BAG, Ur­teil vom 26.01.2017, 2 AZR 68/16

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 68/16
7 (2) Sa 229/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nürn­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
26. Ja­nu­ar 2017

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Koch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Nie­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Nie­b­ler und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp für Recht er­kannt:

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1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 16. Ju­ni 2015 - 7 (2) Sa 229/07 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Wei­den - Kam­mer Schwan­dorf - vom 18. De­zem­ber 2006 - 5 Ca 468/06 S - ab­geändert:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rungskündi­gung der Be­klag­ten vom 30. März 2006 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist.

3. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung. 

Der Kläger war bei der Be­klag­ten, in de­ren Be­trieb re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind, seit März 1997 als Elek­tro­tech­ni­ker tätig. Das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Auf­ga­ben­ge­biet um­schloss ua. die Soft­ware­er­stel­lung.

Im No­vem­ber 2001 er­litt der Kläger bei ei­nem Ver­kehrs­un­fall schwe­re Kopf­ver­let­zun­gen. Im De­zem­ber 2005 führ­te die Be­klag­te ei­nen Ar­beits­test durch, bei dem der Kläger vor­han­de­ne Si­cher­heits-SPS an­pas­sen soll­te. Als Er­geb­nis des Tests hat die Be­klag­te ge­meint, der Kläger könne kei­ne kom­ple­xen Pro­gram­miertätig­kei­ten in die­sem Be­reich mehr durchführen. Un­ter dem 30. März 2006 erklärte sie ei­ne Ände­rungskündi­gung. In dem Kündi­gungs­schrei­ben heißt es aus­zugs­wei­se:

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„...
Sehr ge­ehr­ter [Kläger],
hier­mit kündi­gen wir das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich und frist­gemäß zum 30.06.2006, gleich­zei­tig bie­ten wir Ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis an zu den bis­he­ri­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen mit fol­gen­den Ab­wei­chun­gen:

Fol­gen­de Punk­te wer­den ab­geändert:

1. Tätig­keit und Auf­ga­ben­ge­biet

[Der Kläger] (nach­fol­gend Ar­beit­neh­mer ge­nannt), tritt als Elek­tro­tech­ni­ker in das Un­ter­neh­men ein. Das Auf­ga­ben­ge­biet um­sch­ließt die Soft­ware-Er­stel­lung, Pro­jekt­be­treu­ung und -ab­wick­lung, In­be­trieb­set­zung, Kun­den­schu­lung usw. In das Auf­ga­ben­ge­biet wird der Ar­beit­neh­mer ca. ein hal­bes Jahr ein­ge­ar­bei­tet. Der Ar­beit­neh­mer erklärt sich im Rah­men sei­ner Tätig­keit mit Einsätzen auf Bau­stel­len ein­ver­stan­den.

3. Bezüge

Der Ar­beit­neh­mer erhält für sei­ne Tätig­keit ei­ne mo­nat­li­che Vergütung von brut­to EUR 2.709,--
und lau­tet neu:

1. Tätig­keit und Auf­ga­ben­ge­biet

[Der Kläger] (nach­fol­gend Ar­beit­neh­mer ge­nannt), tritt als Elek­tro­tech­ni­ker in das Un­ter­neh­men ein. Das Auf­ga­ben­ge­biet um­sch­ließt al­le Ar­bei­ten im La­ger, vor­ran­gig Fah­rer- und Ku­riertätig­kei­ten, hier­zu gehören ua. das Be- und Ent­la­den von Bau­stel­len- oder sons­ti­gem Ma­te­ri­al in und von Trans­port­fahr­zeu­gen, Stap­ler­fah­ren so­wie all­ge­mei­ne La­gertätig­kei­ten usw.

In das Auf­ga­ben­ge­biet wird [der Kläger] ca. ei­nen Mo­nat ein­ge­ar­bei­tet. Der Ar­beit­neh­mer erklärt sich im Rah­men sei­ner Tätig­keit mit Einsätzen auf Bau­stel­len ein­ver­stan­den.

3. Bezüge

Der Ar­beit­neh­mer erhält für sei­ne Tätig­keit ei­nen St­un­den­lohn von brut­to EUR 8,50

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...“
Der Kläger hat das mit der Kündi­gung ver­bun­de­ne An­ge­bot zur Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu neu­en Ver­trags­be­din­gun­gen recht­zei­tig un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men und frist­ge­recht die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er sei wei­ter­hin in der La­ge, den Ar­beits­ver­trag zu erfüllen. Das mit der Kündi­gung ver­bun­de­ne An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes neu­en Ver­trags sei nicht hin­rei­chend be­stimmt.

Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung vom 30. März 2006 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und un­wirk­sam ist.

Bei­de Vor­in­stan­zen sind dem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag der Be­klag­ten ge­folgt. Hier­ge­gen rich­tet sich die Re­vi­si­on des Klägers.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die mit der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. März 2006 er­streb­te Ände­rung der Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt.

A. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts er­weist sich in mehr­fa­cher Hin­sicht als rechts­feh­ler­haft.

I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat - ers­tens - an­ge­nom­men, der Kläger sei dau­er­haft außer Stan­de, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Die­se An­nah­me wird von sei­nen Fest­stel­lun­gen nicht ge­tra­gen. Dass der Kläger „die an sich ge­schul­de­ten Pro­gram­mier­ar­bei­ten nicht (mehr) durchführen“ und „auf dem ar­beits­ver­trag­li­chen Ar­beits­platz“ nicht mehr ein­ge­setzt wer­den

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kann, be­sagt für sich ge­nom­men le­dig­lich, dass er ei­nen Teil­be­reich des ver­ein­bar­ten Leis­tungs­spek­trums nicht mehr ab­zu­de­cken ver­mag. Ein sol­cher Sach­ver­halt ist nicht mit dem ei­ner dau­er­haf­ten Ar­beits­unfähig­keit ver­gleich­bar, die es dem Ar­beit­neh­mer unmöglich macht, die ver­trag­lich fest­ge­leg­te Ar­beits­leis­tung über­haupt zu er­brin­gen (BAG 22. Ok­to­ber 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 29; 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 24, BA­GE 148, 16).

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - zwei­tens - nicht ge­prüft, ob das mit der Kündi­gung ver­bun­de­ne Ver­trags­an­ge­bot so kon­kret ge­fasst war, dass es der Kläger oh­ne Wei­te­res an­neh­men konn­te (§ 145 BGB, BAG 17. Fe­bru­ar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 18).

III. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat - drit­tens - nicht fest­ge­stellt, auf­grund wel­cher Umstände die mit ei­ner Ände­rung des Auf­ga­ben­be­reichs ein­her­ge­hen­de Ab­sen­kung der Vergütung auf ei­nen St­un­den­lohn von 8,50 Eu­ro brut­to so­zi­al ge­recht­fer­tigt sein soll­te (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - Rn. 25; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 32).

B. Die Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts zwin­gen nicht zu ei­ner Zurück­ver­wei­sung. Der Se­nat kann ab­sch­ließend ent­schei­den, dass die von der Be­klag­ten un­ter Gel­tung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) er­streb­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt war. Der Kläger konn­te nicht aus­rei­chend er­ken­nen, wel­che Ar­beits­leis­tung er fort­an schul­den soll­te.

I. Es kann un­ter­stellt wer­den, dass dem Kläger auf­grund vor­an­ge­gan­ge­ner Erläute­run­gen klar sein muss­te, er sol­le über­haupt nicht mehr als Elek­tro­tech­ni­ker ein­ge­setzt wer­den und dass ein sol­cher Wil­le der Be­klag­ten in dem Kündi­gungs­schrei­ben hin­rei­chen­den An­klang ge­fun­den hat (§ 623 BGB, BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 31; BGH 11. Fe­bru­ar 2010 - VII ZR 218/08 - Rn. 12). Für Tätig­kei­ten ei­nes Elek­tro­tech­ni­kers wäre ein St­un­den­lohn von 8,50 Eu­ro brut­to nach dem frei aus­ge­han­del­ten Ge­halts­gefüge bei der Be­klag­ten un­strei­tig deut­lich zu nied­rig.

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II. Je­den­falls war das mit der Kündi­gung ver­bun­de­ne Fort­set­zungs­an­ge­bot hin­sicht­lich der aus­drück­lich vor­be­hal­te­nen „Einsätze auf Bau­stel­len“ nicht der­art kon­kret ge­fasst, dass es der Kläger oh­ne Wei­te­res hätte an­neh­men können. Er konn­te in­so­weit die für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist „ver­spro­che­nen Diens­te“ iSv. § 611 Abs. 1 BGB, die Art der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung(en), nicht aus­rei­chend er­ken­nen.

1. Soll­ten Tätig­kei­ten ei­nes Elek­tro­tech­ni­kers über­haupt nicht mehr zu­ge­wie­sen wer­den können, muss­te dies auch für mögli­che „Einsätze auf Bau­stel­len“ gel­ten.

2. Dem Kündi­gungs­schrei­ben ließ sich nicht ent­neh­men, der Kläger sol­le auch im Rah­men von „Einsätzen auf Bau­stel­len“ mit den auf­geführ­ten Hilfstätig­kei­ten be­fasst wer­den, die aus­drück­lich als „Ar­bei­ten im La­ger“ bzw. „La­gertätig­kei­ten“ be­zeich­net sind. Das gilt um­so mehr, als nach dem ihm be­kann­ten Sprach­ge­brauch bei der Be­klag­ten mit „Bau­stel­len“ al­le auswärti­gen Einsätze bei Kun­den ge­meint sind.

3. Sch­ließlich konn­te der Kläger aus dem fest­ge­leg­ten St­un­den­lohn nicht mit­tel­bar auf die Art der ihm auf „Bau­stel­len“ zu­zu­wei­sen­den Tätig­kei­ten rück-schließen, weil im Be­trieb der Be­klag­ten kein kol­lek­ti­ves Ent­gelt­sche­ma be­stand und da­mit nicht be­stimm­te Tätig­kei­ten oder doch Tätig­keits­merk­ma­le ei­ner Ent­gelt­grup­pe zu­ge­ord­net wa­ren (BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 19; 13. Ju­ni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20, 21).

4. Ent­schei­dungs­er­heb­li­cher wei­te­rer Vor­trag der Be­klag­ten steht nicht zu er­war­ten. Die Be­klag­te hat mit ih­ren auf die Hin­wei­se des Se­nats vom 16. No­vem­ber 2016 und 9. Ja­nu­ar 2017 ein­ge­reich­ten Schriftsätzen vom 12. De­zem­ber 2016 und 17. Ja­nu­ar 2017 nicht be­haup­tet, dem Kläger sei vor Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens vom 30. März 2006 erklärt wor­den, wel­che Ar­ten von Auf­ga­ben auf „Bau­stel­len“ Ge­gen­stand des Fort­set­zungs­an­ge­bots sein soll­ten. Viel­mehr hat sie aus­geführt, dass ihm nach Möglich­keit „ab-

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wechs­lungs­rei­che­re und an­spruchs­vol­le­re Tätig­kei­ten“ (nicht aber sol­che ei­nes Elek­tro­tech­ni­kers oder gar Pro­gram­mie­rers) zu­ge­wie­sen wer­den soll­ten.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 

Koch
Ber­ger
Nie­mann
B. Schipp
Nie­b­ler