BAG, Ur­teil vom 29.07.2009, 7 AZR 907/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 907/07
9 Sa 107/07
Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
29. Ju­li 2009

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 29. Ju­li 2009 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Güner und Will­ms für Recht er­kannt:

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Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 10. Ok­to­ber 2007 - 9 Sa 107/07 - auf­ge­ho­ben.

Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob ihr Ar­beits­verhält­nis auf­grund Be­fris­tung am 31. Ju­li 2006 ge­en­det hat.

Der Kläger war seit 1994 - mit ge­ringfügi­gen Un­ter­bre­chun­gen - auf­grund meh­re­rer be­fris­te­ter Ar­beits­verträge bei dem Be­klag­ten im Säch­si­schen Lan­des­amt für Archäolo­gie tätig. Er war mit der archäolo­gi­schen Ber­gung und Auf­be­rei­tung von Fun­den be­fasst, die das Lan­des­amt vor der Durchführung von Bau­maßnah­men auf der Grund­la­ge von § 14 des Ge­set­zes zum Schutz und zur Pfle­ge der Kul­tur­denk­ma­le im Frei­staat Sach­sen (Sächs­DSchG) un­ter­nimmt. § 14 Sächs­DSchG in der hier maßgeb­li­chen, vom 1. Ja­nu­ar 2004 bis zum 31. Ju­li 2008 gel­ten­den Fas­sung lau­tet:

„Ge­neh­mi­gungs­pflicht für Bo­den­ein­grif­fe, Nut­zungsände­run­gen und Nach­for­schun­gen; Kos­ten­er­stat­tungs­pflicht

(1) Der Ge­neh­mi­gung der Denk­mal­schutz­behörde be­darf, wer

1. Erd­ar­bei­ten, Bau­ar­bei­ten oder Gewässer­bau­maßnah­men an ei­ner Stel­le, von der be­kannt oder den Umständen nach zu ver­mu­ten ist, dass sich dort Kul­tur­denk­ma­le be­fin­den, ausführen will,

2. die bis­he­ri­ge Bo­den­nut­zung von Grundstücken, von de­nen be­kannt ist, dass sie im Bo­den Kul­tur­denk­ma­le ber­gen, ändern will.
...

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(3) Die Träger größerer öffent­li­cher oder pri­va­ter Bau­vor­ha­ben oder Er­sch­ließungs­vor­ha­ben oder Vor­ha­ben zum Ab­bau von Roh­stof­fen oder Bo­denschätzen als Ver­an­las­ser können im Rah­men des Zu­mut­ba­ren zur Er­stat­tung der Kos­ten archäolo­gi­scher Aus­gra­bun­gen, der kon­ser­va­to­ri­schen Si­che­rung der Fun­de und der Do­ku­men­ta­ti­on der Be­fun­de ver­pflich­tet wer­den. Die Fest­set­zung des Er­stat­tungs­be­tra­ges er­folgt durch die höhe­re Denk­mal­schutz­behörde.“

Zum Zwe­cke der Durchführung der archäolo­gi­schen Ar­bei­ten schließt der Be­klag­te Gra­bungs­ver­ein­ba­run­gen mit den Bau­her­ren ab, die den Zeit- und Kos­ten­rah­men der Gra­bun­gen ver­bind­lich re­geln. Mit dem bei den Gra­bun­gen zum Ein­satz kom­men­den Per­so­nal schließt der Be­klag­te be­fris­te­te Ar­beits­verträge für die je­wei­li­ge Maßnah­me ab.

Die Ein­nah­men und Aus­ga­ben für die­se archäolo­gi­schen Maßnah­men wer­den im Haus­halts­plan des Be­klag­ten aus­ge­wie­sen. In dem Haus­halts­plan sind für das Staats­mi­nis­te­ri­um für Wis­sen­schaft und Kunst, Lan­des­amt für Archäolo­gie mit Lan­des­mu­se­um für Vor­ge­schich­te (12 71) un­ter Ti­tel 282 03-2 „Kos­ten­beiträge Drit­ter an Aus­gra­bun­gen“ für die Haus­halts­jah­re 2004, 2005 und 2006 Ein­nah­men von je­weils 1,5 Mio. Eu­ro ver­merkt. Un­ter den Ti­teln 425 54-8 „Zeit- und Aus­hilfs­an­ge­stell­te“ und 426 54-7 „Ar­bei­ter (Aus­hilfs­kräfte)“ sind Aus­ga­ben für die Jah­re 2004, 2005 und 2006 iHv. je­weils 500.000,00 Eu­ro vor­ge­se­hen. In den Erläute­run­gen zur Ti­tel­grup­pe 54 ist ver­merkt:

„Ver­an­schlagt sind hier die Aus­ga­ben von Mit­teln Drit­ter (Spon­so­ren und In­ves­to­ren), die die­se für die archäolo­gi­sche Auf­be­rei­tung von Bau­grundstücken für Gra­bun­gen zur Verfügung stel­len“.

Außer­dem heißt es in der Zweck­be­stim­mung zur Ti­tel­grup­pe 54:

„12 71/TG 54 ge­gen­sei­tig de­ckungsfähig und über­trag­bar. Die Aus­ga­be­be­fug­nis erhöht oder ver­min­dert sich um die Mehr- oder Min­der­ein­nah­men bei 12 71/282 03.“

Nach § 1 des vor­letz­ten Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en vom 20. Ja­nu­ar 6 2006 war der Kläger zur Mit­ar­beit bei der Auf­ar­bei­tung der archäolo­gi­schen

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Aus­gra­bun­gen in dem Vor­ha­ben­ge­biet Ab­lei­ter B, Ta­ge­bau D Südwest be­fris­tet bis zum 30. April 2006 beschäftigt. Das Ar­beits­verhält­nis be­stimm­te sich nach § 2 des Ar­beits­ver­trags nach dem Ta­rif­ver­trag zur An­pas­sung des Ta­rif­rechts für Ar­bei­ter an den MTArb (MTArb-O). Nach § 4 des Ar­beits­ver­trags er­hielt der Kläger Vergütung nach Lohn­grup­pe 2a. Am 19. April 2006 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen am 24. April 2006 in Kraft ge­tre­te­nen Ände­rungs­ver­trag, wo­nach der Kläger bis zum 31. Ju­li 2006 zur Mit­ar­beit bei der archäolo­gi­schen Aus­gra­bung Fa­bri­ker­wei­te­rung P AG wei­ter­beschäftigt wur­de.

Den im Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ge­nann­ten Gra­bungs­ar­bei­ten lag ein zwi­schen dem Be­klag­ten und der P AG (im Fol­gen­den: P AG) ge­schlos­se­ner, von der P AG am 10. April 2006 und vom Be­klag­ten am 3. Mai 2006 un­ter­zeich­ne­ter Ver­trag zu­grun­de. Die­ser Ver­trag lau­tet aus­zugs­wei­se:

„I. Vor­be­mer­kung

Die Bau­maßnah­me be­fin­det sich in ei­nem Are­al, das ei­ne hoch­ran­gi­ge archäolo­gi­sche Re­le­vanz­zo­ne (vor­ge­schicht­li­che Sied­lungs­land­schaft) nach § 14 Ge­setz zum Schutz und zur Pfle­ge der Kul­tur­denk­ma­le im Frei­staat Sach­sen (Sächs­DSchG) bil­det.
...

II. Ver­ein­ba­rung

1) Durchführung der Gra­bung/Durchführungs-Zeit­raum

a) Die Gra­bun­gen wer­den durch das Lan­des­amt durch­geführt. Für die Durchführung der Gra­bung [1] steht der Zeit­raum von drei Wo­chen zur Verfügung. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht Ein­ver­neh­men, dass die vor­ste­hend be­mes­se­ne Gra­bungs­zeit fix ist und die archäolo­gi­schen Gelände­ar­bei­ten in­ner­halb der ge­setz­ten Frist be­en­det sein müssen. Im Fal­le ei­ner ge­ringfügi­gen archäolo­gi­schen Evi­denz, die kein Ab­schluss ei­ner se­pa­ra­ten Gra­bungs­ver­ein­ba­rung (Gra­bung [2]) er­for­dert, ist ein sich mit dem Be­ginn der Bau­maßnah­me über­schnei­den­des Gra­ben bis zu ma­xi­mal ei­ner Wo­che möglich. Der Un­ter­su­chungs­zeit­raum wird in die­sem Fall auf ma­xi­mal vier Wo­chen aus­ge­wei­tet. Auf­grund des en­gen Zeit­rau­mes können be­stimm­te Do­ku­men­ta­ti­ons- und In­ven­ta­ri­sa­ti­ons­ar­bei­ten, die Teil der Gra­bung

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sind, erst nach Ab­schluss der Gra­bun­gen durch­geführt wer­den. Der benötig­te Zeit­auf­wand beträgt vor­aus­sicht­lich ei­ne Wo­che. Die Kos­ten hierfür sind in der Ge­samt­sum­me ent­hal­ten.
...

3) Kos­ten­re­ge­lung

a) Der Bau­herr über­nimmt gemäß § 14, Abs. 3, Sächs­DSchG die Kos­ten, wel­che un­mit­tel­bar mit der Durchführung der Gra­bung in Zu­sam­men­hang ste­hen.

aa) Als an­tei­li­ger Kos­ten­rah­men für Per­so­nal- und Sach­mit­tel wer­den 8.343 Eu­ro er­mit­telt (s. An­la­ge). Die ver­bind­li­che Fest­le­gung der zu er­stat­ten­den Kos­ten er­folgt gemäß § 14 (3) Sächs­DSchG im Rah­men ei­nes se­pa­ra­ten Be­schei­des durch das Re­gie­rungs­präsi­di­um Leip­zig. Die Kos­ten­ab­rech­nung er­folgt gemäß den Re­geln des öffent­li­chen Diens­tes zum Nach­weis.
...“

In den Kos­ten iHv. 8.343,00 Eu­ro sind Per­so­nal­kos­ten von 6.400,00 Eu­ro für ei­nen Gra­bungs­tech­ni­ker (4.000,00 Eu­ro) und für ei­nen Gra­bungs­ar­bei­ter (2.400,00 Eu­ro) ent­hal­ten.

Der Kläger war in der Zeit vom 24. April 2006 bis zum 9. Mai 2006 mit archäolo­gi­schen Ar­bei­ten auf dem Gelände der P AG be­fasst. Ab dem 11. Mai 2006 wur­de er auf an­de­ren Bau­stel­len mit archäolo­gi­schen Ar­bei­ten beschäftigt. Vom 8. Ju­ni 2006 bis zum 31. Ju­li 2006 wur­de er im Rah­men der archäolo­gi­schen Be­treu­ung bei der Sa­nie­rung der Fern­gas­lei­tung Dö ein­ge­setzt. Den die P AG be­tref­fen­den Gra­bungs­be­richt überg­ab der Kläger dem Be­klag­ten am 31. Ju­li 2006. An die­sem Tag wur­de dem Kläger mit­ge­teilt, dass ei­ne Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­ab­sich­tigt sei.

Mit der am 4. Au­gust 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen, dem Be­klag­ten am 15. Au­gust 2006 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. Ju­li 2006 ge­wandt und ge­meint, die Be­fris­tung zum 31. Ju­li 2006 sei we­der we­gen ei­nes vorüber­ge­hen­den Be-

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darfs an der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG noch als Haus­halts­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt. Auch die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­fris­tung aus Gründen der Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung lägen nicht vor.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Be­fris­tungs­ab­re­de vom 19. April 2006 zum 31. Ju­li 2006 ge­en­det hat, son­dern un­be­fris­tet fort­be­steht,

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Gra­bungs­ar­bei­ter für archäolo­gi­sche Aus­gra­bun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Am 26. Sep­tem­ber 2006 ha­ben die Par­tei­en ei­nen wei­te­ren zum 20. De­zem­ber 2006 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch Be­fris­tung zum 31. Ju­li 2006 auf­gelöst wur­de, und es hat dem Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter. Der Kläger be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet und führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann dem als Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag aus­zu­le­gen­den Kla­ge­an­trag zu 1) nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, die in dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung sei nicht nach

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§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG we­gen ei­nes nur vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung ge­recht­fer­tigt, weil ei­ne Pro­gno­se des Be­klag­ten, die die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er recht­fer­ti­gen könne, nicht dar­ge­legt sei. Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt, dass die ver­ein­bar­te Dau­er ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags kei­ner ei­ge­nen Recht­fer­ti­gung be­darf. Die Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers muss sich le­dig­lich dar­auf be­zie­hen, dass die von dem Ar­beit­neh­mer zu er­le­di­gen­de Ar­beits­auf­ga­be nach Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit weg­fal­len wird, nicht aber auf den Zeit­punkt, an dem dies der Fall sein wird. Die­ser Rechts­feh­ler führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob der vom Be­klag­ten be­haup­te­te Sach­grund des vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung vor­liegt oder nur vor­ge­scho­ben ist. Da­zu be­darf es wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen sei­tens des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Dies kann nicht des­halb da­hin­ste­hen, weil die Be­fris­tung aus an­de­ren Gründen sach­lich ge­recht­fer­tigt wäre. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­fris­tung aus Gründen der Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung lie­gen nicht vor. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Be­fris­tung aus haus­halts­recht­li­chen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt ist. Dies er­for­dert eben­falls wei­te­re tatsächli­che Fest­stel­lun­gen sei­tens des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er des Rechts­streits ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2) ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht die in dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ver­ein­bar­te Be­fris­tung der Be­fris­tungs­kon­trol­le un­ter­zo­gen. Dem steht we­der der am 26. Sep­tem­ber 2006 ab­ge­schlos­se­ne wei­te­re be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag ent­ge­gen noch han­delt es sich bei dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 um ei­nen un­selbständi­gen An­nex zu dem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­trag vom 20. Ja­nu­ar 2006, so dass auch für den letzt­ge­nann­ten Ver­trag die Be­fris­tungs­kon­trol­le eröff­net wäre. In der Re­vi­si­on wen­den sich bei­de Par­tei­en nicht mehr ge­gen die­se zu­tref­fen­de Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

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II. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Be­fris­tung zum 31. Ju­li 2006 we­gen ei­nes nur vorüber­ge­hen­den Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt ist. Da­zu be­darf es wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen sei­tens des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

1. Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG ist die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG vor, wenn der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht. Dies setzt vor­aus, dass im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit zu er­war­ten ist, dass nach dem vor­ge­se­he­nen Ver­trags­en­de für die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers in dem Be­trieb kein (dau­er­haf­ter) Be­darf mehr be­steht (st. Rspr. vgl. et­wa BAG 17. Ja­nu­ar 2007 - 7 AZR 20/06 - Rn. 28 mwN, BA­GE 121, 18 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 30 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 37). Der vorüber­ge­hen­de Be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ist zu un­ter­schei­den von der re­gelmäßig ge­ge­be­nen Un­si­cher­heit über die künf­ti­ge Ent­wick­lung des Ar­beits­kräfte­be­darfs. Die all­ge­mei­ne Un­si­cher­heit über die zukünf­tig be­ste­hen­den Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten recht­fer­tigt die Be­fris­tung nicht. Sie gehört zum un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko des Ar­beit­ge­bers, das er nicht durch Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags auf den Ar­beit­neh­mer abwälzen kann (BAG 5. Ju­ni 2002 - 7 AZR 241/01 - zu I 3 a der Gründe, BA­GE 101, 262 = AP BeschFG 1996 § 1 Nr. 13 = EzA BGB § 620 Nr. 193).

Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kann die Mit­wir­kung des Ar­beit­neh­mers an ei­nem vorüber­ge­hend an­fal­len­den Pro­jekt die Be­fris­tung des mit ihm ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags recht­fer­ti­gen (7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 484/06 - Rn. 19, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 42 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 43; 25. Au­gust 2004 - 7 AZR 7/04 - zu I 3 a der Gründe, BA­GE 111, 377 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 13; 7. April 2004 - 7 AZR 441/03 - zu II 2 a aa der Gründe, AP Tz­B­fG § 17 Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 10; 28. Mai 1986 - 7 AZR 25/85 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 52, 133 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 102 = EzA BGB § 620 Nr. 79). Der nur vorüber­ge­hen­de pro­jekt­be­ding­te per­so­nel­le

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Mehr­be­darf stellt den Sach­grund für die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit ei­nem pro­jekt­be­zo­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer für die Dau­er des Pro­jekts dar (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 484/06 - aaO).

Der Ar­beit­ge­ber kann sich nach der Se­nats­recht­spre­chung zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Be­fris­tung auf ei­ne Tätig­keit in ei­nem zeit­lich be­grenz­ten Pro­jekt nur dann be­ru­fen, wenn es sich bei der im Rah­men des Pro­jekts zu bewälti­gen­den Auf­ga­be um ei­ne auf vorüber­ge­hen­de Dau­er an­ge­leg­te und ge­genüber den Dau­er­auf­ga­ben des Ar­beit­ge­bers ab­grenz­ba­re Zu­satz­auf­ga­be han­delt. Dies ist nicht der Fall bei Tätig­kei­ten, die der Ar­beit­ge­ber im Rah­men des von ihm ver­folg­ten Be­triebs­zwecks dau­er­haft wahr­nimmt oder zu de­ren Durchführung er ver­pflich­tet ist (vgl. zu staat­li­chen Pflicht­auf­ga­ben: BAG 11. Fe­bru­ar 2004 - 7 AZR 362/03 - zu I 2 b bb der Gründe, BA­GE 109, 339 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 256 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 9; 4. De­zem­ber 2002 - 7 AZR 437/01 - zu A II 2 der Gründe, AP BAT § 2 SR 2y Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 1; 22. März 2000 - 7 AZR 758/98 - zu II 3 c bb der Gründe, BA­GE 94, 130 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 221 = EzA BGB § 620 Nr. 170). Für das Vor­lie­gen ei­nes Pro­jekts spricht es hin­ge­gen re­gelmäßig, wenn dem Ar­beit­ge­ber für die Durchführung der in dem Pro­jekt ver­folg­ten Tätig­kei­ten von ei­nem Drit­ten fi­nan­zi­el­le Mit­tel oder sons­ti­ge Sach­leis­tun­gen zur Verfügung ge­stellt wer­den. Die Be­ur­tei­lung, ob der Ar­beit­neh­mer in ei­nem Pro­jekt oder im Rah­men von Dau­er­auf­ga­ben des Ar­beit­ge­bers beschäftigt wer­den soll, ob­liegt den Tat­sa­chen­ge­rich­ten, die den Sach­ver­halt vollständig und wi­der­spruchs­frei zu würdi­gen ha­ben (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 484/06 - Rn. 20, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 42 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 43).

2. Über den vorüber­ge­hen­den Be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG hat der Ar­beit­ge­ber ei­ne Pro­gno­se zu er­stel­len, der kon­kre­te An­halts­punk­te zu­grun­de lie­gen müssen. Die Pro­gno­se ist Teil des Sach­grunds für die Be­fris­tung (BAG 3. No­vem­ber 1999 - 7 AZR 846/98 - zu 3 a der Gründe, AP BAT § 2 SR 2y Nr. 19 = EzA BGB § 620 Nr. 166). Maßgeb­lich sind die Umstände bei Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags.

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a) Die Lauf­zeit des Ar­beits­ver­trags mit dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer muss nicht mit der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er des vorüber­ge­hen­den Be­darfs übe­rein­stim­men. Des­halb wird die Rich­tig­keit der Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass der pro­gnos­ti­zier­te vorüber­ge­hen­de Be­darf an der Ar­beits­leis­tung über das En­de des mit dem Ar­beit­neh­mer ver­ein­bar­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags hin­aus an­dau­ert. Die Pro­gno­se muss sich le­dig­lich dar­auf er­stre­cken, dass der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers nur zeit­wei­se und nicht dau­er­haft be­steht (BAG 20. Fe­bru­ar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 16, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 45). Denn die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er be­darf kei­ner ei­ge­nen sach­li­chen Recht­fer­ti­gung. Bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le nach dem Tz­B­fG geht es nicht um die Zulässig­keit der Be­fris­tungs­dau­er, son­dern um das Vor­lie­gen ei­nes Sach­grunds dafür, dass mit dem Ar­beit­neh­mer kein un­be­fris­te­ter, son­dern nur ein be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen wur­de (BAG 20. Fe­bru­ar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 18, aaO). Die ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er hat nur Be­deu­tung im Rah­men der Prüfung, ob ein sach­li­cher Grund iSv. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG vor­liegt oder nur vor­ge­scho­ben ist. Des­halb muss sich die Ver­trags­dau­er am Sach­grund für die Be­fris­tung ori­en­tie­ren und so mit ihm im Ein­klang ste­hen, dass sie den an­geführ­ten Sach­grund nicht in Fra­ge stellt. Das bloße Zurück­blei­ben der ver­ein­bar­ten Ver­trags­dau­er hin­ter der bei Ver­trags­schluss vor­aus­seh­ba­ren Dau­er des Be­fris­tungs­grun­des ist da­her nicht stets und oh­ne Wei­te­res ge­eig­net, den Sach­grund für die Be­fris­tung in Fra­ge zu stel­len. So kann der Ar­beit­ge­ber bei Be­fris­tun­gen, die auf die Sach­gründe nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 und 7 Tz­B­fG gestützt sind, frei darüber ent­schei­den, ob er den Zeit­raum des von ihm pro­gnos­ti­zier­ten Ar­beits­kräfte­be­darfs ganz oder nur teil­wei­se durch den Ab­schluss von be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen ab­deckt und sich auf die­se Wei­se zB die Möglich­keit zu ei­nem per­so­nel­len Aus­tausch des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers of­fenhält. Ein Zurück­blei­ben der Ver­trags­lauf­zeit hin­ter der vor­aus­sicht­li­chen Dau­er des Be­fris­tungs­grun­des kann die­sen nur in Fra­ge stel­len, wenn ei­ne sinn­vol­le, dem Sach­grund ent­spre­chen­de Mit­ar­beit des Ar­beit­neh­mers nicht mehr möglich er­scheint (BAG 20. Fe­bru­ar 2008 - 7 AZR 950/06 - Rn. 19, aaO; 26. Au­gust 1988 - 7 AZR 101/88 - zu III der

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Gründe, BA­GE 59, 265 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 124 = EzA BGB § 620 Nr. 102). Geht die Ver­trags­lauf­zeit hin­ge­gen er­heb­lich über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er des vorüber­ge­hen­den Be­darfs hin­aus, lässt dies den Schluss dar­auf zu, dass der be­haup­te­te Sach­grund für die Be­fris­tung nur vor­ge­scho­ben ist (BAG 26. Au­gust 1988 - 7 AZR 101/88 - aaO). In die­sem Fall lässt sich die Be­fris­tung mit dem be­haup­te­ten Sach­grund nicht erklären. Maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung, ob der Sach­grund für die Be­fris­tung nur vor­ge­scho­ben ist, sind die Umstände bei Ver­trags­schluss. War be­reits zu die­sem Zeit­punkt zu pro­gnos­ti­zie­ren, dass der vorüber­ge­hen­de Be­darf an der Ar­beits­leis­tung er­heb­li­che Zeit vor dem Ab­lauf des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags en­det, kann der vorüber­ge­hen­de Be­darf nicht kau­sal für den Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags ge­we­sen sein. Stellt sich während der Ver­trags­lauf­zeit des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags her­aus, dass der Be­darf an der Ar­beits­leis­tung be­reits er­heb­li­che Zeit vor Ab­lauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit en­det, hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen, dass im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt war, dass der Be­darf zu­min­dest bis zum ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de be­ste­hen würde. An­sons­ten kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der be­haup­te­te vorüber­ge­hen­de Be­darf für den Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags ursächlich war.

b) Bei der Be­fris­tung we­gen der Mit­wir­kung an ei­nem vorüber­ge­hen­den Pro­jekt muss sich die Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers nur auf den durch die Be­en­di­gung des kon­kre­ten Pro­jekts vor­her­seh­ba­ren Weg­fall des zusätz­li­chen Be­darfs an der Ar­beits­leis­tung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers be­zie­hen. Es ist un­er­heb­lich, ob der be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer nach Frist­ab­lauf auf­grund sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz in ei­nem an­de­ren Pro­jekt be­fris­tet oder un­be­fris­tet beschäftigt wer­den könn­te (BAG 7. No­vem­ber 2007 - 7 AZR 484/06 - Rn. 21, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 42 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 43; 15. Fe­bru­ar 2006 - 7 AZR 241/05 - Rn. 19, ZTR 2006, 509; 25. Au­gust 2004 - 7 AZR 7/04 - zu I 3 b cc der Gründe, BA­GE 111, 377 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 13).

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c) Die Be­fris­tung we­gen der Mit­wir­kung an ei­nem zeit­lich be­grenz­ten Pro­jekt setzt nicht vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich pro­jekt­be­zo­gen ein­ge­setzt wird. Der Ar­beit­neh­mer kann da­ne­ben auch mit an­de­ren Auf­ga­ben be­traut wer­den. Die Be­fris­tung kann in ei­nem sol­chen Fall aber nur dann auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG gestützt wer­den, wenn bei Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zu pro­gnos­ti­zie­ren ist, dass der Ar­beit­neh­mer über­wie­gend pro­jekt­be­zo­gen und nicht mit pro­jekt­frem­den Dau­er­auf­ga­ben des Ar­beit­ge­bers beschäftigt sein wird (BAG 16. No­vem­ber 2005 - 7 AZR 81/05 - zu B II 2 d cc (2) der Gründe, AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 264).

3. Die­se Grundsätze hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung nur un­zu­rei­chend be­ach­tet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zwar oh­ne Rechts­feh­ler da­von aus­ge­gan­gen, dass der Kläger, was die Gra­bungs­ar­bei­ten auf dem Gelände der P AG be­trifft, pro­jekt­be­zo­gen und nicht im Rah­men von Dau­er­auf­ga­ben des Be­klag­ten beschäftigt war. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber zu Un­recht an­ge­nom­men, dass die Be­fris­tung nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt sei, weil der Be­klag­te ei­ne Recht­fer­ti­gung für die Dau­er der Ver­trags­lauf­zeit nicht dar­ge­legt ha­be.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist - oh­ne nähe­re Be­gründung - da­von aus ge­gan­gen, dass der Kläger in Be­zug auf die Gra­bungs­ar­bei­ten auf dem Gelände der P AG pro­jekt­be­zo­gen und nicht mit Dau­er­auf­ga­ben des Be­klag­ten beschäftigt wur­de. Dies ist im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

Der Be­klag­te hat es sich nach dem Sächs­DSchG zur Auf­ga­be ge­macht, auf sei­nem Ter­ri­to­ri­um be­find­li­che Kul­tur­denk­ma­le zu schützen und zu pfle­gen. Da­zu gehört es, dass vor der Durchführung von Bau­maßnah­men an Stel­len, von de­nen be­kannt oder den Umständen nach zu ver­mu­ten ist, dass sich dort Kul­tur­denk­ma­le be­fin­den, archäolo­gi­sche Ar­bei­ten zur Aus­gra­bung, der kon­ser­va­to­ri­schen Si­che­rung der Fun­de und der Do­ku­men­ta­ti­on der Be­fun­de durch­geführt wer­den. Die­se Tätig­kei­ten fal­len zwar auf un­ab­seh­ba­re Zeit im­mer wie­der an. Es han­delt sich je­doch nach der ge­setz­li­chen Kon­zep­ti­on nicht um kon­ti­nu­ier­lich zu er­le­di­gen­de Auf­ga­ben. Die­se Ar­bei­ten sind nur durch­zuführen, wenn Erd- oder Bau­ar­bei­ten an ent­spre­chen­den Stel­len be­vor­ste­hen. Die

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archäolo­gi­schen Ar­bei­ten sind je­weils zeit­lich be­grenzt für die vor­aus­sicht­li­che Dau­er der kon­kre­ten archäolo­gi­schen Maßnah­me. Des­halb wer­den Ar­beits­kräfte für die­se Aus­gra­bun­gen nur zeit­wei­se für die Dau­er der je­wei­li­gen Maßnah­me benötigt. Dem Pro­jekt­cha­rak­ter der je­wei­li­gen Maßnah­me ent­spricht es, dass die Träger größerer öffent­li­cher oder pri­va­ter Bau­vor­ha­ben nach § 14 Abs. 3 Sächs­DSchG im Rah­men des Zu­mut­ba­ren zur Er­stat­tung der ent­ste­hen­den Kos­ten her­an­ge­zo­gen wer­den können und dass der Haus­halts­plan des Be­klag­ten in den Ti­teln 425 54-8 und 426 54-7 vor­sieht, dass die Kos­ten für Zeit- und Aus­hilfs­an­ge­stell­te so­wie für Aus­hilfs­ar­bei­ter aus den Ein­nah­men von Mit­teln Drit­ter (Spon­so­ren und In­ves­to­ren) be­strit­ten wer­den, die die­se zur archäolo­gi­schen Auf­be­rei­tung von Bau­grundstücken für Gra­bun­gen zur Verfügung stel­len. Die Durchführung ei­ner archäolo­gi­schen Gra­bung und der ent­spre­chen­de Beschäfti­gungs­be­darf sind da­her abhängig vom Vor­lie­gen ei­nes kon­kre­ten Bau­vor­ha­bens.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat je­doch rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass die Dau­er der Lauf­zeit des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags ei­ner ei­ge­nen sach­li­chen Recht­fer­ti­gung be­darf. Dies ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats nicht der Fall. Die Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers muss sich nur dar­auf be­zie­hen, dass die in dem Pro­jekt zu er­le­di­gen­den Ar­bei­ten nur vorüber­ge­hend an­fal­len, nicht aber auf die Dau­er des Pro­jekts. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kannt. Es ist nicht zwei­fel­haft, dass bei Ab­schluss des Ände­rungs­ver­trags am 19. April 2006 da­von aus­zu­ge­hen war, dass die archäolo­gi­schen Ar­bei­ten auf dem Gelände der P AG, auf die sich der Be­klag­te zur Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung be­ru­fen hat, nur zeit­lich be­grenzt an­fal­len würden. Frag­lich konn­te nur de­ren Dau­er sein.

c) Der Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Be­fris­tung zum 31. Ju­li 2006 nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bis­lang nicht ge­prüft, ob der Sach­grund des vorüber­ge­hen­den Be­darfs an

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der Ar­beits­leis­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dafür könn­te spre­chen, dass die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit er­heb­lich über die Dau­er der tatsächli­chen Beschäfti­gung des Klägers im Rah­men der archäolo­gi­schen Ar­bei­ten auf dem Gelände der P AG hin­aus ging. Der Ände­rungs­ver­trag war be­fris­tet zum 31. Ju­li 2006. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war der Kläger nur in der Zeit vom 24. April 2006 bis zum 9. Mai 2006 mit archäolo­gi­schen Maßnah­men auf dem Gelände der P AG beschäftigt. Er hat zwar den Gra­bungs­be­richt erst am 31. Ju­li 2006 an den Be­klag­ten über­ge­ben. War­um dies so spät ge­schah und ob und in wel­chem Um­fang der Kläger nach dem 9. Mai 2006 noch mit archäolo­gi­schen Auf­ga­ben im Zu­sam­men­hang mit dem Bau­vor­ha­ben der P AG beschäftigt war, ist bis­lang nicht fest­ge­stellt und vom Be­klag­ten auch nicht vor­ge­tra­gen wor­den. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts wa­ren dem Kläger aber ab dem 11. Mai 2006 archäolo­gi­sche Tätig­kei­ten auf an­de­ren Bau­stel­len über­tra­gen. Vom 8. Ju­ni 2006 bis zum 31. Ju­li 2006 war er nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Rah­men der archäolo­gi­schen Be­treu­ung des Vor­ha­bens „Fern­gas­lei­tung Dö“ ein­ge­setzt. Nach die­sen Fest­stel­lun­gen ging die ver­ein­bar­te Ver­trags­lauf­zeit er­heb­lich über den tatsächli­chen Ein­satz des Klägers bei dem Vor­ha­ben der P AG hin­aus. Dies be­gründet Zwei­fel dar­an, dass der vom Be­klag­ten zur Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung an­geführ­te Sach­grund der Mit­ar­beit bei den archäolo­gi­schen Aus­gra­bun­gen im Zu­sam­men­hang mit dem Bau­vor­ha­ben der P AG für den Ab­schluss des be­fris­te­ten Ände­rungs­ver­trags ursächlich war. Soll­te bei Ver­trags­schluss am 19. April 2006 be­reits ab­seh­bar ge­we­sen sein, dass die Beschäfti­gung des Klägers im Rah­men die­ser Aus­gra­bung nicht bis zum 31. Ju­li 2006 möglich, son­dern we­sent­lich früher ab­ge­schlos­sen sein würde, könn­te nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se Aus­gra­bung kau­sal für den Ver­trags­schluss war. Dies ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt auf­zuklären.

Bei der neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu berück­sich­ti­gen ha­ben, dass es der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ent­ge­gen sei­ner bis­he­ri­gen An­nah­me nicht ent­ge­gen­steht, dass sich der Um­fang archäolo­gi­scher Ar­bei­ten und da­mit die Dau­er ei­nes Pro­jekts nicht auf­grund ei­ner Pro­gno­se bei Ver­trags­schluss zu­verlässig abschätzen lässt.

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Maßgeb­lich ist al­lein, ob bei Ver­trags­schluss die Pro­gno­se ge­recht­fer­tigt war, dass der Kläger mit ei­ner nur vorüber­ge­hend an­fal­len­den Auf­ga­be beschäftigt wur­de und dass auf der Grund­la­ge kon­kre­ter Tat­sa­chen da­von aus­zu­ge­hen war, dass der Kläger bis zum ver­ein­bar­ten Ver­trags­en­de zu­min­dest über­wie­gend im Rah­men die­ser Auf­ga­be beschäftigt wer­den konn­te. Da­bei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die zwi­schen dem Be­klag­ten und der P AG ab­ge­schlos­se­ne Gra­bungs­ver­ein­ba­rung so­wie das Vor­brin­gen des Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­be­gründung vom 19. April 2007 und im Schrift­satz vom 2. Ok­to­ber 2007 zur Kal­ku­la­ti­on der Pro­jekt­dau­er zu würdi­gen ha­ben. Nach II 1 a der Gra­bungs­ver­ein­ba­rung stand für die Durchführung der Gra­bung auf dem Gelände der P AG ein Zeit­raum von drei Wo­chen zur Verfügung. Die­ser Zeit­raum konn­te auf ma­xi­mal vier Wo­chen aus­ge­dehnt wer­den. Für da­nach an­zu­fer­ti­gen­de Do­ku­men­ta­ti­ons- und In­ven­ta­ri­sie­rungs­ar­bei­ten war ei­ne wei­te­re Wo­che ver­an­schlagt. Aus die­sen An­ga­ben in der Gra­bungs­ver­ein­ba­rung könn­te zu schließen sein, dass im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ände­rungs­ver­trags am 19. April 2006 zu pro­gnos­ti­zie­ren war, dass das Pro­jekt in ca. fünf Wo­chen, al­so En­de Mai, ab­ge­schlos­sen sein würde. Dies weicht er­heb­lich von der mit dem Kläger ver­ein­bar­ten Ver­trags­dau­er bis zum 31. Ju­li 2006 und von den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­be­gründung und im Schrift­satz vom 2. Ok­to­ber 2007 zur vor­aus­sicht­li­chen Dau­er des Pro­jekts bis En­de Ju­li 2006 ab. Die­se Wi­dersprüche wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt - un­ter Berück­sich­ti­gung des noch zu er­war­ten­den Vor­brin­gens der Par­tei­en hier­zu - zu würdi­gen ha­ben.

III. Die Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt erübrigt sich nicht des­we­gen, weil die Be­fris­tung aus an­de­ren Gründen wirk­sam wäre. Die Be­fris­tung ist nicht durch den Sach­grund der Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung ge­recht­fer­tigt. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Be­fris­tung aus haus­halts­recht­li­chen Gründen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist. Hier­zu be­darf es eben­falls wei­te­rer tatrich­ter­li­cher Fest­stel­lun­gen.

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1. Die Be­fris­tung in dem Ände­rungs­ver­trag vom 19. April 2006 ist nicht durch den Sach­grund der Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung ge­recht­fer­tigt.

a) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu der vor In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG be­ste­hen­den Rechts­la­ge be­stand im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags, wenn ei­ne Haus­halts­stel­le von vorn­her­ein nur für ei­ne be­stimm­te Zeit be­wil­ligt wur­de und sie an­sch­ließend weg­fal­len soll­te. Ent­spre­chen­des galt für dritt­mit­tel­fi­nan­zier­te Ar­beits­verhält­nis­se. Da­bei reich­te al­lein die Un­ge­wiss­heit über die in Zu­kunft zur Verfügung ste­hen­den Mit­tel als Sach­grund für die Be­fris­tung nicht aus. Nur wenn die Mit­tel von vorn­her­ein le­dig­lich für ei­ne ge­nau be­stimm­te Zeit­dau­er be­wil­ligt wur­den und an­sch­ließend weg­fal­len soll­ten, war die Be­fris­tung sach­lich ge­recht­fer­tigt. In die­sem Fall war da­von aus­zu­ge­hen, dass so­wohl der Dritt­mit­tel­ge­ber als auch der Ar­beit­ge­ber sich ge­ra­de mit den Verhält­nis­sen die­ser Stel­le be­fasst und ih­re Ent­schei­dung über den Weg­fall des kon­kre­ten Ar­beits­plat­zes aus sach­li­chen Erwägun­gen ge­trof­fen hat­ten (vgl. et­wa BAG 7. April 2004 - 7 AZR 441/03 - zu II 2 b aa der Gründe, AP Tz­B­fG § 17 Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 620 Nr. 10; 26. Au­gust 1988 - 7 AZR 101/88 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 59, 265 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 124 = EzA BGB § 620 Nr. 102). Außer­dem wur­de die be­grenz­te sach­li­che Ziel­set­zung, die ein Dritt­mit­tel­ge­ber mit der zeit­lich be­grenz­ten Fi­nan­zie­rung ei­nes Ar­beits­plat­zes ver­folgt, auch für das Verhält­nis zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber als Dritt­mit­t­el­empfänger als er­heb­lich und da­mit ge­eig­net an­ge­se­hen, ei­ne ent­spre­chen­de Be­fris­tung sach­lich zu recht­fer­ti­gen (BAG 28. Mai 1986 - 7 AZR 574/84 - zu II 3 a der Gründe; 3. De­zem­ber 1982 - 7 AZR 622/80 - zu B II 3 der Gründe, BA­GE 41, 110 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 72 = EzA Be­trVG 1972 § 1 Nr. 3). Die­se Grundsätze gel­ten in Be­zug auf die Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung auch für Be­fris­tun­gen, die nach In­kraft­tre­ten des Tz­B­fG am 1. Ja­nu­ar 2001 ver­ein­bart wor­den sind. Die Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung ist zwar in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 Tz­B­fG nicht aus­drück­lich als Sach­grund ge­nannt. Dritt­mit­tel sind kei­ne Haus­halts­mit­tel iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG (BAG 15. Fe­bru­ar 2006 - 7 AZR 241/05 - Rn. 12, ZTR 2006, 509). Die Aufzählung von Sach­gründen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 Tz­B­fG

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ist je­doch nicht ab­sch­ließend. Sie schließt die Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung aus an­de­ren, von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung an­er­kann­ten Sach­gründen nicht aus (BAG 15. Fe­bru­ar 2006 - 7 AZR 241/05 - aaO; 16. März 2005 - 7 AZR 289/04 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 114, 146 = AP Tz­B­fG § 14 Nr. 16 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 17).

b) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Be­fris­tung aus Gründen der Dritt­mit­tel­fi­nan­zie­rung lie­gen im Streit­fall nicht vor.

Die im Zu­sam­men­hang mit den archäolo­gi­schen Gra­bun­gen auf dem Gelände der P AG an­ge­fal­le­nen Kos­ten wur­den zwar nach der Gra­bungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Be­klag­ten und der P AG vom 10. April/3. Mai 2006 von der P AG ge­tra­gen. Die Kos­ten be­lie­fen sich auf 8.343,00 Eu­ro. Dar­in wa­ren ne­ben Sach­kos­ten und ei­ner Ver­wal­tungs­pau­scha­le Per­so­nal­kos­ten für ei­nen Gra­bungs­tech­ni­ker der Vergütungs­grup­pe IV BAT iHv. 4.000,00 Eu­ro und ei­nen Gra­bungs­ar­bei­ter der Lohn­grup­pe 2/3 iHv. 2.400,00 Eu­ro ent­hal­ten. Hier­aus kann je­doch nicht ge­schlos­sen wer­den, dass die P AG mit die­sen Mit­teln ei­ge­ne Zwe­cke ver­folgt und aus ei­ge­nem Ent­schluss Mit­tel zur Fi­nan­zie­rung von Ar­beitsplätzen zur Verfügung ge­stellt hätte. Es han­delt sich viel­mehr um die vom Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Kal­ku­la­ti­on der nach § 14 Abs. 3 Sächs­DSchG von der P AG als Bauträger zu er­stat­ten­den Kos­ten. Die Per­so­nal­kos­ten wären auch dann an­ge­fal­len und als Kos­ten­fak­tor bei dem von der P AG nach § 14 Abs. 3 Sächs­DSchG zu tra­gen­den Er­stat­tungs­be­trag zu ver­an­schla­gen ge­we­sen, wenn die Ar­bei­ten von un­be­fris­tet beschäftig­tem Stamm­per­so­nal des Be­klag­ten er­bracht wor­den wären.

2. Der Se­nat kann auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Be­fris­tung zum 31. Ju­li 2006 nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG sach­lich ge­recht­fer­tigt ist.

a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird. Der Sach­grund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG

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er­for­dert nach der Recht­spre­chung des Se­nats wie be­reits die wort­glei­che Vor­schrift des § 57b Abs. 2 Nr. 2 HRG in der bis zum 30. De­zem­ber 2004 gel­ten­den Fas­sung die Vergütung des Ar­beit­neh­mers aus Haus­halts­mit­teln, die mit ei­ner kon­kre­ten Sach­re­ge­lung auf der Grund­la­ge ei­ner nach­voll­zieh­ba­ren Zweck­set­zung ver­se­hen sind. Die für die Vergütung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers verfügba­ren Haus­halts­mit­tel müssen für ei­ne Auf­ga­be von nur vorüber­ge­hen­der Dau­er vor­ge­se­hen sein (BAG 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 11, BA­GE 120, 42 = AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 34). Da­bei müssen die Rechts­vor­schrif­ten, mit de­nen die Haus­halts­mit­tel aus­ge­bracht wer­den, selbst die in­halt­li­chen An­for­de­run­gen für die im Rah­men der be­fris­te­ten Ar­beits­verträge aus­zuüben­den Tätig­kei­ten oder die Be­din­gun­gen, un­ter de­nen sie aus­zuführen sind, ent­hal­ten (BAG 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 21, aaO). Die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG lie­gen nicht vor, wenn Haus­halts­mit­tel le­dig­lich all­ge­mein für die Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern im Rah­men von be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen be­reit ge­stellt wer­den. Dies folgt aus der Aus­le­gung des Ge­set­zes un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Ent­ste­hungs­ge­schich­te so­wie un­ter der ge­bo­te­nen Be­ach­tung der ver­fas­sungs­recht­li­chen und ge­mein­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben (vgl. da­zu die ausführ­li­che Be­gründung des Se­nats in sei­ner Ent­schei­dung vom 18. Ok­to­ber 2006 - 7 AZR 419/05 - Rn. 12 - 22, aaO).

Der Sach­grund er­for­dert ne­ben der nur zeit­lich be­grenz­ten Verfügbar­keit von Haus­halts­mit­teln den über­wie­gen­den Ein­satz des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers ent­spre­chend der Zweck­set­zung der be­reit ste­hen­den Haus­halts­mit­tel. Da­bei sind die Umstände bei Ver­trags­schluss maßgeb­lich. Dies gilt auch für die Fra­ge, ob der Ar­beit­neh­mer aus den Haus­halts­mit­teln vergütet wor­den ist. Wird später während der Ver­trags­lauf­zeit fest­ge­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer tatsächlich nicht aus den bei Ver­trags­schluss verfügba­ren Haus­halts­mit­teln vergütet oder ent­spre­chend der Zweck­set­zung der zur Verfügung ste­hen­den Haus­halts­mit­tel beschäftigt wird, kann dies nur ein In­diz dafür sein, dass der Be­fris­tungs­grund in Wirk­lich­keit nicht ge­ge­ben, son­dern nur vor­ge­scho­ben ist.

Es ob­liegt in die­sem Fall dem Ar­beit­ge­ber, die vom Ver­trag ab­wei­chen­de Hand­ha­bung zu erklären (BAG 14. Fe

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bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 11, BA­GE 121, 236 = AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 2 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 38).

b) Da­nach kann der Se­nat nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Be­fris­tung zum 31. Ju­li 2006 nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ge­recht­fer­tigt ist. Dies wäre der Fall, wenn der nach dem Ar­beits­ver­trag als Ar­bei­ter beschäftig­te Kläger aus dem Haus­halts­ti­tel 426 54-7 vergütet und ent­spre­chend der haus­halts­recht­li­chen Zweck­set­zung beschäftigt wor­den wäre. Zur Be­ur­tei­lung die­ser Fra­gen be­darf es wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen sei­tens des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

aa) Nach dem Haus­halts­ti­tel 282 03-2 des Haus­halts­plans des Be­klag­ten stan­den dem Staats­mi­nis­te­ri­um für Wis­sen­schaft und Kunst - Lan­des­amt für Archäolo­gie mit Lan­des­mu­se­um für Vor­ge­schich­te - als Ein­nah­men aus Zu­wei­sun­gen und Zuschüssen in Form von Kos­ten­beiträgen Drit­ter an Aus­gra­bun­gen für die Haus­halts­jah­re 2004 bis 2006 je­weils 1,5 Mio. Eu­ro zur Verfügung. Hier­bei han­del­te es sich nach den Erläute­run­gen zu Ti­tel 282 03-2 um Ein­nah­men von In­ves­to­ren für die archäolo­gi­schen Aus­gra­bun­gen auf Bau­vor­ha­ben­ge­bie­ten. Nach den Ti­teln 425 54-8, 426 54-7 und 547 54-1 wur­den hier­von je­weils 500.000,00 Eu­ro pro Jahr an Aus­ga­ben für Zeit- und Aus­hilfs­an­ge­stell­te, für Ar­bei­ter (Aus­hilfs­kräfte) und für sons­ti­ge sächli­che Aus­ga­ben aus­ge­wie­sen. Die Aus­ga­be­be­fug­nis erhöhte oder ver­min­der­te sich um Mehr- oder Min­der­ein­nah­men bei dem Ti­tel 282 03, dh. bei den Kos­ten­beiträgen Drit­ter an Aus­gra­bun­gen. Nach den Erläute­run­gen zur Ti­tel­grup­pe 54 sind hier ver­an­schlagt „die Aus­ga­ben von Mit­teln Drit­ter (Spon­so­ren und In­ves­to­ren), die die­se für die archäolo­gi­sche Auf­be­rei­tung von Bau­grundstücken für Gra­bun­gen zur Verfügung stel­len“.

(1) Die im Ti­tel 426 54-7 aus­ge­wie­se­nen Mit­tel sind Haus­halts­mit­tel iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es sich um von Drit­ten ver­ein­nahm­te zweck­ge­bun­de­ne Mit­tel han­delt. Die­se Mit­tel sind nach den haus­halts­recht­li­chen Vor­ga­ben in dem Haus­halts­plan des Be­klag­ten aus­ge­wie­sen. Nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 SäHO enthält der Haus­halts­plan al­le im Haus­halts­jahr zu er­war­ten­den Ein­nah­men und die vor­aus­sicht­lich

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zu leis­ten­den Aus­ga­ben. Nach § 13 Abs. 3 Nr. 1 SäHO sind in dem Grup­pie­rungs­plan bei den Ein­nah­men ua. Zu­wei­sun­gen und Zuschüsse dar­zu­stel­len. Da­zu gehören auch Kos­ten­beiträge Drit­ter.

(2) Die in der Zweck­be­stim­mung zum Ti­tel 426 54-7 vor­ge­se­he­ne Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften stellt un­ter Berück­sich­ti­gung der Erläute­run­gen zur Ti­tel­grup­pe 54 ei­ne aus­rei­chen­de haus­halts­recht­li­che Zweck­set­zung dar, die ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung des aus die­sen Haus­halts­mit­teln vergüte­ten Ar­beit­neh­mers zulässt.

Nach der Zweck­be­stim­mung zu Ti­tel 426 54-7 stan­den für die Haus­halts­jah­re 2004 bis 2006 je­weils 500.000,00 Eu­ro für die Beschäfti­gung von Aus­hilfs­kräften zur Verfügung. Der vom Lan­des­ge­setz­ge­ber ver­wand­te Be­griff der Aus­hilfs­kraft um­fasst - ne­ben der Beschäfti­gung zur Ver­tre­tung - ei­ne Beschäfti­gung zur De­ckung ei­nes nur vorüber­ge­hen­den Be­darfs. Dies ent­spricht der Be­deu­tung des Be­griffs der Aus­hilfs­kraft in ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten, wie zB in § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB. Ein Aus­hilfs­ar­beits­verhält­nis im Sin­ne die­ser Be­stim­mung liegt vor, wenn der Ar­beit­ge­ber kein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ein­ge­hen, son­dern nur ei­nen vorüber­ge­hen­den be­trieb­li­chen Be­darf an Ar­beits­kräften de­cken will, der nicht durch den nor­ma­len Be­triebs­ab­lauf, son­dern durch den Aus­fall von Stamm­kräften oder durch ei­nen zeit­lich be­grenz­ten zusätz­li­chen Ar­beits­an­fall be­gründet ist (BAG 22. Mai 1986 - 2 AZR 392/85 - zu B I 1 a der Gründe, AP BGB § 622 Nr. 23 = EzA BGB § 622 nF Nr. 24). An die­sen Be­griff hat der Lan­des­ge­setz­ge­ber er­sicht­lich mit der Zweck­be­stim­mung zum Ti­tel 426 54-7 an­ge­knüpft (vgl. zum Be­griff der Aus­hilfs­kraft in § 7 Abs. 3 HG NW 2004/2005: BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 193/06 - Rn. 15 und 16, BA­GE 121, 236 = AP Tz­B­fG § 14 Haus­halt Nr. 2 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 38). Der für die Aus­hilfs­kraft maßgeb­li­che zusätz­li­che Ar­beits­an­fall wird kon­kre­ti­siert durch die Erläute­run­gen zur Ti­tel­grup­pe 54, wo­nach in Ti­tel 426 54-7 die Mit­tel von Spon­so­ren und In­ves­to­ren aus­ge­wie­sen wer­den, die die­se für die archäolo­gi­sche Auf­be­rei­tung von Bau­grundstücken für Gra­bun­gen zur Verfügung stel­len. Den haus­halts­recht­li­chen Be­stim­mun­gen ist da­her zu ent­neh­men, dass die im Ti­tel 426 54-7 aus­ge­wie­se­nen Mit­tel zur

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be­fris­te­ten Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern bei der archäolo­gi­schen Auf­be­rei­tung von Bau­grundstücken und Gra­bun­gen be­stimmt sind. Hier­bei han­delt es sich um vorüber­ge­hend an­fal­len­de Auf­ga­ben. Archäolo­gi­sche Gra­bun­gen auf Bau­grundstücken sind zwar im­mer wie­der vom Be­klag­ten durch­zuführen. Sie sind aber nicht kon­ti­nu­ier­lich zu ver­rich­ten, son­dern nur dann, wenn ein kon­kre­tes Bau­vor­ha­ben an ei­ner Stel­le be­vor­steht, von der be­kannt oder den Umständen nach zu ver­mu­ten ist, dass sich dort Kul­tur­denk­ma­le be­fin­den.

bb) Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob nach die­sen Grundsätzen im Streit­fall die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Tz­B­fG ge­recht­fer­tig­te Be­fris­tung vor­lie­gen. Da­zu be­darf es wei­te­rer tatsäch­li­cher Fest­stel­lun­gen sei­tens des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

Da­bei wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, ob bei Ver­trags­schluss am 19. April 2006 be­ab­sich­tigt war, den Kläger während der Dau­er der Ver­trags­lauf­zeit zu­min­dest über­wie­gend ent­spre­chend der haus­halts­recht­li­chen Zweck­set­zung im Haus­halts­ti­tel 426 54-7 mit nicht dau­er­haft an­fal­len­den archäolo­gi­schen Aus­gra­bungs­ar­bei­ten zu beschäfti­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch zu prüfen ha­ben, ob der Kläger aus dem Haus­halts­ti­tel 426 54-7 vergütet wur­de. Da­zu wird es den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu wei­te­rem Sach­vor­trag ge­ben müssen, da die­se hier­zu bis­lang nichts vor­ge­tra­gen ha­ben.

III. Der auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 2) fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an. Der An­trag steht un­ter der in­ner­pro­zes­sua­len Be­din­gung des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1). Die­se Be­din­gung ist nicht ein­ge­tre­ten.

Dörner
Gräfl
Koch