BAG, Ur­teil vom 16.10.2019, 5 AZR 241/18

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 241/18
21 Sa 1231/17
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Die Par­tei­en strei­ten über die Zah­lung von Net­to­ar­beits­ent­gelt aus Bürgen­haf­tung nach § 14 AEntG.

Die Be­klag­te, de­ren Geschäfts­zweck die Ver­wal­tung und Ver­mie­tung von Gebäuden ist, hat zu­sam­men mit ei­ner wei­te­ren Ge­sell­schaft in den Jah­ren 2011 bis 2014 ein Ein­kaufs­zen­trum er­rich­ten las­sen. Die­ses be­steht aus zwei Gebäude­kom­ple­xen, die sich über zwei Grundstücke er­stre­cken, von de­nen ei­nes im Ei­gen­tum der Be­klag­ten steht. Mit der Er­rich­tung wur­de ei­ne Ar­beits­ge­mein­schaft, be­ste­hend aus der B GmbH (iF B GmbH) und der F GmbH (iF F GmbH), be­auf­tragt. Nach­dem im Jahr 2013 über das Vermögen der B GmbH das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den war, hat die F GmbH das Bau­vor­ha­ben als al­lei­ni­ge Ge­ne­ral­un­ter­neh­me­rin fort­geführt. Wei­te­re Su­bun­ter­neh­men, dar­un­ter die O GmbH (iF O GmbH), wur­den be­auf­tragt. Dann wur­de auch über das Vermögen der F GmbH das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net.

Der Kläger hat zunächst von sei­ner Ar­beit­ge­be­rin, der O GmbH, Vergü­tung für die Zeit von Au­gust bis Ok­to­ber 2014 ver­langt. Aus ei­nem rechts­kräfti­gen Versäum­nis­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 10. Ju­ni 2016 (- 3 Sa 2005/15 -) über ei­nen Brut­to­be­trag von 5.372,40 Eu­ro ab­züglich ge­zahl­ter 200,00 Eu­ro net­to hat der Kläger von der O GmbH kei­ne Zah­lung er­lan­gen können.

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Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge for­dert der Kläger von der Be­klag­ten die Zah­lung von Net­to­ar­beits­ent­gelt aus Bürgen­haf­tung nach § 14 AEntG für die Zeit vom 1. Au­gust bis zum 1. Ok­to­ber 2014. Er ha­be vom 25. April bis zum 1. Ok­to­ber 2014 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der O GmbH ge­stan­den, sei auf der Bau­stel­le des Ein­kaufs­zen­trums als Bau­hel­fer tätig und schwer­punktmäßig auf dem Grundstück der Be­klag­ten ein­ge­setzt ge­we­sen. Die O GmbH sei von der F GmbH als Su­b­un­ter­neh­me­rin be­auf­tragt wor­den. Er ha­be in die­sem Zeit­raum ins­ge­samt 484 St­un­den ge­ar­bei­tet, wofür ihm der ta­rif­li­che Min­dest­lohn im Bau­ge­wer­be in Höhe von 11,10 Eu­ro brut­to/St­un­de zu­ste­he, mit­hin ein Ge­samt­be­trag von 5.372,40 Eu­ro brut­to. Er­hal­ten ha­be er le­dig­lich 200,00 Eu­ro net­to. Die Kla­ge­for­de­rung er­rech­net der Kläger un­ter Ab­zug der Ar­beit­neh­mer­an­tei­le zur So­zi­al­ver­si­che­rung nach den im Jahr 2014 gel­ten­den Bei­tragssät­zen. Lohn­steu­er sei nicht in Ab­zug zu brin­gen.

Der Kläger hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger wei­te­ren Lohn iHv. ins­ge­samt 4.133,51 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Kla­ge­zu­s­tel­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Als Bau­her­rin un­ter­lie­ge sie nicht der Bürgen­haf­tung aus § 14 AEntG.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Zah­lungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Der Kläger kann die Be­klag­te nicht auf­grund der ein­zig in Be­tracht kom­men­den An­spruchs­grund­la­ge des § 14 AEntG aus Bürgen­haf­tung für das Net­to­ar­beits­ent­gelt in An­spruch neh­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das die Kla­ge ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Recht zurück­ge­wie­sen. Da­her ist auch die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

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1. Die Kla­ge ist hin­rei­chend be­stimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Klä­ger for­dert für den Zeit­raum vom 1. Au­gust bis zum 1. Ok­to­ber 2014 ei­nen kon­kre­ten Be­trag als Net­to­ar­beits­ent­gelt für ins­ge­samt 484 St­un­den von ihm ge­leis­te­ter Ar­beit. Die Kla­ge ist für den streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum als ab­sch­lie­ßen­de Ge­samt­kla­ge zu ver­ste­hen (vgl. BAG 27. März 2019 - 5 AZR 94/18 - Rn. 13).

2. Der Be­stimmt­heit der Net­to­lohn­kla­ge steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger nicht im Ein­zel­nen die zur schlüssi­gen Be­gründung der Kla­ge er­for­der­li­chen, für den Tag des Zu­flus­ses des Ar­beits­ent­gelts gel­ten­den Be­steue­rungs­merk­ma­le dar­ge­legt hat. § 14 AEntG enthält ei­ne Son­der­re­ge­lung, die ei­ne Net-to­lohn­kla­ge in Höhe der sich im Jahr des Tätig­wer­dens er­ge­ben­den Vergütung zulässt (vgl. zu § 1a AEntG aF BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu I 3 der Gründe, BA­GE 113, 149).

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger hat ge­gen die Be­klag­te kei­nen An­spruch aus § 14 AEntG, denn die­se ist kein Un­ter­neh­mer im Sin­ne der Norm. Der Be­griff des Un­ter­neh­mers ist im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Vorgänger­re­ge­lung in § 1a AEntG aF ein­schränkend aus­zu­le­gen. Er­fasst wird nur der Un­ter­neh­mer, der sich zur Er­brin­gung ei­ner Werk- oder Dienst­leis­tung ver­pflich­tet hat und die­se nicht mit ei­ge­nen Ar­beits­kräften er­le­digt, son­dern sich zur Erfüllung sei­ner Ver­pflich­tung ei­nes oder meh­re­rer Su­b­un­ter­neh­mer be­dient.

1. Nach § 14 Satz 1 AEntG haf­tet ein Un­ter­neh­mer, der ei­nen an­de­ren Un­ter­neh­mer mit der Er­brin­gung von Werk- oder Dienst­leis­tun­gen be­auf­tragt, für die Ver­pflich­tun­gen die­ses Un­ter­neh­mers, ei­nes Nach­un­ter­neh­mers oder ei­nes von dem Un­ter­neh­mer oder ei­nem Nach­un­ter­neh­mer be­auf­trag­ten Ver­lei­hers zur Zah­lung des Min­des­tent­gelts an ei­nen Ar­beit­neh­mer wie ein Bürge, der auf die Ein­re­de der Vor­aus­kla­ge ver­zich­tet hat. Nach § 14 Satz 2 AEntG um­fasst das Min­des­tent­gelt iSd. Sat­zes 1 nur den Be­trag, der nach Ab­zug der Steu­ern und der Beiträge zur So­zi­al­ver­si­che­rung und zur Ar­beitsförde­rung oder

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ent­spre­chen­der Auf­wen­dun­gen zur so­zia­len Si­che­rung an Ar­beit­neh­mer aus­zu­zah­len ist (Net­to­ent­gelt).

2. Ei­ne Le­gal­de­fi­ni­ti­on des Un­ter­neh­mer­be­griffs enthält § 14 Satz 1 AEntG nicht. Der Be­griff ist da­her durch Aus­le­gung zu be­stim­men.

b) Der Wort­laut des § 14 Satz 1 AEntG spricht nicht für ei­ne Ein­schrän­kung des Un­ter­neh­mer­be­griffs. Auch die amt­li­che Über­schrift der Norm - Haf­tung des Auf­trag­ge­bers - er­zwingt ei­ne sol­che nicht. Verstünde man je­doch Über­schrift und Ge­set­zes­text wört­lich, träfe die Haf­tung je­den Un­ter­neh­mer, der Leis­tun­gen von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men be­zieht. Dies würde selbst dann gel­ten, wenn an der Ab­wick­lung des Auf­trags nur zwei Un­ter­neh­men be­tei­ligt wären (vgl. Moll/Päßler/Reich MDR 2015, 125, 130; Bay­reu­ther DB 2011, 706, 707; ins­be­son­de­re we­gen des Wort­lauts ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung ab­leh­nend Ko­ber­ski/Ass­hoff/Eus­trup/Wink­ler AEntG 3. Aufl. § 14 Rn. 18 f.).

c) Der Wort­laut al­lein ist in­des­sen nicht maßgeb­lich, viel­mehr ist auch der Zweck der Norm in den Blick zu neh­men. Nach dem vom Ge­setz­ge­ber ver­folg­ten Sinn und Zweck hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits die in der Zeit vom

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1. Ja­nu­ar 1999 bis zum 30. Ju­ni 2007 gel­ten­de Vorgänger­re­ge­lung in § 1a AEntG aF ein­schränkend aus­ge­legt.

aa) In die­sem Zeit­raum war die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Bürgen­haf­tung (vgl. zur Ab­gren­zung von der be­stell­ten Bürg­schaft iSv. § 401 Abs. 1 BGB BAG 8. De­zem­ber 2010 - 5 AZR 95/10 - Rn. 14, BA­GE 136, 263) da­durch ge­kenn­zeich­net, dass sie ei­ne Be­auf­tra­gung Drit­ter mit der Er­brin­gung von Bau­leis­tun­gen iSd. § 211 Abs. 1 SGB III aF als An­knüpfungs­punkt für den Haf­tungs­tat­be­stand fest­leg­te. Nach der Ge­set­zes­be­gründung soll­te mit § 1a AEntG aF ei­ne Haf­tung des Ge­ne­ral­un­ter­neh­mers ein­geführt wer­den. Er soll­te dar­auf ach­ten, dass sei­ne Su­b­un­ter­neh­mer die nach dem Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz zwin­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen ein­hal­ten (vgl. BT-Drs. 14/45 S. 17 f.). In Übe­rein­stim­mung da­mit ging die Bun­des­re­gie­rung da­von aus, dass die Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer künf­tig verstärkt Auf­träge an zu­verlässi­ge klei­ne und mitt­le­re Un­ter­neh­men ver­ge­ben würden, von de­nen sie wüss­ten, dass sie die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen ein­hiel­ten (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 14/14 Ver­hand­lung des Deut­schen Bun­des­tags vom 10. De­zem­ber 1998 S. 868 D). Die Durch­griffs­haf­tung tref­fe die Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer, die wüss­ten, dass die von den Nach­un­ter­neh­mern an­ge­bo­te­nen Prei­se mit vernünf­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen über­haupt nicht zu er­brin­gen sei­en. Die Norm rich­te sich ge­gen Schmutz­kon­kur­renz und die­ne da­mit dem Schutz klei­ner Be­trie­be, die in der Ver­gan­gen­heit vom Markt ge­drängt wor­den sei­en (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 14/14 aaO S. 877 C, D).

bb) Der Ge­setz­ge­ber woll­te da­her er­sicht­lich nicht je­den Un­ter­neh­mer iSv. § 14 Abs. 1 BGB, der ei­ne Bau­leis­tung in Auf­trag gibt, in den Gel­tungs­be­reich des § 1a AEntG aF ein­be­zie­hen. Ziel des Ge­set­zes war es viel­mehr, Bau­un­ter­neh­mer, die sich ver­pflich­tet ha­ben, ein Bau­werk zu er­rich­ten, und dies nicht mit ei­ge­nen Ar­beits­kräften er­le­di­gen, son­dern sich zur Erfüllung ih­rer Ver­pflich­tung ei­nes oder meh­re­rer Su­b­un­ter­neh­men be­die­nen, als Bürgen haf­ten zu las­sen, da­mit sie letzt­lich im ei­ge­nen In­ter­es­se verstärkt dar­auf ach­ten, dass die Nach­un­ter­neh­mer die nach § 1 AEntG gel­ten­den zwin­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen ein­hal­ten. Da die­sen Bau­un­ter­neh­men der wirt­schaft­li­che Vor­teil der Be­auf­tra­gung von Nach­un­ter­neh­mern zu­gu­te­kam, soll­ten sie für die Lohn­for­de­run­gen

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der dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nach § 1a AEntG aF ein­ste­hen (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 16 f., BA­GE 141, 299; 28. März 2007 - 10 AZR 76/06 - Rn. 12 f.; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b aa und bb der Gründe, BA­GE 113, 149).

cc) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts tra­fen die­se Ge­set­zes­zie­le des § 1a AEntG aF nicht auf an­de­re Un­ter­neh­mer zu, die als Bau­her­ren ei­ne Bau­leis­tung in Auf­trag ge­ben. Die­se Un­ter­neh­mer beschäfti­gen kei­ne ei­ge­nen Bau­ar­beit­neh­mer. Sie be­auf­tra­gen auch kei­ne Su­b­un­ter­neh­mer, die für sie ei­ge­ne Leis­tungs­pflich­ten erfüllen. Bau­her­ren fie­len da­her nicht in den Gel­tungs­be­reich des § 1a AEntG aF (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 18, BA­GE 141, 299; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu III 2 b bb der Gründe, BA­GE 113, 149). Da­ge­gen sind Bauträger als Un­ter­neh­mer iSd. § 1a AEntG aF und nicht als bloße Bau­her­ren an­ge­se­hen wor­den. We­sent­li­cher In­halt der Tätig­keit ei­nes Bauträgers ist, dass er sich zur Er­rich­tung ei­nes Bau­werks auf ei­nem ei­ge­nen oder von ihm noch zu be­schaf­fen­den Grundstück ver­pflich­tet und dem Er­wer­ber das Ei­gen­tum am Grundstück und dem dar­auf er­stell­ten Gebäude ver­schafft. Der Bauträger tritt im Re­gel­fall im ei­ge­nen Na­men auf, so­dass Ver­trags­part­ner des Bau­un­ter­neh­mers der Bauträger selbst und nicht der Er­wer­ber wird (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 20, BA­GE 141, 299). Das Bauträger­un­ter­neh­men fun­giert da­mit nicht als bloßer Bau­herr oder Letzt­be­stel­ler, der le­dig­lich ei­nen Ei­gen­be­darf be­frie­digt. Die Be­auf­tra­gung von Bau­leis­tun­gen ist viel­mehr we­sent­li­cher, un­mit­tel­ba­rer Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens. Der Bauträger baut nicht aus pri­va­ten Gründen oder um durch den Bau an­de­ren ei­ge­nen ge­werb­li­chen Zwe­cken zu die­nen, son­dern um die er­rich­te­ten Gebäude vor, während oder spätes­tens nach Ab­schluss der Bau­ar­bei­ten ge­winn­brin­gend zu veräußern. Da­bei erfüllt er mit der Bautätig­keit ei­ne, ggf. vor­weg­ge­nom­me­ne, ei­ge­ne Leis­tungs­pflicht ge­genüber dem Er­wer­ber, die sich bei ei­nem Er­werb während der Bau­pha­se in ei­ne un­mit­tel­ba­re Leis­tungs­pflicht um­wan­delt. Die­se Leis­tungs­pflicht kann er ent­we­der durch ei­ge­nes Per­so­nal erfüllen oder - ty­pi­scher­wei­se - an ein an­de­res Un­ter­neh­men wei­ter­ge­ben. Da­mit kommt auch dem Bauträger der wirt­schaft­li­che Vor­teil der Be­auf­tra­gung von Nach­un­ter­neh­men zu­gu­te, er nutzt den Vor­teil von Su­b­un­ter-

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neh­mer­ket­ten für sei­ne ge­werbsmäßige Tätig­keit (vgl. BAG 16. Mai 2012 - 10 AZR 190/11 - Rn. 21, BA­GE 141, 299).

d) Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne ein­schränken­de Aus­le­gung des § 1a AEntG aF (vgl. BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 617/01 - zu IV der Gründe, BA­GE 113, 149; 6. No­vem­ber 2002 - 5 AZR 617/01 (A) - zu B IV der Gründe, BA­GE 103, 240) ent­spricht den An­for­de­run­gen ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Nor­m­an­wen­dung. Das hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 20. März 2007 bestätigt (vgl. BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 32 ff.). Da­nach griff § 1a AEntG aF als Be­rufs­ausübungs­re­ge­lung zwar in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit der Bau­un­ter­neh­mer ein, in­dem er ih­nen un­mit­tel­bar für den Fall, dass sie sich zur Durchführung des ih­nen er­teil­ten Bau­auf­trags ei­nes Nach­un­ter­neh­mers be­die­nen, ei­ne ver­schul­dens­un­abhängi­ge Haf­tung ge­genüber den Ar­beit­neh­mern des Nach­un­ter­neh­mers auf­er­leg­te, und in­dem er sie mit­tel­bar ver­an­las­sen woll­te, so­wohl bei der Aus­wahl des Nach­un­ter­neh­mers als auch bei der Durchfüh­rung des Nach­un­ter­neh­mer­ver­trags auf die Ein­hal­tung der nach § 1 AEntG zwin­gen­den Ar­beits­be­din­gun­gen zu ach­ten. Art. 12 Abs. 1 GG schützt je­doch vor sol­chen, ge­ra­de auf die be­ruf­li­che Betäti­gung be­zo­ge­nen staat­li­chen Ein­grif­fen. Die­ser Ein­griff in die Be­rufs­frei­heit war in­des ver­fas­sungs­recht­lich ge­recht­fer­tigt, weil der Ge­setz­ge­ber mit der Bürgen­haf­tung des Haupt­un­ter­neh­mers für die Min­dest­lohn­ansprüche der beim Nach­un­ter­neh­mer beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ver­fas­sungs­recht­lich le­gi­ti­me Zie­le ver­folg­te und die durch die Bürgen­haf­tung be­ding­te Be­ein­träch­ti­gung der Be­rufs­frei­heit des Haupt­un­ter­neh­mers auch verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne war. Der Haupt­un­ter­neh­mer haf­te zwar ver­schul­dens­un­abhängig, aber nicht oh­ne hin­rei­chen­de Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung zu dem die Haf­tung auslösen­den Sach­ver­halt. Erfülle der vom Haupt­un­ter­neh­mer be­auf­trag­te Nach­un­ter­neh­mer die Min­dest­lohn­ansprüche sei­ner Ar­beit­neh­mer nicht, ver­wirk­li­che sich ge­nau das zusätz­li­che Ri­si­ko, das der Haupt­un­ter­neh­mer ge­schaf­fen ha­be, in­dem er sich des Nach­un­ter­neh­mers zur Ausführung der von ihm ge­schul­de­ten, aber nicht durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer er­brach­ten Bau­leis­tun­gen be­dient ha­be. Weil er da­durch die Be­ach­tung der zwin­gen­den Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen aus der Hand ge­ge­ben und die Durch-

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set­zung der Re­ge­lungs­zie­le des Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­set­zes er­schwert ha­be, sei es ge­recht­fer­tigt, ihm die Mit­ver­ant­wor­tung für die Erfüllung der Min-dest­lohn­ansprüche der auch in sei­nem In­ter­es­se auf der Bau­stel­le ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer zu­zu­wei­sen (BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - Rn. 54).

e) Für die Re­ge­lung des § 14 AEntG ver­bleibt es bei der zu § 1a AEntG aF ent­wi­ckel­ten ein­schränken­den Aus­le­gung, auch wenn der Be­zugs­punkt der Haf­tung nun­mehr der Auf­trag zur Er­brin­gung von „Werk- und Dienst­leis­tun­gen“ ist (vgl. be­reits BAG 17. Au­gust 2011 - 5 AZR 490/10 - Rn. 17, BA­GE 139, 36). Es gibt kei­ner­lei Hin­wei­se, dass der Ge­setz­ge­ber mit der Ge­set­zesände­rung ei­ne wei­ter­ge­fass­te Haf­tung in Be­zug auf den Un­ter­neh­mer­be­griff schaf­fen woll­te.

aa) Mit dem Ers­ten Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­mer- 23 Ent­sen­de­ge­set­zes (BGBl. I 2007, 576) wur­de § 1a AEntG mit Wir­kung ab dem 1. Ju­li 2007 da­hin­ge­hend geändert, dass An­knüpfungs­punkt der Haf­tung der Auf­trag zur Er­brin­gung von „Werk- oder Dienst­leis­tun­gen“ sein soll­te. Die Ge-set­zes­ma­te­ria­li­en zei­gen, dass der Ge­setz­ge­ber da­mit le­dig­lich ei­ne re­dak­tio­nel­le Fol­geände­rung zu der Er­wei­te­rung des Ge­set­zes auf das Gebäuderei­ni-ger­hand­werk be­ab­sich­tig­te (vgl. BT-Drs. 16/3064 S. 8). Die im Streit­fall gel­ten­de Fas­sung des § 14 Satz 1 AEntG, gültig ab dem 24. April 2009 auf­grund des Ge­set­zes über zwin­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen für grenzüber­schrei­tend ent­sand­te und für re­gelmäßig im In­land beschäftig­te Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­me­rin­nen (BGBl. I 2009, 799), hat die­sen An­knüpfungs­punkt der Haf­tung über­nom­men, auch wenn die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en we­ni­ger ein­deu­tig sind (hier­auf weist auch Bay­reu­ther NZA 2015, 961, 962 hin), denn da­nach haf­tet „ins­be­son­de­re ein so­ge­nann­ter Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer“. Doch fin­det sich dort eben­falls, dass die bis­lang in § 1a AEntG ent­hal­te­ne Be­stim­mung über­nom­men wer­den soll­te (vgl. BT-Drs. 16/10486 S. 14).

bb) Die­se Ge­ne­se des § 14 AEntG zeigt, dass der Ge­setz­ge­ber in Kennt­nis der ein­schränken­den Aus­le­gung des Un­ter­neh­mer­be­griffs, ins­be­son­de­re durch die Ent­schei­dun­gen des Fünf­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 6. No­vem­ber 2002 (- 5 AZR 617/01 (A) - BA­GE 103, 240) und vom 12. Ja­nu­ar

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2005 (- 5 AZR 617/01 - BA­GE 113, 149), die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Be­schluss vom 20. März 2007 ge­bil­ligt wur­de (- 1 BvR 1047/05 -), kei­ne wei­ter­ge­fass­te Haf­tung mit der Re­ge­lung des § 14 AEntG be­gründen woll­te. Für die Ab­sicht ei­ner Er­wei­te­rung der Haf­tung auf je­den ge­werb­li­chen Auf­trag­ge­ber las­sen sich we­der im Ge­set­zes­text noch in den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en An­halts­punk­te fin­den. Die in § 14 AEntG an­ge­ord­ne­te Bürgen­haf­tung ver­langt des­halb ei­ne be­son­de­re Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung zwi­schen Auf­trag­ge­ber und Nachun­ter­neh­mer. Die­se be­steht nur dann, wenn der Auf­trag­ge­ber ei­ne ei­ge­ne Ver­pflich­tung an sei­nen Auf­trag­neh­mer wei­ter­gibt, wenn al­so der Auf­trag­neh­mer ei­ne Werk- oder Dienst­leis­tung er­brin­gen soll, die für die vom Auf­trag­ge­ber am Markt an­ge­bo­te­ne Leis­tung geschäfts­prägend ist (so Rie­chert/Nim­mer­jahn Mi­LoG 2. Aufl. § 13 Rn. 20) bzw. sich im Rah­men sei­nes übli­chen Geschäfts­ge­gen­stands be­wegt (so Bay­reu­ther NZA 2015, 961, 964). Nach § 14 AEntG soll sich ein Un­ter­neh­mer nicht da­durch sei­nen ei­ge­nen Ver­pflich­tun­gen zur Zah­lung von Min­des­tent­gel­ten ent­zie­hen können, dass er ei­ne Werk- oder Dienst­leis­tung nicht durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer ausführen lässt, son­dern Nach­un­ter­neh­mer ein­setzt, oh­ne die­se zu kon­trol­lie­ren.

f) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on er­gibt sich aus § 13 Mi­LoG kein an­de­res Norm­verständ­nis zu § 14 AEntG. Die in § 13 Mi­LoG in Be­zug auf die Haf­tung des Auf­trag­ge­bers für den ge­setz­li­chen Min­dest­lohn auf­ge­nom­me­ne Re­ge­lung, wo­nach § 14 AEntG ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­det, bestätigt viel­mehr das ge­fun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis. Nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu § 13 Mi­LoG woll­te der Ge­setz­ge­ber die Rechts­la­ge für den ge­setz­li­chen Min­dest­lohn an die Rechts­la­ge bei § 14 AEntG an­glei­chen. Die dor­ti­ge Aus­ge­stal­tung der Haf­tung, wie sie ins­be­son­de­re durch die Recht­spre­chung vor­ge­nom­men wor­den sei, ha­be „sich über Jah­re bewährt“ (vgl. BT-Drs. 18/2010 (neu) S. 23). Auch die über­wie­gen­de Mei­nung im Schrift­tum hält ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung in­so­weit glei­cher­maßen für ge­bo­ten (vgl. zu § 13 Mi­LoG MüKo/BGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 13 Mi­LoG Rn. 3; ErfK/Fran­zen 19. Aufl. Mi­LoG § 13 Rn. 2; HK-Mi­LoG/Rein­fel­der 2. Aufl. § 13 Rn. 13 f.; Lel­ley in Thüsing Mi­LoG/AEntG 2. Aufl. § 13 Mi­LoG Rn. 14 f.; Lembke

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NZA 2015, 70, 78; Sit­tard/Sas­sen NJW 2016, 364, 366 f.; Moll/Päßler/Reich MDR 2015, 125, 130; Olt­manns/Fuhl­rott NZA 2015, 392, 393).

3. Da­nach ist die Be­klag­te im Streit­fall kein Un­ter­neh­mer iSd. § 14 Satz 1 AEntG.

a) Die Be­klag­te hat le­dig­lich als Bau­her­rin den Auf­trag zur Er­rich­tung ei­nes Gebäudes für den be­trieb­li­chen Ei­gen­be­darf an ei­nen Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer er­teilt. Da­mit gibt sie nicht die Erfüllung ei­ge­ner Ver­pflich­tun­gen an Su­b­un­ter­neh­mer wei­ter. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass Geschäfts­zweck der Be­klag­ten die Ver­wal­tung und Ver­mie­tung von Gebäuden ist. Die­se Fest­stel­lung wur­de von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen und ist da­her für den Se­nat bin­dend (§ 559 Abs. 2 ZPO). Mit der Ver­ga­be des Bau­auf­trags schaff­te die Be­klag­te nur die Grund­la­ge dafür, ih­rem Geschäfts­zweck nach­ge­hen zu können.

b) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on erfüll­te die Be­klag­te mit dem Bau des Gebäudes kei­ne Ver­pflich­tung ge­genüber ih­ren Mie­tern. Die Er­rich­tung von Gebäuden durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ist nicht geschäfts­prägend. Die Ver­pflich­tung, wel­che die Be­klag­te ge­genüber Drit­ten, den Mie­tern des Gebäudes ein­ge­gan­gen ist, be­steht nicht dar­in, das Gebäude her­zu­stel­len. Ih­re Ver­pflich­tung be­inhal­tet le­dig­lich, den Mie­tern den Ge­brauch der Miet­sa­che während der Miet­zeit zu gewähren, dh. zum ver­trags­gemäßen Ge­brauch zu über­las­sen (vgl. § 535 Abs. 1 BGB). Da­ne­ben ver­pflich­tet sich die Be­klag­te ge­genüber ih­ren Kun­den zur Ver­wal­tung des Gebäudes. Bei­des schließt nicht die ei­ge­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber ih­ren Mie­tern ein, das Gebäude zu bau­en. Ei­ne et­wai­ge nicht ter­min­ge­rech­te Fer­tig­stel­lung des Gebäudes, ins­be­son­de­re bei ei­ner Erst­ver­mie­tung nach Er­rich­tung, würde nur ei­ne Se­kundärfol­ge dar­stel­len.

c) Ei­nem Bauträger kann die Be­klag­te nicht gleich­ge­stellt wer­den. Ein sol­cher zeich­net sich da­durch aus, dass er ein Gebäude er­rich­tet, um es zu ver­äußern. Da­ge­gen erfüllt die Be­klag­te mit der Er­rich­tung des Gebäudes ei­nen - ge­werb­li­chen - Ei­gen­be­darf. Sie lässt für ei­ge­ne Zwe­cke bau­en, weil sie selbst Ei­gentüme­rin des Gebäudes bleibt, um es in Ausübung ih­res Geschäfts-

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zwecks zu ver­mie­ten und zu ver­wal­ten. Mit dem Bau des Gebäudes schafft die Be­klag­te le­dig­lich die Be­triebs­mit­tel, um ih­rem Geschäfts­zweck ent­spre­chend han­deln zu können.

d) Ent­ge­gen der Re­vi­si­on ist kein sys­te­misch an­ge­leg­ter Miss­brauch in dem Sin­ne er­kenn­bar, dass re­gelmäßig so­wohl Ge­ne­ral­un­ter­neh­mer als auch Su­b­un­ter­neh­mer zah­lungs­unfähig wer­den und da­mit die Bürgen­haf­tung nach dem Ar­beit­neh­mer-Ent­sen­de­ge­setz leer­lie­fe. In Be­zug auf die Be­klag­te ist auch nicht vor­ge­tra­gen, dass die In­sol­venz des Ge­ne­ral­un­ter­neh­mers vor­her­seh­bar ge­we­sen wäre, wo­mit es an An­halts­punk­ten für ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten fehlt.

Linck 

Ber­ger

Volk

Jung­bluth

Mens­sen