­triebsüber­gang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB statt­fand, wo­von die Be­klag­te in ih­rem an den Kläger ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009 „nach Über­prüfung der Sach­la­ge“ aus­ging.

a) Trat die „Fir­ma K“ als neue Auf­trag­neh­me­rin zum 1. Ok­to­ber 2009 gemäß § 613a Abs. 1 BGB tatsächlich in die Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis ein, hin­der­te dies ge­genüber der Be­klag­ten den Be­ginn des Laufs der Frist zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung nach § 22 Abs. 2 RTV.

aa) Wird das Wi­der­spruchs­recht nach dem Be­triebsüber­gang vom Ar­beit­neh­mer aus­geübt, wirkt es auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück (sog. ex-tunc-Wir­kung; st. Rspr., vgl. nur BAG 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41 mwN, BA­GE 119, 91; vgl. auch MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 613a Rn. 122; KR/Tre­ber 10. Aufl. § 613a BGB Rn. 116; ErfK/Preis 13. Aufl. § 613a BGB Rn. 105). Der Wi­der­spruch führt da­zu, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­un­ter­bro­chen fort­be­stand (BAG 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 39, aaO). Dar­aus wird teil­wei­se die Schluss­fol­ge­rung ge­zo­gen, auch Aus­schluss­fris­ten fänden bei ei­nem später erklärten Wi­der­spruch so An­wen­dung, als ha­be das Ar­beits­verhält­nis un­un­ter­bro­chen fort­be­stan­den (LAG

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München 19. Au­gust 2010 - 4 Sa 311/10 - zu II 1 c aa (2) der Gründe, LA­GE BGB 2002 § 613a Nr. 31; zu­stim­mend Däubler/Zwan­zi­ger TVG 3. Aufl. § 4 Rn. 1148; Gro­bys/Pan­zer/Schönhöft SWK ArbR 2012 Aus­schluss­fris­ten Rn. 23). Dies soll da­zu führen können, dass Ansprüche im Zeit­punkt der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts be­reits ver­fal­len sei­en.

bb) Ein sol­ches Verständ­nis wi­der­spricht je­doch dem Zweck ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten. Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wol­len durch die Nor­mie­rung der Ver­pflich­tung zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung als­bal­di­ge Klar­heit über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen ei­nes An­spruchs schaf­fen. Ein Zwang zur An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts ist al­ler­dings nur sinn­voll, wenn der mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­te An­spruch auch durch­setz­bar ist (vgl. BAG 27. März 1996 - 10 AZR 668/95 - zu II 3 a der Gründe). So läuft die Frist für die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung grundsätz­lich nicht vor der Fällig­keit des An­spruchs (BAG 18. No­vem­ber 2004 - 6 AZR 651/03 - zu 2 a dd der Gründe, BA­GE 112, 351; 13. Fe­bru­ar 2003 - 8 AZR 236/02 - zu II 2 a der Gründe mwN; 27. März 1996 - 10 AZR 668/95 - aaO; Weyand Aus­schluss­fris­ten im Ta­rif­recht Kap. 5 Rn. 66 und Kap. 7 Rn. 17).

cc) Bei ei­nem Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB zum 1. Ok­to­ber 2009 hätte die von der Be­klag­ten am 6. Ok­to­ber 2009 erklärte Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det, weil die Be­klag­te zum Kündi­gungs­zeit­punkt nicht mehr Ar­beit­ge­be­rin des Klägers, son­dern Drit­te ge­we­sen wäre (vgl. BAG 27. Ok­to­ber 2005 - 8 AZR 568/04 - Rn. 26; MüKoBGB/Müller-Glöge § 613a Rn. 209). Man­gels Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wäre ein An­spruch des Klägers auf Ur­laubs­ab­gel­tung nicht ent­stan­den, ge­schwei­ge denn fällig ge­we­sen (vgl. BAG 7. Au­gust 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 45 mwN), so­dass die ta­rif­li­che Aus­schluss­frist nicht zu lau­fen be­gon­nen hätte.

dd) Ob­schon ein vom Ar­beit­neh­mer nach ei­nem Be­triebsüber­gang aus­geübtes Wi­der­spruchs­recht auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück­wirkt, darf die­ses eben­so wie an­de­re Ge­stal­tungs­rech­te nicht me­cha­nisch ge­hand­habt wer­den, wenn sich Ein­schränkun­gen der Rück­wir­kung aus dem Ge­set­zes­zweck er­ge­ben (vgl. Stau­din­ger/Gurs­ky (2009) § 184 Rn. 38; Pa­landt/

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El­len­ber­ger BGB 72. Aufl. § 184 Rn. 2). So ord­net das Ge­setz in § 184 BGB an, dass die nachträgli­che Zu­stim­mung (Ge­neh­mi­gung) auf den Zeit­punkt der Vor­nah­me des Rechts­geschäfts zurück­wirkt. Den­noch ent­spricht es all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass die Verjährung durch die Ge­neh­mi­gung nicht rück­wir­kend, son­dern ex nunc in Gang ge­setzt wird (vgl. Stau­din­ger/Gurs­ky aaO; Pa­landt/ El­len­ber­ger aaO, jew. mwN; Traut­wein in ju­risPK-BGB 5. Aufl. § 184 Rn. 26; Be­ckOK BGB/Bub Stand 1. Fe­bru­ar 2013 § 184 Rn. 9; vgl. auch zum Be­ginn der Kla­ge­frist nach §§ 4, 7 KSchG bei rück­wir­ken­der Ge­neh­mi­gung der Kündi­gung: BAG 6. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 858/11 - Rn. 14). Be­reits das Reichs­ge­richt hat in die­sem Zu­sam­men­hang zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ei­ne recht­li­che Fik­ti­on nicht die Kraft ha­be, tatsächli­che Unmöglich­kei­ten zu über­win­den und die Zeit­rech­nung um­zu­stoßen (RG 28. Fe­bru­ar 1907 - V 282/06 - RGZ 65, 245). Die Verjährung ei­nes An­spruchs er­for­de­re, dass der An­spruch ent­stan­den sei, al­so gel­tend ge­macht wer­den konn­te, und nur während der be­stimm­ten Frist nicht gel­tend ge­macht wor­den sei.

ee) Nach ih­rem Sinn und Zweck ist ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten ge­bo­ten, wenn der Wi­der­spruch vom Ar­beit­neh­mer nach dem Be­triebsüber­gang wirk­sam erklärt wird. Dafür, dass Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Nor­mie­rung von Aus­schluss­fris­ten Ansprüche auch dann un­ter­ge­hen las­sen woll­ten, wenn der An­spruchs­be­rech­tig­te vor Ab­lauf der Aus­schluss­fris­ten nicht in der La­ge war, sei­nen An­spruch mit Aus­sicht auf Er­folg ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen, fehlt je­der An­halts­punkt. Ta­rif­li­che Aus­schluss­fris­ten be­zwe­cken nur, über das Be­ste­hen oder Nicht­be­ste­hen von Ansprüchen aus dem Ar­beits­verhält­nis als­bald Klar­heit zu schaf­fen.

ff) Der Ein­wand, der Kläger ha­be es da­mit in der Hand ge­habt, durch die Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts die zwei­te Stu­fe der Ver­fall­frist in Gang zu set­zen, über­zeugt nicht. Ein Ar­beit­neh­mer kann den Wi­der­spruch nur in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Zu­gang der Un­ter­rich­tung nach § 613a Abs. 5 BGB wirk­sam erklären. Der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber hat es mit­hin selbst in der Hand, den Ar­beit­neh­mer durch ei­ne ord­nungs­gemäße Un­ter­rich­tung zu ei­ner zeit­na­hen Erklärung zu ver­an­las­sen (zu den Fol­gen ei­ner feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung: vgl. BAG 10. No­vem­ber 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 23 mwN).
 

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b) Auch wenn zum 1. Ok­to­ber 2009 kein Be­triebsüber­gang gemäß § 613a BGB statt­ge­fun­den ha­ben soll­te, könn­te die Be­klag­te sich auf die­sen Um­stand nicht be­ru­fen, so­dass auch in die­sem Fall die Frist zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nach § 22 Abs. 2 RTV frühes­tens mit dem Zu­gang des Wi­der­spruchs des Klägers bei der Be­klag­ten zu lau­fen be­gann. Die Be­klag­te war auf­grund ih­rer Ausführun­gen im Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009 ge­hin­dert, sich auf die Versäum­ung der Frist zur ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Ur­laubs­ab­gel­tung zu be­ru­fen. Es be­darf da­her kei­ner wei­te­ren Prüfung, ob sich die Be­klag­te in den Tat­sa­chen­in­stan­zen aus­rei­chend gemäß § 138 Abs. 2 ZPO zu der Be­haup­tung des Klägers, es ha­be ein Be­triebsüber­gang vor­ge­le­gen (zum Be­triebsüber­gang als Tat­sa­chen ein­klei­den­den Rechts­be­griff: vgl. BAG 14. No­vem­ber 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28 f. mwN), erklärt hat, oder ob der Um­stand als zu­ge­stan­den zu gel­ten hat (§ 138 Abs. 3 ZPO). Mit dem erst­mals in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung er­ho­be­nen Ein­wand, ob­jek­tiv ha­be kein Be­triebsüber­gang vor­ge­le­gen, setzt sich die Be­klag­te in Wi­der­spruch zu ih­rer ei­ge­nen Erklärung vom 15. De­zem­ber 2009. Die­ses Ver­hal­ten verstößt ge­gen die Grundsätze von Treu und Glau­ben. Ei­ne ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de und da­mit gemäß §§ 242, 134 BGB un­zulässi­ge Rechts­ausübung stellt die Be­ru­fung auf ei­ne Aus­schluss­frist dann dar, wenn die zum Ver­fall des An­spruchs führen­de Untätig­keit des Gläubi­gers hin­sicht­lich der er­for­der­li­chen Gel­tend­ma­chung des An­spruchs durch ein Ver­hal­ten des Schuld­ners ver­an­lasst wor­den ist (BAG 13. De­zem­ber 2007 - 6 AZR 222/07 - Rn. 32 mwN, BA­GE 125, 216; 10. Ok­to­ber 2002 - 8 AZR 8/02 - zu II 2 e aa der Gründe, BA­GE 103, 71; Thüsing/Braun/Men­gel/Burg Ta­rif­recht Kap. 5 Aus­schluss­klau­seln Rn. 16). Das Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als Aus­prägung der Grundsätze von Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung. Das Ver­trau­en des an­de­ren am Rechts­verhält­nis be­tei­lig­ten Teils, dass ei­ne be­stimm­te Rechts­la­ge ge­ge­ben sei, ist vor al­lem dann schutzwürdig, wenn er von dem an­de­ren Teil in die­sem Glau­ben bestärkt wor­den ist und im Hin­blick dar­auf Dis­po­si­tio­nen ge­trof­fen hat (BAG 22. Au­gust 2012 - 5 AZR 526/11 - Rn. 19 mwN).

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Der Kläger hat­te be­reits im Rah­men des Ver­fah­rens vor dem In­te­gra­ti­ons­amt gel­tend ge­macht, dass von ei­nem Be­triebsüber­gang aus­zu­ge­hen sei. Die­ser Auf­fas­sung hat sich die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2009 „nach Über­prüfung der Sach­la­ge“ an­ge­schlos­sen. Et­wai­ge noch be­ste­hen­de Zwei­fel am Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs hat die Be­klag­te dem Kläger ge­genüber nicht geäußert, son­dern den Kläger auf­ge­for­dert, sich bezüglich der Ur­laubs­ab­gel­tung mit dem Be­triebs­er­wer­ber in Ver­bin­dung zu set­zen. Der Kläger durf­te sein Ver­hal­ten fort­an dar­auf ein­stel­len, dass sein Ar­beits­verhält­nis (zunächst) auf den Be­triebs­er­wer­ber über­ge­gan­gen war. Dies hat der Kläger aus­weis­lich sei­nes Schrei­bens vom 23. De­zem­ber 2009, in dem er dem Über­gang wi­der­sprach, auch ge­tan.

III. Der Aus­spruch über die Zin­sen folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Brühler 

Krasshöfer 

Klo­se

W. Schmid 

Meh­nert