LAG Hamm, Be­schluss vom 22.02.2008, 10 TaBV 93/07

Die Be­schwer­de der be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­me­rin S1 B3 ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bo­chum vom 06.07.2007 - 1 BV 6/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

Gründe:

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Auflösung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Mit­glieds der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung.

Die an­trag­stel­len­de Ar­beit­ge­be­rin be­treibt in B1 ei­nen Be­trieb mit über 7.000 Mit­ar­bei­tern. Sie beschäftigt et­wa 200 Aus­zu­bil­den­de.

Seit dem 01.09.2003 be­fand sich die Be­tei­lig­te zu 2. auf­grund ei­nes schrift­li­chen Aus­bil­dungs­ver­trags vom 02.05.2003 (BI. 11 d.A.) in der Be­rufs­aus­bil­dung für den Be­ruf ei­ner Me­cha­tro­ni­ke­rin. Im Jah­re 2004 wur­de die Be­tei­lig­te zu 2. in die im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ge­bil­de­te Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung, die Be­tei­lig­te zu 4., als Er­satz­mit­glied gewählt; im Sep­tem­ber 2006 rück­te sie als Voll­mit­glied in die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung nach. Bei der tur­nusmäßigen Wahl der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung im No­vem­ber 2006 wur­de sie er­neut als Er­satz­mit­glied in die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung gewählt.

- 2 -

Zur Her­stel­lung und Si­che­rung der Wett­be­werbsfähig­keit des Wer­kes B1 führt die Ar­beit­ge­be­rin seit An­fang des Jah­res 2005 ein um­fang­rei­ches Re­struk­tu­rie­rungs­pro­gramm durch. Die­ses sieht vor, dass bis En­de des Jah­res 2007 im Werk B1 ein Per­so­nal­ab­bau von 2.570 Voll­zeit­ar­beitsplätzen er­fol­gen muss, der vor al­lem mit­tels Auf­he­bungs­verträgen so­wie Über­gang in Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaf­ten er­fol­gen soll. Grund­la­ge der um­fang­rei­chen Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men ist ei­ne mit dem im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin gewähl­ten Be­triebs­rat, dem Be­tei­lig­ten zu 3., ab­ge­schlos­se­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung "Zu­kunfts­ver­trag 2010" vom 17.03.2005 (BI. 79 ff.d.A.). Un­ter Ziff. D. "Be­rufs­aus­bil­dung/Über­nah­me von Aus­zu­bil­den­den" ist in die­ser Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 17.03.2005 un­ter an­de­rem fol­gen­des ver­ein­bart:

"...

Es be­steht Ein­ver­neh­men, dass die Geschäfts­lei­tun­gen hin­sicht­lich der Aus­zu­bil­den­den, die in den Jah­ren 2006 und 2007 ih­re Aus­bil­dung er­folg­reich be­en­den, mit Zu­stim­mung des Ge­samt­be­triebs­ra­tes von der ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten Über­nah­me­ver­pflich­tung be­freit wer­den, da die Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Zif­fer 2 des Ta­rif­ver­tra­ges zur Beschäfti­gungs­si­che­rung (Ta­rif­ge­biet Hes­sen/Rhein­land-Pfalz) bzw. des § 8 Abs. 2 des Ta­rif­ver­tra­ges zur Beschäfti­gungs­brücke (Ta­rif­ge­biet Nord­rhein-West­fa­len) erfüllt sind.

…"

Mit we­ni­gen Aus­nah­men wur­den seit­her al­le frühe­ren Aus­zu­bil­den­den der Ar­beit­ge­be­rin, die seit Be­ginn des Jah­res 2006 ih­re Ab­schluss­prüfung be­stan­den ha­ben, als Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags mit der Fir­ma A6 Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen beschäftigt und bei der Ar­beit­ge­be­rin nach be­stan­de­ner Ab­schluss­prüfung ein­ge­setzt. Mit Schrei­ben vom 24.10.2006 (BI. 12 d.A.) hat­te die Ar­beit­ge­be­rin der Be­tei­lig­ten zu 2. mit­ge­teilt, dass sie nach dem En­de des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses nicht in ein Ar­beits­verhält­nis über­nom­men wer­den könne.

Mit Schrei­ben vom 18.01.2007 (BI. 13 d.A.) ver­lang­te die Be­tei­lig­te zu 2., die sich nicht bei der Fir­ma A6 Per­so­nal­dienst­leis­tun­gen be­wor­ben hat­te, ih­re Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis im er­lern­ten Be­ruf im An­schluss an ih­re Aus­bil­dung. Im Schrei­ben vom 18.01.2007 führ­te sie un­ter an­de­rem fol­gen­des aus:

"Soll­te ei­ne ent­spre­chen­de Beschäfti­gung nicht möglich sein, so wäre ich hilfs­wei­se auch be­reit, zu an­de­ren als den sich aus § 78 a Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen in ein Ar­beits­verhält­nis über­nom­men zu wer­den."

Bis En­de Ja­nu­ar 2007 wa­ren im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin 2.462 Verträge über den Aus­tritt von Mit­ar­bei­tern aus dem Un­ter­neh­men der An­trag­stel­le­rin ab­ge­schlos­sen wor­den. Die­se Aus­trit­te ent­spra­chen 2.459,5 Voll­zeit­stel­len. Zur Er­rei­chung der er­for­der­li­chen Per­so­nal­ab­bau­zah­len im Rah­men der ver­ein­bar­ten Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men muss­ten zu die­sem Zeit­punkt noch zusätz­lich 110,5 Verträge mit Mit­ar­bei­tern über de­ren Aus­tritt aus dem Un­ter­neh­men ab­ge­schlos­sen wer­den.

Mit dem am 31.01.2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren be­an­trag­te die Ar­beit­ge­be­rin die Auflösung des mit der Be­tei­lig­ten zu 2. am 23.01.2007 be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr sei ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. nicht zu­zu­mu­ten, da ein frei­er Ar­beits­platz für sie nicht vor­han­den sei. Zur Er­rei­chung der er­for­der­li­chen Per­so­nal­ab­bau­zah­len müss­ten im Rah­men der Re­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men noch 110,5 Ar­beitsplätze mit Mit­ar­bei­tern ab­ge­schlos­sen wer­den. Der noch er­for­der­li­che Per­so­nal­ab­bau er­stre­cke sich auf den ge­sam­ten Be­trieb, auch auf den Fach­be­reich In­stand­hal­tung, in dem die Be­tei­lig­te zu 2. ih­re Aus­bil­dung ab­sol­viert ha­be.

- 3 -

Die Be­tei­lig­te zu 2. könne sich auch nicht auf Stel­len­aus­schrei­bun­gen, die nach Ja­nu­ar 2007 er­folgt sei­en, be­ru­fen. Ein frei­er Ar­beits­platz im Sin­ne des § 78 a Be­trVG lie­ge nur dann vor, wenn es sich um zusätz­li­che Stel­len han­de­le, die neu be­setzt wer­den müss­ten. Ent­schei­dend sei der Zeit­punkt des Über­nah­me­ver­lan­gens. Bei den Stel­len, die in­tern aus­ge­schrie­ben wor­den sei­en, han­de­le es sich nicht um zusätz­li­che Stel­len, die En­de Ja­nu­ar 2007 frei ge­we­sen wären. Die Ar­beit­ge­be­rin neh­me auch kei­ne Neu­ein­stel­lun­gen auf frei­en

Ar­beitsplätzen vor.

Auch der Um­stand, dass die Be­tei­lig­te zu 2. seit dem 23.01.2007 in der Fer­ti­gungs­mon­ta­ge ein­ge­setzt wor­den sei, führe zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

Ei­ne Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen kom­me schon des­halb nicht in Be­tracht, weil die Be­tei­lig­te zu 2. nicht kon­kret be­schrie­ben ha­be, wie sie sich ih­re Wei­ter­ar­beit bei der Ar­beit­ge­be­rin vor­stel­le.

das am 23.01.2007 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis mit der Be­tei­lig­ten zu 2., S1 B3, auf­zulösen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass es der Ar­beit­ge­be­rin möglich sei, sie auf Dau­er in ei­nem Ar­beits­verhält­nis wei­ter­zu­beschäfti­gen. Der­zeit wer­de sie in der Ab­tei­lung Fer­ti­gungs­mon­ta­ge auf dem Ar­beits­platz "zwei­te Sitz­rei­he ver­schrau­ben" ein­ge­setzt. In­so­weit ge­be es ei­nen frei­en Ar­beits­platz in der Ab­tei­lung Fer­ti­gungs­mon­ta­ge, der von ihr be­setzt wer­de.

Fer­ner würden Mit­ar­bei­ter aus den Früh- und Mit­tags­schich­ten hin­zu­ge­zo­gen, um die zu ge­rin­ge Teil­pro­duk­ti­on auf­zu­fan­gen. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be Fach­ar­bei­ter aus den In­stand­hal­tungs­be­rei­chen in die Nacht­schich­ten ver­setzt, um feh­len­de Tei­le fer­ti­gen zu las­sen. Ei­ne Bit­te der Be­tei­lig­ten zu 2., sie von der Leis­tung der Dau­er­nacht­schicht frei­zu­stel­len, sei ab­schlägig mit der Be­gründung be­schie­den wor­den, dass drin­gen­de be­trieb­li­che In­ter­es­sen ent­ge­genstünden. Am 04.02.2007 ha­be sie darüber hin­aus kom­plett Über­stun­den ge­leis­tet. Ur­laubs­anträge sei­en ab­schlägig be­schie­den wor­den.

Darüber hin­aus sei­en in der Lo­gis­tik und im Be­reich KTL freie Ar­beitsplätze vor­han­den, die zu be­set­zen sei­en. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be fer­ner Stel­len im Be­reich der Werks­si­cher­heit und für den Be­reich Supp­ly Chain Ope­ra­ti­ons Ve­hi­cles neu aus­ge­schrie­ben (BI. 67, 68 d.A.). Auch hier­aus er­ge­be sich, dass die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. auf Dau­er nicht un­zu­mut­bar sei.

Durch Be­schluss vom 06.07.2007 hat das Ar­beits­ge­richt dem An­trag der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben und zur Be­gründung aus­geführt, ei­ne Über­nah­me­ver­pflich­tung der Be­tei­lig­ten zu 2. lie­ge nicht vor, da ein frei­er Ar­beits­platz mit ei­nem an­dau­ern­den Beschäfti­gungs­be­darf nicht vor­han­den sei.

Ge­gen den der Be­tei­lig­ten zu 2. am 26.07.2007 zu­ge­stell­ten Be­schluss, auf des­sen Gründe ergänzend Be­zug ge­nom­men wird, hat die Be­tei­lig­te zu 2. am 24.08.2007 Be­schwer­de zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­schwer­de­be­gründungs­frist bis zum 09.11.2007 mit dem am 07.11.2007 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­tei­lig­te zu 2. ist der Auf­fas­sung, ih­re Wei­ter­beschäfti­gung im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin sei nach wie vor möglich. Die Ar­beit­ge­be­rin beschäfti­ge nämlich im­mer noch Leih­ar­beit­neh­mer und brin­ge da­mit zum Aus­druck, dass ent­spre­chen­de Ar­beitsplätze frei sei­en. Die­se Ar­beitsplätze könn­ten durch­aus mit ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern be­setzt wer­den.

- 4 -

Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts kom­me es für die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung nicht auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses an, son­dern auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung. Auch im Fal­le ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ent­ste­he ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, wenn nach Aus­spruch der Kündi­gung im Lau­fe der Kündi­gungs­frist der Kündi­gungs­grund ent­fal­le. Das müsse im vor­lie­gen­den Fall der Be­tei­lig­ten zu 2., die Son­derkündi­gungs­schutz ha­be, erst recht gel­ten.

Die Be­tei­lig­te zu 2. könne auch im Be­reich der Werks­si­cher­heit oder der Feu­er­wehr ein­ge­setzt wer­den. Dass dort Ar­beitsplätze zu be­set­zen sei­en, be­strei­te die Ar­beit­ge­be­rin nicht.

Freie Ar­beitsplätze sei­en im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin auch in­so­weit vor­han­den, als die Ar­beit­ge­be­rin nicht die auf­grund ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung Grup­pen­spre­cher er­for­der­li­che An­zahl der zu beschäftig­ten Grup­pen­spre­cher beschäfti­ge.

un­ter Abände­rung des Be­schlus­ses des Ar­beits­ge­richts Bo­chum vom 06.07.2007 — 1 BV 6/07 — den An­trag der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen.

Un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags ver­tei­digt sie den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss und ist nach wie vor der Auf­fas­sung, dass ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. nicht in Be­tracht kom­me, weil zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses, der der ent­schei­den­de Zeit­punkt sei, kei­ne frei­en Ar­beitsplätze im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin vor­han­den ge­we­sen sei­en. Auf die Recht­spre­chung zum Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch ei­nes gekündig­ten Ar­beit­neh­mers könne die Be­tei­lig­te zu 2. sich nicht be­ru­fen. Im Übri­gen ge­be es kei­nen frei­en Ar­beits­platz im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin, mit der Be­schwer­de ha­be die Be­tei­lig­te zu 2. auch kei­ne Ar­beitsplätze auf­zei­gen können, die zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses frei ge­we­sen wären.

Die Be­tei­lig­te zu 2. könne sich auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass im Be­trieb noch Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt sei­en. Auch in­so­weit sei­en zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses Ar­beitsplätze nicht frei ge­we­sen.

Im Übri­gen wird auf den wei­te­ren In­halt der von den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.

Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt dem Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG statt­ge­ge­ben.

1. Die Ar­beit­ge­be­rin ver­folgt ihr Be­geh­ren zulässi­ger­wei­se im ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schluss­ver­fah­ren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist ei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che An­ge­le­gen­heit nach § 78 a Be­trVG strei­tig, nämlich die Über­nah­me ei­nes Mit­glieds der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung in ein Ar­beits­verhält­nis nach Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses.

2. Die An­trags­be­fug­nis der Ar­beit­ge­be­rin und die Be­tei­li­gung des be­trof­fe­nen Aus­zu­bil­den­den 45 er­ge­ben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 Be­trVG sind im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auch der Be­triebs­rat so­wie die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung be­tei­ligt.

- 5 -

Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG kann der Ar­beit­ge­ber nach Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses beim Ar­beits­ge­richt die Auflösung des nach § 78 a Abs. 2 oder 3 Be­trVG be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ver­lan­gen, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände die Wei­ter­beschäfti­gung nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann.

Die Be­tei­lig­te zu 2. gehörten zu dem nach § 78 a Abs. 1 Be­trVG geschütz­ten Per­so­nen­kreis. Zwar war sie nach der Wahl der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung im No­vem­ber 2006 le­dig­lich Er­satz­mit­glied. Sie ge­nießt den­noch den Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 Be­trVG, weil sie in der vor­an­ge­gan­ge­nen Wahl­pe­ri­ode im Sep­tem­ber 2006 als Voll­mit­glied in die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung nach­gerückt ist. Der Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 Be­trVG er­streckt sich auch auf Er­satz­mit­glie­der, so­bald sie in die Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung nach­gerückt sind, §§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG. Auch ein nur vor-über­ge­hend nach­gerück­tes Er­satz­mit­glied der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung kann den nach­wir­ken­den Schutz gemäß § 78 a Abs. 2 und 3 Be­trVG in An­spruch neh­men (BAG, Ur­teil vom 15.01.1980 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 8; BAG, Ur­teil vom 13.03.1986 —AP BPers­VG § 9 Nr. 3; Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 23. Aufl., § 78 a Rz. 11; DKK/Bach­ner, Be­trVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 7; GK/Oet­ker, Be­trVG, 8. Aufl., § 78 a Rz. 32, 37; Ri­char­di/Thüsing, Be­trVG, 10. Aufl., § 78 a Rz. 11 m.w.N.).

Die Be­tei­lig­te zu 2. hat von der Ar­beit­ge­be­rin schrift­lich ih­re Wei­ter­beschäfti­gung vor Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ver­langt. Mit Schrei­ben vom 18.01.2007 hat sie ih­re Über­nah­me in ein un­be­fris­te­tes Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG im An­schluss an ih­re Aus­bil­dung gel­tend ge­macht.

Die Drei­mo­nats­frist vor Be­en­di­gung des Aus­bil­dungs­verhält­nis­ses ist mit dem ge­nann­ten Schrei­ben ein­ge­hal­ten.

Da­mit galt nach § 78 a Abs. 2 Be­trVG zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und der Be­tei­lig­ten zu 2. nach Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses am 23.01.2007 ein Ar­beits­verhält­nis auf un­be­stimm­te Zeit als be­gründet.

a) Die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­ters nach Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses in ei­nem Ar­beits­verhält­nis ist ei­nem Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich dann un­zu­mut­bar, wenn zu die­sem Zeit­punkt im Aus­bil­dungs­be­trieb kein frei­er Ar­beits­platz vor­han­den ist, auf dem der Aus­zu­bil­den­de mit sei­ner durch die Aus­bil­dung er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­ti­on beschäftigt wer­den kann. Der Be­griff der Un­zu­mut­bar­keit im Sin­ne des § 78 a Abs. 4 Satz 1 Be­trVG ist da­bei un­abhängig von den zu § 626 Abs. 1 BGB ent­wi­ckel­ten Grundsätze zu be­stim­men. Während die­se Vor­schrift dar­auf ab­stellt, ob dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses le­dig­lich bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist bzw. zur ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung zu­ge­mu­tet wer­den kann, ist bei § 78 a Abs. 4 Be­trVG zu ent­schei­den, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis auf Dau­er zu­mut­bar ist. Dies ist grundsätz­lich zu

- 6 -

ver­nei­nen, wenn der Ar­beit­ge­ber kei­nen an­dau­ern­den Be­darf für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers hat.

Da­bei be­stimmt sich das Vor­han­den­sein ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes nicht da­nach, ob über­haupt ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gungsmöglich­keit be­steht oder ei­ne nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en mess­ba­re Ar­beits­men­ge vor­liegt. Maßgeb­lich ist viel­mehr, ob nach den ar­beits­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Vor­ga­ben des Ar­beit­ge­bers ein Ar­beits­platz frei ist, d.h. un­be­setzt ist. Wel­che Ar­bei­ten im Be­trieb ver­rich­tet wer­den sol­len und wie vie­le Ar­beit­neh­mer da­mit beschäftigt wer­den, be­stimmt der Ar­beit­ge­ber hier­bei durch sei­ne ar­beits­tech­ni­schen Vor­ga­ben und sei­ne Per­so­nal­pla­nung. Ent­schei­det er sich dafür, kei­ne Ar­bei­ten durch zusätz­li­che Ar­beit­neh­mer ver­rich­ten zu las­sen, und hat er mit­hin kei­nen Ein­stel­lungs­be­darf, so ist ein frei­er Ar­beits­platz nicht vor­han­den. Der Ar­beit­ge­ber ist auch grundsätz­lich nicht ver­pflich­tet, durch ei­ne Ände­rung sei­ner Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu schaf­fen, um ei­nen durch § 78 a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den wei­ter­beschäfti­gen zu können (BAG, Ur­teil vom 16.01.1979 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 5; BAG, Be­schluss vom 29.11.1989 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 20; BAG, Be­schluss vom 24.07.1991 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 23; BAG, Be­schluss vom 06.11.1996 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Be­schlüsse vom 12.11.1997 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 30 und 31; BAG, Be­schluss vom 28.06.2000 — ZTR 2001, 139; Fit­ting, a.a.O., § 78 a Rz. 46, 54; DKK/Bach­ner, a.a.O., § 78 a Rz. 36; GK/Oet­ker, a.a.O., § 78 a Rz. 90 ff., 95, 97; ErfK/Ka­nia, 8. Aufl., § 78 a Be­trVG Rz. 9 m.w.N.).

Für die Fest­stel­lung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung im Sin­ne des § 78 a Abs. 4 Be­trVG ist auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses, nicht auf den Zeit­punkt der Ent­schei­dung durch das Ar­beits­ge­richt ab­zu­stel­len (BAG, Be­schluss vom 16.08.1995 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 25; BAG, Be­schluss vom 28.06.2000 — ZTR 2001, 139; BAG, Be­schluss vom 15.11.2006 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 38; eben­so: BVerwG, Be­schluss vom 29.03.2006 - BPers­VG § 9 Nr. 18). Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­tei­lig­ten zu 2. ist die Si­tua­ti­on ei­nes nach § 78 a Be­trVG geschütz­ten Aus­zu­bil­den­den mit dem Fall des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs nach ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung nicht ver­gleich­bar. Die Wer­tun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sind für die Aus­le­gung des § 78 a Be­trVG we­gen der un­ter­schied­li­chen Re­ge­lungs­ge­genstände oh­ne Be­deu­tung. Der durch das Kündi­gungs­schutz­ge­setz er­mit­tel­te Schutz soll den Ar­beit­neh­mer vor ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­ne vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung schützen. Dem­ge­genüber wird durch § 78 a Be­trVG nach dem ver­ein­bar­ten En­de ei­nes be­fris­tet ein­ge­gan­ge­nen Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses un­ter den in der Vor­schrift ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen erst­ma­lig ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet. Ei­nen all­ge­mei­nen Grund­satz, dass ein auf Zeit ein­ge­gan­ge­nes Aus­bil­dungs­verhält­nis nach sei­nem Ab­lauf fort­zu­set­zen ist, wenn ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit be­steht, enthält das Kündi­gungs­schutz­ge­setz eben­so we­nig wie das Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (BAG, Be­schluss vom 15.11.2006 — a.a.O.).

b) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen muss­te dem Auflösungs­an­trag der Ar­beit­ge­be­rin statt­ge­ge­ben wer­den. Der Ar­beit­ge­be­rin war die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­tei­lig­ten zu 2. un­zu­mut­bar. En­de Ja­nu­ar 2007, seit dem Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses, war nämlich im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin kein frei­er Ar­beits­platz als Me­cha­tro­ni­ke­rin vor­han­den.

aa) Die Ar­beit­ge­be­rin hat un­be­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass auf­grund der Not­wen­dig­keit der Durchführung des Re­struk­tu­rie­rungs­pro­gram­mes zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses mit der Be­tei­lig­ten zu 2. noch ein Ar­beits­platz­ab­bau von 110,5 Ar­beitsplätzen er­for­der­lich ge­we­sen ist. Un­strei­tig ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten darüber hin­aus, dass die Be­triebs­par­tei­en durch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung "Zu­kunfts­ver­trag 2010" vom 17.03.2005 die Ent­schei­dung ge­trof­fen ha­ben, kei­ne Aus­zu­bil­den­den zu über­neh­men, die in den Jah­ren 2006 und 2007 ih­re Aus­bil­dung er­folg­reich be­en­den. Im Lau­fe des Ver­fah­rens hat die Be­tei­lig­te zu 2. auch kei­nen frei­en Ar­beits­platz als Me­cha­tro­ni­ke­rin auf­zei­gen können. Die Ar­beit­ge­be­rin war auch nicht ver­pflich­tet, für die Be­tei­lig­te zu 2. als Mit­glied der Ju­gend- und Aus­zu­bil­den­den­ver­tre­tung ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu schaf­fen oder ei­nen vor­han­de­nen Ar­beits­platz als Me­cha­tro­ni­ke­rin frei zu ma­chen.

- 7 -

bb) Der Um­stand, dass die Ar­beit­ge­be­rin zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses im Werk B1 zahl­rei­che Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt hat, führt nicht zu der An­nah­me, dass freie Ar­beitsplätze vor­han­den ge­we­sen sind.

Nach der oben auf­ge­zeig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­stimmt sich das Vor­han­den­sein ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes nicht da­nach, ob ei­ne tatsächli­che Beschäfti­gungsmöglich­keit be­steht oder ei­ne nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en mess­ba­re Ar­beits­men­ge vor­liegt. Maßgeb­lich ist viel­mehr, ob nach den ar­beits­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Vor­ga­ben des Ar­beit­ge­bers ein Ar­beits­platz frei, d.h. un­be­setzt ist.

Hier­nach folgt aus dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nicht, dass ein frei­er Ar­beits­platz für die Be­tei­lig­te zu 2. vor­han­den ge­we­sen wäre. Die Ar­beit­ge­be­rin hat­te sich ent­schlos­sen, den Beschäfti­gungs­be­darf nicht mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern ab­zu­de­cken, son­dern mit Leih­ar­beit­neh­mern. Sie hat­te dem­nach zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses mit der Be­tei­lig­ten zu 2. kei­nen Ein­stel­lungs­be­darf. Es ist Teil der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung ei­nes Ar­beit­ge­bers, mit wie vie­len Ar­beit­neh­mern er die vor­han­de­ne Ar­beits­men­ge er­le­di­gen lässt. Eben­so ent­schei­det der Ar­beit­ge­ber — von Miss­brauchsfällen ab­ge­se­hen -, ob die vor­han­de­ne Ar­beit mit ei­ge­nem Per­so­nal oder mit Fremd­per­so­nal er­le­digt wird. An­ge­sichts des von der Ar­beit­ge­be­rin mit dem Be­triebs­rat im Jah­re 2005 ab­ge­schlos­se­nen Re­struk­tu­rie­rungs­pro­gramms "Zu­kunfts­ver­trag 2010" be­ste­hen für ei­ne miss­bräuch­li­che Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern kei­ne An­halts­punk­te.

Aus die­sem Grund führt auch das Vor­brin­gen der Be­tei­lig­ten zu 2., es sei­en aus­rei­chend Ar­beits­auf­ga­ben vor­han­den, mit de­nen die Be­tei­lig­te zu 2. be­traut wer­den könne, sie müsse so­gar Über­stun­den leis­ten, nicht zu ei­nem an­der­wei­ti­gen Er­geb­nis. Wie der Beschäfti­gungs­be­darf im Ein­zel­nen um­ge­setzt wird, ist Sa­che des Ar­beit­ge­bers. Die Ar­beit­ge­be­rin hat im vor­lie­gen­den Fall mit dem Be­triebs­rat ent­schie­den, auch für das Jahr 2007 kei­ne Aus­zu­bil­den­de zu über­neh­men. An­ge­sichts der Not­wen­dig­keit der Durchführung des Re­struk­tu­rie­rungs­pro­gramms zur Auf­recht­er­hal­tung des Wer­kes B1 ist die­se Ent­schei­dung auch nicht rechts­miss­bräuch­lich oder willkürlich.

Auch der Um­stand, dass die Be­tei­lig­te zu 2. seit der Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses der­zeit in der Fer­ti­gungs­mon­ta­ge ein­ge­setzt wor­den ist, führt nicht zu der An­nah­me, dass freie Ar­beitsplätze vor­han­den wären. Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nach § 78 a Be­trVG könn­te die Be­tei­lig­te zu 2. nur dann er­rei­chen, wenn ein frei­er Ar­beits­platz vor­han­den wäre, auf dem sie mit ih­rer durch die Aus­bil­dung er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­ti­on — mit­hin als Me­cha­tro­ni­ke­rin — beschäftigt wer­den könn­te. Das ist, wie aus­geführt, ge­ra­de nicht der Fall. Die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. im An­schluss an die Be­en­di­gung des Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses be­ruh­te nicht auf ei­nem Beschäfti­gungs­be­darf sei­tens der Ar­beit­ge­be­rin oder auf dem Vor­han­den­sein ei­nes frei­en Ar­beits­plat­zes, son­dern sie er­folg­te le­dig­lich we­gen der ge­setz­li­chen Fik­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund des Wei­ter­beschäfti­gungs­ver­lan­gens der Be­tei­lig­ten zu 2..

c) Auch der Hin­weis der Be­tei­lig­ten zu 2. im Lau­fe des Ver­fah­rens, es sei­en ver­schie­de­ne Stel­len frei, die aus­ge­schrie­ben wor­den sei­en, im Be­reich der Lo­gis­tik, KTL, Werks­si­cher­heit, Werks­feu­er­wehr, führt nicht zu ei­nem an­der­wei­ti­gen Er­geb­nis.

Ob der Ar­beit­ge­be­rin die Wei­ter­beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zu­mut­bar ge­we­sen wäre, brauch­te die Be­schwer­de­kam­mer nicht zu über­prüfen. Die Ar­beit­ge­be­rin muss­te auch ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. zum Zeit­punkt des Über­nah­me­ver­lan­gens nicht in Be­tracht zie­hen.

Zwar ist aus dem Schutz­zweck des § 78 a Be­trVG ei­ne Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Wei­ter­beschäfti­gung des Aus­zu­bil­den­den zu an­de­ren als den sich aus § 78 a Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen zu ent­neh­men, wenn sich der Aus­zu­bil­den­de zu­min­dest hilfs­wei­se mit ei­ner Beschäfti­gung zu geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen be­rei­terklärt hat. Hat der Aus­zu­bil­den­de sei­ne Be­reit­schaft zu ei­ner an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung im Aus­bil­dungs­be­trieb erklärt, muss der Ar­beit­ge­ber prüfen, ob ihm die­se möglich und zu­mut­bar

- 8 -

ist (BAG, Be­schluss vom 06.11.1996 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 26; BAG, Be­schluss vom 15.11.2006 — AP Be­trVG 1972 § 78 a Nr. 38). Ein Aus­zu­bil­den­der, der bei Feh­len ei­ner aus­bil­dungs­adäqua­ten Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auch zu an­de­ren als den sich aus § 78 a Abs. 2 Be­trVG er­ge­ben­den Ar­beits­be­din­gun­gen in ein Ar­beits­verhält­nis im Aus­bil­dungs­be­trieb über­nom­men wer­den möch­te, muss dem Ar­beit­ge­ber aber un­verzüglich nach des­sen Nichtüber­nahm­e­mit­tei­lung sei­ne Be­reit­schaft zu ei­ner Über­nah­me in ein Ar­beits­verhält­nis zu geänder­ten Ver­trags­be­din­gun­gen mit­tei­len. Ei­ne Ein­verständ­nis­erklärung im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren genügt nicht. Dem Ar­beit­ge­ber muss aus­rei­chend Zeit für die Prüfung der Be­reit­schafts­erklärung und ge­ge­be­nen­falls für die Durchführung ei­nes Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens nach § 99 Abs. 1 Be­trVG ver­blei­ben. Der Aus­zu­bil­den­de darf sich nicht dar­auf be­schränken, sein Ein­verständ­nis mit al­len in Be­tracht kom­men­den Beschäfti­gun­gen zu erklären oder die Be­reit­schafts­erklärung mit ei­nem Vor­be­halt zu ver­bin­den. Er muss viel­mehr die an­ge­dach­te Beschäfti­gungsmöglich­keit so kon­kret be­schrei­ben, dass der Ar­beit­ge­ber er­ken­nen kann, wie sich der Aus­zu­bil­den­de sei­ne Wei­ter­ar­beit vor­stellt (BAG, Be­schluss vom 15.11.2006 — a.a.O.).

Im Streit­fall fehlt es be­reits an ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­reit­schafts­erklärung der Be­tei­lig­ten zu 2.. Die Be­tei­lig­te zu 2. hat sich im Schrei­ben vom 18.10.2007 le­dig­lich auf ei­ne pau­scha­le Ein­verständ­nis­erklärung zu jeg­li­cher Wei­ter­ar­beit be­schränkt. Ei­nen kon­kre­ten Hin­weis, in wel­cher Wei­se die Be­tei­lig­te zu 2. sich ih­re Wei­ter­beschäfti­gung bei der Ar­beit­ge­be­rin vor­stellt, enthält das Schrei­ben vom 18.01.2007 nicht. Auf­grund der feh­len­den An­ga­ben war die Ar­beit­ge­be­rin da­nach auch nicht ver­pflich­tet, ei­ne an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung der Be­tei­lig­ten zu 2. im Aus­bil­dungs­be­trieb zu über­prüfen.

Die Hin­wei­se der Be­tei­lig­ten zu 2. auf ih­re Beschäfti­gung et­wa im Be­reich der Lo­gis­tik, KTL, Werks­si­cher­heit, Werks­feu­er­wehr, Grup­pen­spre­cher u.ä., sind erst im Lau­fe des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens er­folgt. Dies ist un­zu­rei­chend, weil sie nicht un­verzüglich nach der Nichtüber­nahm­e­mit­tei­lung der Ar­beit­ge­be­rin vom 24.10.2006 er­folgt sind.

Für die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt be­stand nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG kei­ne Ver­an­las­sung.