BAG, Ur­teil vom 21.03.2012, 5 AZR 651/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 651/10
13 Sa 462/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. März 2012

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 21. März 2012 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter
 

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am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Zol­ler und Pol­lert für Recht er­kannt:

I. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 14. Sep­tem­ber 2010 - 13 Sa 462/10 - un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen teil­wei­se auf­ge­ho­ben und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

1. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 16. Fe­bru­ar 2010 - 1 Ca 474/09 - un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 203,13 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 22. Au­gust 2009 zu zah­len. Im Übri­gen wird die Zah­lungs­kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des erst- und zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens wer­den ge­gen­ein­an­der auf­ge­ho­ben.

II. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Entschädi­gung für die ent­gan­ge­ne Pri­vat­nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens.

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten, die Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­treibt, als Per­so­nal- und Ver­triebs­dis­po­nen­tin auf der Grund­la­ge des An­stel­lungs­ver­trags vom 19. De­zem­ber 2007 zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt von 2.300,00 Eu­ro beschäftigt.

In § 2 Nr. 3 des Ar­beits­ver­trags hieß es:

„Im Fal­le ei­ner Kündi­gung ist R be­rech­tigt, den Mit­ar­bei­ter von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung un­ter Wei­ter­zah­lung der Bezüge frei­zu­stel­len. ...“

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Gemäß Dienst­wa­gen­ver­trag vom 1. Fe­bru­ar 2008 stell­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­nen Pkw der Mar­ke V als Dienst­wa­gen zur Verfügung. Die Kläge­rin war be­rech­tigt, das Fahr­zeug auch für pri­va­te Zwe­cke zu nut­zen. Die­se pri­va­te Nut­zung berück­sich­tig­te die Be­klag­te in den Ent­gel­tab­rech­nun­gen mit 277,00 Eu­ro mo­nat­lich. Die­ser Be­trag ent­sprach ei­nem Pro­zent des Lis­ten­prei­ses.

Im Dienst­wa­gen­ver­trag war ua. ge­re­gelt: 

„§ 6 Haf­tung, Scha­dens­er­satz und Nut­zungs­entschädi­gung
...

4. Macht der Ar­beit­neh­mer Nut­zungs­entschädi­gungs­ansprüche we­gen rechts­wid­ri­gen Ent­zugs des Dienst­wa­gens gel­tend, er­folgt vor­ran­gig ei­ne kon­kre­te Scha­dens­be­rech­nung, wenn der Mit­ar­bei­ter über ein ei­ge­nes Fahr­zeug verfügt. Er muss in die­sem Fall die Scha­dens­pos­ten be­le­gen. Im Fal­le ei­ner abs­trak­ten Scha­dens­be­rech­nung wird ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung in Höhe der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zung ge­leis­tet.

§ 7 Wi­der­rufs­vor­be­hal­te

Der Ar­beit­ge­ber behält sich vor, die Über­las­sung des Dienst­wa­gens zu wi­der­ru­fen, wenn und so­lan­ge der Pkw für dienst­li­che Zwe­cke sei­tens des Ar­beit­neh­mers nicht benötigt wird. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn der Ar­beit­neh­mer nach Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wird. Im Fal­le der Ausübung des Wi­der­rufs durch den Ar­beit­ge­ber ist der Ar­beit­neh­mer nicht be­rech­tigt, ei­ne Nut­zungs­entschädi­gung oder Scha­dens­er­satz zu ver­lan­gen.“

Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te auf­grund ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung der Kläge­rin zum 30. Ju­ni 2009. Nach Aus­spruch der Kündi­gung stell­te die Be­klag­te die Kläge­rin von der Ar­beit frei und for­der­te die Rück­ga­be des Dienst­wa­gens. Die­se er­folg­te am 9. Ju­ni 2009.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Wi­der­rufs­vor­be­halt be­nach­tei­li­ge sie un­an­ge­mes­sen. Der Ent­zug der Pri­vat­nut­zung des Dienst­wa-
 

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gens als ih­rem ein­zi­gen Fahr­zeug be­gründe ei­nen An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung.

Die Kläge­rin hat, so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se, be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 206,80 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ju­li 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Die Wi­der­rufs­klau­sel sei wirk­sam und sie ha­be bei der Ausübung des Wi­der­rufs die In­ter­es­sen der Par­tei­en zu­tref­fend ab­ge­wo­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Be­ru­fung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist im We­sent­li­chen un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin zu Recht ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung für die ent­gan­ge­ne pri­va­te Nut­zung des Dienst­wa­gens für die Zeit vom 9. Ju­ni bis zum 30. Ju­ni 2009 zu­er­kannt. Der An­spruch be­steht je­doch nur iHv. 203,13 Eu­ro brut­to nebst Pro­zess­zin­sen. Hin­sicht­lich des darüber hin­aus­ge­hen­den Be­trags ist die Kla­ge un­be­gründet.

I. Die Kläge­rin hat gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB ei­nen An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung für die Zeit vom 9. Ju­ni bis zum 30. Ju­ni 2009. Die Be­klag­te war nicht be­rech­tigt, der Kläge­rin während der Dau­er ih­rer Frei­stel­lung die Möglich­keit zu ent­zie­hen, das ihr zur Verfügung ge­stell­te Fir­men­fahr­zeug für Pri­vat­fahr­ten zu nut­zen. Die Wi­der­rufs­klau­sel hält zwar ei­ner In­halts­kon­trol­le stand. Der Wi­der­ruf ent­sprach im Streit­fall je­doch nicht bil­li­gem Er­mes­sen.
 

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1. § 7 des Dienst­wa­gen­ver­trags, wo­nach sich die Be­klag­te vor­be­hal­ten hat­te, die Über­las­sung des Dienst­wa­gens zu wi­der­ru­fen, wenn und so­lan­ge der Pkw für dienst­li­che Zwe­cke sei­tens des Ar­beit­neh­mers nicht benötigt wer­de, was ins­be­son­de­re dann der Fall sei, wenn der Ar­beit­neh­mer nach Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wer­de, ist wirk­sam.

a) Der Dienst­wa­gen­ver­trag enthält All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Be­klag­te hat die­se vor­for­mu­lier­ten Be­din­gun­gen meh­re­ren Ar­beit­neh­mern bei Über­las­sung ei­nes Dienst­wa­gens ge­stellt.

b) Die Ver­ein­ba­rung des Wi­der­rufs­vor­be­halts weicht von Rechts­vor­schrif­ten ab, § 307 Abs. 3 BGB. Die Über­las­sung ei­nes Fir­men­wa­gens auch zur pri­va­ten Nut­zung stellt ei­nen geld­wer­ten Vor­teil und Sach­be­zug dar. Sie ist steu­er- und ab­ga­ben­pflich­ti­ger Teil des ge­schul­de­ten Ar­beits­ent­gelts und da­mit Teil der Ar­beits­vergütung. Die Ge­brauchsüber­las­sung ist re­gelmäßig zusätz­li­che Ge­gen­leis­tung für die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung (BAG 21. Au­gust 2001 - 3 AZR 746/00 - zu II 2 a der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 77 Aus­le­gung Nr. 10 = EzA Be­trAVG § 1 Nr. 78; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 24, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 24. März 2009 - 9 AZR 733/07 - Rn. 15, BA­GE 130, 101; 14. De­zem­ber 2010 - 9 AZR 631/09 - Rn. 14, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 23 = EzA Ent­gelt­fort­zG § 3 Nr. 17). Sie ist so lan­ge ge­schul­det, wie der Ar­beit­ge­ber Ar­beits­ent­gelt leis­ten muss (BAG 11. Ok­to­ber 2000 - 5 AZR 240/99 - zu A II 1 b der Gründe, BA­GE 96, 34). Die­se Rechts­la­ge wird durch das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Wi­der­rufs­recht geändert, denn oh­ne den Wi­der­rufs­vor­be­halt ist der Ar­beit­ge­ber nach § 611 Abs. 1 BGB ver­pflich­tet, dem Ar­beit­neh­mer während des Ar­beits­verhält­nis­ses die ver­ein­bar­te Pri­vat­nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens zu ermögli­chen. Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te, die dem Ver­wen­der das Recht einräum­en, die Haupt­leis­tungs­pflich­ten ein­zu­schränken, zu verändern, aus­zu­ge­stal­ten oder zu mo­di­fi­zie­ren, un­ter­lie­gen ei­ner In­halts­kon­trol­le (BAG 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - zu I 1 d der Gründe, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).
 

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c) Der Wi­der­rufs­vor­be­halt ist nicht aus for­mel­len Gründen un­wirk­sam. Ein Wi­der­rufs­vor­be­halt muss den for­mel­len An­for­de­run­gen von § 308 Nr. 4 BGB ge­recht wer­den. Bei den Wi­der­rufs­gründen muss zu­min­dest die Rich­tung an­ge­ge­ben wer­den, aus der der Wi­der­ruf möglich sein soll, zB wirt­schaft­li­che Gründe, Leis­tung oder Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, 33 f., AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 20. April 2010 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; en­ger BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11). Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der Ver­wen­der vor­gibt, was ihn zum Wi­der­ruf be­rech­ti­gen soll. Die­sem Trans­pa­renz­ge­bot wird die Wi­der­rufs­klau­sel ge­recht; denn hier­nach ist aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­neh­mer im Fal­le ei­ner Frei­stel­lung mit dem Ent­zug der Pri­vat­nut­zung rech­nen muss.

d) Die Wi­der­rufs­klau­sel ist ma­te­ri­ell wirk­sam. Nach § 308 Nr. 4 BGB ist die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­rechts zu­mut­bar, wenn der Wi­der­ruf nicht grund­los er­fol­gen soll, son­dern we­gen der un­si­che­ren Ent­wick­lung der Verhält­nis­se als In­stru­ment der An­pas­sung not­wen­dig ist. Der Wi­der­ruf der pri­va­ten Nut­zung ei­nes Dienst­wa­gens im Zu­sam­men­hang mit ei­ner (wirk­sa­men) Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers ist zu­mut­bar. Der Ar­beit­neh­mer muss bis zum Kündi­gungs­ter­min kei­ne Ar­beits­leis­tung er­brin­gen, ins­be­son­de­re ent­fal­len Dienst­fahr­ten mit dem Pkw. Die Wi­der­rufs­klau­sel ver­knüpft, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, die dienst­li­che und pri­va­te Nut­zung sach­ge­recht (BAG 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 23, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; vgl. auch BAG 17. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 791/96 -).

e) Die Wi­der­rufs­klau­sel ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht un­wirk­sam, weil sie kei­ne Ankündi­gungs- bzw. Aus­lauf­frist enthält. Für ei­ne sol­che Frist gibt es kei­nen An­satz im Ge­setz. Viel­mehr ist die Einräum­ung ei­ner Aus­lauf­frist bei der Ausübungs­kon­trol­le in Be­tracht zu zie­hen (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 c cc der Gründe, BA­GE 113, 140; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 24, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA
 

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BGB 2002 § 308 Nr. 6; eben­so Bay­reu­ther ZIP 2007, 2009, 2011; Bau­er/ Chwa­lisz ZfA 2007, 339, 345; Lembke BB 2007, 1627, 1628; aA Däubler/ Bo­nin/Dei­nert/Bo­nin AGB-Kon­trol­le im Ar­beits­recht 3. Aufl. § 308 BGB Rn. 46).

f) Der Ent­zug der Pri­vat­nut­zung des Dienst­wa­gens be­darf kei­ner Ände­rungskündi­gung, wenn durch den Weg­fall der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung im Ar­beits­verhält­nis nicht grund­le­gend berührt ist. Das ist der Fall, wenn - wie hier - we­ni­ger als 25 % des re­gelmäßigen Ver­diens­tes be­trof­fen sind (BAG 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 24, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 23, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; vgl. Hes­si­sches LAG 20. Ju­li 2004 - 13 Sa 1992/03 - MDR 2005, 459).

g) Ist das Her­aus­ga­be­ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers zulässig, ist kei­ne Entschädi­gung für den Ent­zug der pri­va­ten Nut­zung zu zah­len. Die Rechts­la­ge des Wi­der­rufs ei­ner Na­tu­ral­vergütung ent­spricht der Rechts­la­ge des Wi­der­rufs an­de­rer Ent­gelt­be­stand­tei­le (BAG 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 24, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; eben­so AnwK-ArbR/Brors 2. Aufl. § 611 BGB Rn. 658; Pau­ly AuA 1995, 381, 384; Fröhlich Ar­bRB 2011, 253, 255; aA ErfK/Preis 12. Aufl. § 611 BGB Rn. 522, 524; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 89; Kütt­ner/Grie­se Per­so­nal­buch 18. Aufl. „Dienst­wa­gen“ Rn. 10 un­ter un­zu­tref­fen­der Be­ru­fung auf BGH 9. April 1990 - II ZR 1/89 - DB 1990, 1126).

2. Die Be­klag­te hat das Wi­der­rufs­recht im Streit­fall nicht wirk­sam aus­geübt und da­mit ei­ne ge­genüber der Kläge­rin be­ste­hen­de Ver­trags­pflicht ver­letzt.

a) Ne­ben der In­halts­kon­trol­le der in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen Wi­der­rufs­klau­sel steht die Ausübungs­kon­trol­le im Ein­zel­fall gemäß § 315 BGB, denn die Erklärung des Wi­der­rufs stellt ei­ne Be­stim­mung der Leis­tung durch den Ar­beit­ge­ber nach § 315 Abs. 1 BGB dar. Der Wi­der­ruf muss im Ein­zel­fall bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 20, AP BGB § 308 Nr. 9 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12).

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b) Aus­ge­hend von den vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hat die Be­klag­te ihr Wi­der­rufs­recht im Streit­fall un­bil­lig aus­geübt. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men der Ge­samt­be­wer­tung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ein über­wie­gen­des In­ter­es­se der Kläge­rin, das Fahr­zeug bis zum En­de des Mo­nats Ju­ni 2009 nut­zen zu dürfen, be­jaht. Über den Um­stand hin­aus, dass die Be­klag­te ei­nen Dienst­wa­gen ge­ne­rell nur ih­ren Außen­dienst­mit­ar­bei­tern vor­ran­gig zum Be­such bei Kun­den­un­ter­neh­men zur Verfügung stellt, hat die­se kei­ne Gründe vor­ge­tra­gen, war­um sie un­mit­tel­bar nach der Ei­genkündi­gung der Kläge­rin das Fahr­zeug zurück­ge­for­dert hat. Die­ses war je­doch de­ren ein­zi­ger Pkw. Darüber hin­aus hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend die steu­er­recht­li­che La­ge berück­sich­tigt. Hier­nach war die Kläge­rin gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG ver­pflich­tet, die pri­va­te, mit 277,00 Eu­ro be­wer­te­te Nut­zung für den ge­sam­ten Mo­nat Ju­ni 2009 zu ver­steu­ern, ob­wohl sie über die­se Nut­zung für 22 Ta­ge nicht mehr verfügen konn­te. Da­mit führ­te der Ent­zug des Pkw nicht nur zum Nut­zungs­aus­fall, son­dern darüber hin­aus zu ei­ner spürba­ren Min­de­rung ih­res Net­to­ein­kom­mens. Im Er­geb­nis hat­te ih­re Ei­genkündi­gung die Kürzung der lau­fen­den Bezüge zur Fol­ge. Das In­ter­es­se der Kläge­rin, den von ihr ver­steu­er­ten Vor­teil auch re­al nut­zen zu können, über­wiegt das abs­trak­te In­ter­es­se der Be­klag­ten am so­for­ti­gen Ent­zug des Dienst­wa­gens.

3. Kommt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Ver­trags­pflicht, dem Ar­beit­neh­mer die Nut­zung des Dienst­wa­gens zu Pri­vatz­we­cken wei­ter zu ermögli­chen, nicht nach, wird die Leis­tung we­gen Zeit­ab­laufs unmöglich, so­dass der Ar­beit­ge­ber nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tungs­pflicht be­freit wird. Der Ar­beit­neh­mer hat in die­sem Fall nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 283 Satz 1 BGB An­spruch auf Er­satz des hier­durch ent­stan­de­nen Scha­dens (BAG 17. Sep­tem­ber 1998 - 8 AZR 791/96 -; 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - zu I der Gründe, BA­GE 91, 379; 2. De­zem­ber 1999 - 8 AZR 849/98 -; 25. Ja­nu­ar 2001 - 8 AZR 412/00 -; 23. Ju­ni 2004 - 7 AZR 514/03 - AP Be­trVG 1972 § 37 Nr. 139 = EzA Be­trVG 2001 § 37 Nr. 2; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 40, 41 mwN, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17; 13. April
 

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2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 53 ff., AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11).

II. Die Kläge­rin hat An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung iHv. 203,13 Eu­ro brut­to.

1. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der­je­ni­ge, der zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet ist, den Zu­stand her­zu­stel­len, der be­ste­hen würde, wenn der zum Er­satz ver­pflich­ten­de Um­stand nicht ein­ge­tre­ten wäre. So­weit die Her­stel­lung nicht möglich oder zur Entschädi­gung des Gläubi­gers nicht genügend ist, hat der Er­satz­pflich­ti­ge den Gläubi­ger gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädi­gen. Der Scha­dens­er­satz we­gen Nich­terfüllung rich­tet sich auf das po­si­ti­ve In­ter­es­se. Dem­gemäß ist die Kläge­rin so zu stel­len, wie sie ste­hen würde, wenn die Be­klag­te den Ver­trag ord­nungs­gemäß erfüllt hätte. Zur Be­rech­nung ist ei­ne Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung auf der Grund­la­ge der steu­er­li­chen Be­wer­tung der pri­va­ten Nut­zungsmöglich­keit mit mo­nat­lich 1 % des Lis­ten­prei­ses des Kraft­fahr­zeugs im Zeit­punkt der Erst­zu­las­sung an­er­kannt (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BA­GE 91, 379; 19. De­zem­ber 2006 - 9 AZR 294/06 - Rn. 43 mwN, AP BGB § 611 Sach­bezüge Nr. 21 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 17). Die Kläge­rin hat da­mit An­spruch auf ei­ne ka­len­dertägli­che Nut­zungs­aus­fall­entschädi­gung iHv. 9,23 Eu­ro für 22 Ta­ge, al­so 203,13 Eu­ro. Die darüber hin­aus­ge­hen­de For­de­rung ist un­be­gründet.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass der Kläge­rin der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht als Net­to­vergütung zu­steht. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG ist die pri­va­te Nut­zung des Dienst­wa­gens zu ver­steu­ern. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen der von der Be­klag­ten zu ver­tre­ten­den Unmöglich­keit die­ses Na­tu­ral­lohn­an­spruchs tritt an des­sen Stel­le und ist steu­er­lich in glei­cher Wei­se zu be­han­deln (BAG 27. Mai 1999 - 8 AZR 415/98 - BA­GE 91, 379).

III. Für ih­re For­de­rung kann die Kläge­rin nach § 291 BGB Pro­zess­zin­sen ab dem 22. Au­gust 2009 be­an­spru­chen. Frühe­re Ver­zugs­zin­sen ste­hen ihr
 

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nicht zu, weil sie die Be­klag­te nicht in Ver­zug ge­setzt hat, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ei­ne Mah­nung war nicht ent­behr­lich iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

IV. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen, denn die Zu­viel­for­de­rung der Kläge­rin war verhält­nismäßig ge­ringfügig und hat kei­ne höhe­ren Kos­ten ver­ur­sacht, § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Ent­schei­dung über die Kos­ten der ers­ten und der zwei­ten In­stanz folgt der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en im Teil-Ver­gleich vom 14. Sep­tem­ber 2010.

Müller-Glöge 

Laux 

Biebl

Zol­ler 

Pol­lert