BAG, Ur­teil vom 21.04.2010, 10 AZR 288/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 288/09
2 Sa 378/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. April 2010

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. April 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar­quardt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schle­gel und Hint­lo­glou für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 18. De­zem­ber 2008 - 2 Sa 378/08 - im Kos­ten­aus­spruch und in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - in Höhe von 51.667,68 Eu­ro zurück-ge­wie­sen hat.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Trier vom 28. Mai 2008 - 4 Ca 1725/07 - teil­wei­se ab­geändert und un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen ins­ge­samt wie folgt neu ge­fasst:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 66.954,24 Eu­ro brut­to zu zah­len nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 10. No­vem­ber 2003 aus 6.372,20 Eu­ro, seit dem 11. De­zem­ber 2003 aus 3.186,10 Eu­ro, seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 aus 3.186,10 Eu­ro, seit dem 3. Fe­bru­ar 2004 und dem 2. März 2004 aus je­weils 345,04 Eu­ro, seit dem 1. April 2004, 1. Mai 2004, 1. Ju­ni 2004, 1. Ju­li 2004, 3. Au­gust 2004, 1. Sep­tem­ber 2004, 1. Ok­to­ber 2004, 2. No­vem­ber 2004, 1. De­zem­ber 2004, 1. Ja­nu­ar 2005, 1. Fe­bru­ar 2005, 1. März 2005, 1. April 2005, 1. Mai 2005 und 1. Ju­ni 2005 aus je­weils 3.186,10 Eu­ro so­wie seit dem 1. Ju­li 2005, 1. Au­gust 2005 und 1. Sep­tem­ber 2005 aus je­weils 1.909,42 Eu­ro.

Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Wi­der­kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

3. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on des Klägers zurück­ge­wie­sen.

4. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des ers­ten und des zwei­ten Rechts­zugs zu tra­gen. Die Kos­ten der Re­vi­si­on hat der Kläger zu 1/10, die Be­klag­te zu 9/10 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung für den Zeit­raum vom 1. Sep­tem­ber 2003 bis zum 28. Fe­bru­ar 2005.

Die Be­klag­te stellt Fens­ter und Türen her. Sie ver­treibt ih­re Pro­duk­te an den Fach­han­del. Der Kläger war bis zum 31. Au­gust 2003 für die Be­klag­te tätig. Zu­letzt ar­bei­te­te er als Mar­ke­ting­lei­ter. Er be­zog im Durch­schnitt der letz­ten drei Jah­re ein mo­nat­li­ches Ent­gelt in­klu­si­ve al­ler Prämi­en, Gra­ti­fi­ka­tio­nen und Leis­tungs­zu­la­gen von 6.372,20 Eu­ro brut­to.

Die Par­tei­en ver­ein­bar­ten 1996 ein Wett­be­werbs­ver­bot. Dort heißt es: 

„...

1. Der Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet sich, während der Dau­er von zwei Jah­ren nach Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses nicht für ein Un­ter­neh­men in Deutsch­land tätig zu sein, das mit der Fir­ma in Kon­kur­renz steht.

Als Kon­kur­renz­un­ter­neh­men gilt ein Un­ter­neh­men, das sich mit der Her­stel­lung oder dem Ver­trieb von Fens­tern, Türen, Fens­terläden, Iso­lier- und Funk­ti­onsgläsern oder spe­zi­fi­schen EDV-Pro­gram­men für ei­ne die­ser Bran­chen be­fasst.

Er ver­pflich­tet sich dem­nach vor al­lem:

a) nicht ein fes­tes An­stel­lungs­verhält­nis oder ein frei­es Be­ra­tungs- oder Ver­tre­tungs­verhält­nis bei ei­nem sol­chen Un­ter­neh­men ein­zu­ge­hen,

b) nicht ein sol­ches Un­ter­neh­men selbst zu er­rich­ten oder zu er­wer­ben,

c) sich an ei­nem sol­chen Un­ter­neh­men we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar zu be­tei­li­gen oder der­glei­chen zu begüns­ti­gen.

2. Die Fir­ma zahlt dem Mit­ar­bei­ter für die Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots ei­ne Entschädi­gung in Höhe der Hälf­te der zu­letzt von ihm be­zo­ge­nen Vergütung. So­weit die Bezüge in wech­seln­den Leis­tun­gen be­ste­hen, ist bei der Be­rech­nung der Entschädi­gung von dem Durch­schnitt der letz­ten drei Jah­re aus­zu­ge­hen. Die Entschädi­gung wird in mo­nat­li­chen Ra­ten je­weils am Mo­nats­en­de aus­ge­zahlt.

...“

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Der Kläger ar­bei­te­te im Streit­zeit­raum als selbständi­ger Han­dels­ver­tre­ter für die F GmbH. Die­ses Un­ter­neh­men ver­treibt als Fachhänd­ler Fens­ter und Türen an pri­va­te und ge­werb­li­che End­kun­den. Es be­zieht ei­nen Großteil der Pro­duk­te von der Be­klag­ten. Der Kläger be­zog von Sep­tem­ber 2003 bis Fe­bru­ar 2004 ein Über­brückungs­geld iHv. mo­nat­lich 3.259,46 Eu­ro. Sein mo­nat­li­ches Ein­kom­men aus selbständi­ger Tätig­keit im Jahr 2004 be­trug 3.404,92 Eu­ro. Im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2005 er­ziel­te er nur ge­ringfügi­ge Einkünf­te.

Mit Schrei­ben vom 16. Ok­to­ber 2003 hat der Kläger die Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ka­ren­zentschädi­gung ver­langt. Er hat gel­tend ge­macht, das Wett­be­werbs­ver­bot sei nach § 74a Abs. 1 HGB un­ver­bind­lich, so­weit es ihm den Ver­trieb von Fens­tern und Türen auch für den Fach­han­del un­ter­sa­ge. Es be­nach­tei­li­ge ihn un­an­ge­mes­sen in sei­ner be­ruf­li­chen Ent­wick­lung, da es ihm kei­ne Tätig­keit in der Türen- und Fens­ter­bran­che mehr ermögli­che. So­weit das Wett­be­werbs­ver­bot ihm ge­genüber ver­bind­lich sei, ha­be er es be­ach­tet.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 51.667,68 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter Staf­fe­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be ge­gen das ver­ein­bar­te Wett­be­werbs­ver­bot ver­s­toßen. Sie ha­be ein be­rech­tig­tes geschäft­li­ches In­ter­es­se dar­an ge­habt, je­de Tätig­keit im Ver­trieb von Fens­tern und Türen aus­zu­sch­ließen, auch ei­ne Ver­kaufstätig­keit, die sich aus­sch­ließlich an End­ver­brau­cher rich­te; denn der Kläger ha­be bei der Be­klag­ten bis zu 20 Ge­biets­ver­kaufs­lei­ter be­treut und sei an der Ent­wick­lung der Pro­duk­te be­tei­ligt ge­we­sen.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. 

I. Der Kläger hat aus Ziff. 2 des ver­ein­bar­ten Wett­be­werbs­ver­bots ei­nen An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung. Das Wett­be­werbs­ver­bot genügt den An­for­de­run­gen des § 74 Abs. 1 und 2 HGB. Der Kläger hat das Wett­be­werbs­ver­bot, so­weit es für ihn ver­bind­lich war, be­ach­tet. Er war nicht ge­hal­ten, das Wett­be­werbs­ver­bot auch in­so­weit ein­zu­hal­ten, als es für ihn un­ver­bind­lich war.

1. Wett­be­werbs­ver­bo­te sind ge­gen­sei­ti­ge Verträge. Im Sy­nal­lag­ma ste­hen 11 die vom Ar­beit­neh­mer ge­schul­de­te Un­ter­las­sung des Wett­be­werbs und die vom Ar­beit­ge­ber ge­schul­de­te Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung (BAG 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - zu A I 2 der Gründe, BA­GE 112, 376).

2. Das Un­ter­neh­men, für das der Kläger als Han­dels­ver­tre­ter ge­ar­bei­tet 12 hat, ist zwar ein Kon­kur­renz­un­ter­neh­men iSv. Ziff. 1 Abs. 2 des Wett­be­werbs­ver­bots, da es sich mit dem Ver­trieb von Fens­tern und Türen be­fasst. Der Wort­laut der Ver­ein­ba­rung ist ein­deu­tig und wird von den Par­tei­en auch nicht an­ders ver­stan­den.

3. Der Ver­trieb von Fens­tern und Türen an End­kun­den für die­ses Un­ter­neh­men steht dem An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung aber nicht ent­ge­gen.

Das Wett­be­werbs­ver­bot war für den Kläger in­so­weit un­ver­bind­lich. Es dien­te nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB nicht dem Schutz ei­nes be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­ses der Be­klag­ten.

a) Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein Wett­be­werbs­ver­bot in­so­weit un­ver­bind­lich, als es nicht zum Schutz ei­nes be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­ses des Prin­zi­pals dient. Es ist nach § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB fer­ner un­ver­bind­lich, so­weit es un­ter Berück­sich­ti­gung der gewähr­ten Entschädi­gung nach
 

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Ort, Zeit oder Ge­gen­stand ei­ne un­bil­li­ge Er­schwe­rung des Fort­kom­mens des Ge­hil­fen enthält.

aa) Ein be­rech­tig­tes geschäft­li­ches In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers be­steht, wenn das Wett­be­werbs­ver­bot ent­we­der dem Schutz von Be­triebs­ge­heim­nis­sen dient oder den Ein­bruch ei­nes aus­ge­schie­de­nen Mit­ar­bei­ters in den Kun­den- oder Lie­fe­ran­ten­kreis un­ter Aus­nut­zung be­son­de­rer Kennt­nis­se oder persönli­cher Kon­tak­te ver­hin­dern soll. Das bloße In­ter­es­se, Kon­kur­renz ein­zu­schränken, genügt nicht (BAG 1. Au­gust 1995 - 9 AZR 884/93 - zu I 2 a der Gründe mwN, BA­GE 80, 303; Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te 5. Aufl. Rn. 196; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne 2. Aufl. § 74a Rn. 3; vgl. E/B/J/Boecken HGB § 74a Rn. 6). Die Reich­wei­te des Ver­bots muss so­wohl sach­lich als auch ört­lich und zeit­lich von ei­nem be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ge­deckt sein.

bb) Wett­be­werbs­ver­bo­te sind dy­na­misch. Ih­re ge­naue Reich­wei­te steht re­gelmäßig erst im Zeit­punkt des Aus­schei­dens des Ar­beit­neh­mers fest. Bis da­hin können sich die tatsächli­chen Verhält­nis­se zu­guns­ten bei­der Par­tei­en im­mer wie­der verändern (vgl. Bau­er/Dil­ler Rn. 190b). Maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung ist der Zeit­punkt, in dem die Wett­be­werb­sent­hal­tung des Ar­beit­neh­mers ein­tre­ten soll und der Ar­beit­ge­ber in An­spruch ge­nom­men wird (BAG 28. Ja­nu­ar 1966 - 3 AZR 374/65 - zu A III 3 c der Gründe, BA­GE 18, 104). Ob be­rech­tig­te geschäft­li­che In­ter­es­sen das Ver­bot ei­ner Tätig­keit recht­fer­ti­gen und das Wett­be­werbs­ver­bot in­so­weit ver­bind­lich ist, kann abhängig von den er­wor­be­nen Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten erst zu die­sem Zeit­punkt ent­schie­den wer­den. Es muss ein Zu­sam­men­hang be­ste­hen zwi­schen In­halt und Um­fang des Ver­bots und der bis­he­ri­gen Funk­ti­on oder Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers (vgl. BAG 1. Au­gust 1995 - 9 AZR 884/93 - BA­GE 80, 303, 306 ff.; LAG Hamm 4. No­vem­ber 2008 - 14 Sa 818/08 - Rn. 41; ErfK/Oet­ker 10. Aufl. § 74a HGB Rn. 2).

cc) Die Fra­ge der un­bil­li­gen Fort­kom­men­s­er­schwe­rung gemäß § 74a Abs. 1 Satz 2 HGB ist im Ein­zel­fall un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler in Be­tracht kom­men­den Umstände zu be­ur­tei­len. Maßgeb­lich sind das Al­ter des Ar­beit-
 

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neh­mers und sei­ne Stel­lung im Be­trieb, die Höhe der Entschädi­gung, der Um­fang des Wett­be­werbs­ver­bots und die Mo­bi­lität der je­wei­li­gen Be­rufs­grup­pe (Bau­er/Dil­ler Rn. 227; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne § 74a Rn. 11). Es be­steht ei­ne Wech­sel­wir­kung mit der ver­ein­bar­ten Entschädi­gung. Ei­ne großzügi­ge Entschädi­gung wird ei­ne wei­ter­ge­hen­de ört­li­che, zeit­li­che und ge­genständ­li­che Ein­schränkung der Hand­lungs­frei­heit des Ar­beit­neh­mers recht­fer­ti­gen können (BAG 18. Fe­bru­ar 1967 - 3 AZR 290/66 - zu IV 3 der Gründe, BA­GE 19, 267).

dd) § 74a Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB ste­hen nicht be­zie­hungs­los ne­ben­ein­an­der. Ein Wett­be­werbs­ver­bot, das nicht dem Schutz ei­nes be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­ses dient, stellt re­gelmäßig auch ei­ne un­bil­li­ge Fort­kom­men­s­er­schwe­rung des Ar­beit­neh­mers dar. In ers­ter Li­nie kommt es des-halb dar­auf an, in­wie­weit das ver­ein­bar­te Wett­be­werbs­ver­bot tatsächlich von ei­nem be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ge­deckt ist. Ist dies im Hin­blick auf ei­ne dem Ver­bot un­ter­lie­gen­de Tätig­keit nicht der Fall, ist das Wett­be­werbs­ver­bot in­so­weit be­reits nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB un­ver­bind­lich. Be­steht ein sol­ches In­ter­es­se, ist in ei­nem zwei­ten Schritt zu prüfen, in­wie­weit das Wett­be­werbs­ver­bot den Ar­beit­neh­mer aus­nahms­wei­se den­noch un­bil­lig be­hin­dert.

b) Das ver­ein­bar­te Wett­be­werbs­ver­bot war nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB in­so­weit un­ver­bind­lich, als dem Kläger der Ver­trieb von Fens­tern und Türen für ei­nen Fachhänd­ler an pri­va­te und ge­werb­li­che End­kun­den un­ter­sagt war.

aa) Ei­ne Ver­triebstätig­keit auf ei­ner an­de­ren Han­dels­stu­fe stellt re­gelmäßig kei­ne un­er­laub­te Kon­kur­renztätig­keit dar, an de­ren Un­ter­sa­gung ein be­rech­tig­tes geschäft­li­ches In­ter­es­se durch den vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­ber be­steht (Se­nat 8. März 2006 - 10 AZR 349/05 - Rn. 41, BA­GE 117, 218). Die Be­klag­te ver­treibt ih­re Pro­duk­te an den Fach­han­del und un­terhält kei­ne di­rek­ten Be­zie­hun­gen zum End­kun­den. Son­der­verkäufe an Mit­ar­bei­ter sind in die­sem Zu­sam­men­hang un­er­heb­lich, da sie den Ver­trieb nicht prägen. Der Kläger ist im Streit­zeit­raum we­der für ein Fens­ter und Türen her­stel­len­des und des­halb kon­kur­rie­ren­des Un­ter­neh­men noch auf der Ver­triebs­ebe­ne zwi­schen

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Pro­du­zent und Fachhänd­ler tätig ge­wor­den, wo er sei­ne im Be­trieb der Be­klag­ten er­wor­be­nen Kennt­nis­se über Kun­den, Prei­se und Ver­triebs­struk­tu­ren zum Nach­teil der Be­klag­ten hätte ver­wen­den können. Er hat viel­mehr auf der nächs­ten Han­dels­stu­fe Fens­ter und Türen an End­kun­den ver­trie­ben.

bb) Ein be­rech­tig­tes geschäft­li­ches In­ter­es­se an ei­ner Un­ter­sa­gung der Ver­triebstätig­keit im Streit­zeit­raum re­sul­tiert auch nicht aus der zu­letzt aus-geübten Tätig­keit des Klägers für die Be­klag­te als Mar­ke­ting­lei­ter und den da­mit ver­bun­de­nen Kennt­nis­sen des Ver­triebs und der Pro­duk­te. So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, sie ha­be befürch­ten müssen, dass der Kläger ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten in Schlüssel­po­si­tio­nen an­spricht, um sie zu ei­nem Wech­sel zu sei­nem neu­en Auf­trag­ge­ber zu be­we­gen, geht das über den Schutz­zweck ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots hin­aus. Zu­dem han­delt es sich um ei­ne durch kon­kre­ten Sach­vor­trag nicht be­leg­te Ver­mu­tung.

4. Nach § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB büßt ein zu weit ge­fass­tes Wett­be­werbs­ver­bot sei­ne Wirk­sam­keit nicht ins­ge­samt, son­dern nur teil­wei­se ein. Es wird auf­grund der tatsächli­chen Umstände des Ein­zel­falls auf das er­laub­te Maß zurück­geführt (BAG 13. De­zem­ber 1968 - 3 AZR 434/67 - zu 2 der Gründe, AP Ge­wO § 133f Nr. 21 = EzA Ge­wO § 133f Nr. 11; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 30. Ja­nu­ar 2008 - 10 Sa 60/07 - NZA-RR 2008, 508; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne § 74a Rn. 20). Die Un­wirk­sam­keit des Wett­be­werbs­ver­bots in sei­nem un­ver­bind­li­chen Teil tritt kraft Ge­set­zes ein (zu­tref­fend Bau­er/Dil­ler Rn. 222); es fin­det ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on statt (ErfK/Oet­ker § 74a HGB Rn. 5). Das Wett­be­werbs­ver­bot bleibt in dem Um­fang wirk­sam, der dem Schutz ei­nes be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­ses des Ar­beit­ge­bers dient.

Rechts­fol­ge ei­nes teil­wei­se ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ist, dass der Ar­beit­ge­ber in­so­weit Un­ter­las­sung be­geh­ren (BAG 2. Fe­bru­ar 1968 - 3 AZR 462/66 - zu III 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 22 = EzA HGB § 74 Nr. 5) wie auch bei Verstößen wei­te­re Ansprüche gel­tend ma­chen kann (vgl. für ei­ne ver­wirk­te Ver­trags­stra­fe BAG 13. De­zem­ber 1966 - 3 AZR 434/67 - AP Ge­wO § 133f Nr. 21 = EzA Ge­wO § 133f Nr. 11). Der Ar­beit­neh­mer hat An­spruch auf

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die ver­ein­bar­te Ka­ren­zentschädi­gung, so­fern er das Wett­be­werbs­ver­bot in sei­nem ver­bind­li­chen Teil be­ach­tet (vgl. Bau­er/Dil­ler Rn. 222, 222a; Heymann/Hens­s­ler HGB 2. Aufl. § 74a Rn. 20; Schle­gel­ber­ger HGB 5. Aufl. Bd. II § 74a Rn. 4d; Münch­KommHGB/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne § 74a Rn. 22).

5. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts setzt der An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung bei ei­nem teil­wei­se ver­bind­li­chen und teil­wei­se un­ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot nicht vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer ein Wahl­recht zu­guns­ten der Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots in dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Um­fang ausübt und das Ver­bot auch in­so­weit be­ach­tet, als es für ihn un­ver­bind­lich ist.

a) Be­steht nach § 74 Abs. 2 HGB ein ins­ge­samt un­ver­bind­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot, hängt der An­spruch auf ei­ne ver­ein­bar­te Entschädi­gung von der Ausübung ei­nes Wahl­rechts für die Wett­be­werb­sent­hal­tung ab (BAG 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 929/98 -). § 74a Abs. 1 HGB dif­fe­ren­ziert dem­ge­genüber aus­drück­lich zwi­schen ei­nem ver­bind­li­chen und ei­nem un­ver­bind­li­chen
Teil des Wett­be­werbs­ver­bots.

b) Nach Sinn und Zweck von § 74a Abs. 1 HGB soll das Wett­be­werbs­ver­bot nur in­so­weit grei­fen, wie es dem Schutz ei­nes be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­ses des Ar­beit­ge­bers dient. Hält sich der Ar­beit­neh­mer in­so­weit an das ver­ein­bar­te Ver­bot und trägt er da­mit die­sem In­ter­es­se Rech­nung, so verhält er sich ge­set­zes­kon­form. Er hat dann An­spruch auf die ver­ein­bar­te Ka­ren­zentschädi­gung.

c) Es wi­derspräche dem Schutz­zweck von § 74a Abs. 1 HGB und der durch Art. 12 GG geschütz­ten Be­rufs­frei­heit, wenn der An­spruch auf Entschädi­gung da­von abhängig wäre, dass der Ar­beit­neh­mer sich ei­ner Tätig­keit enthält, die ei­nem be­rech­tig­ten geschäft­li­chen In­ter­es­se des vor­ma­li­gen Ar­beit­ge­bers nicht zu­wi­derläuft. Der Ar­beit­ge­ber hätte es in der Hand, durch ei­ne weit ge­fass­te Kon­kur­renz­klau­sel den Ar­beit­neh­mer bei In­an­spruch­nah­me der Ka­ren­zentschädi­gung von ei­ner be­ruf­li­chen Tätig­keit fast be­lie­big aus­zu­sch­ließen. Mit­tel­bar würde er die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots auch in
 

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Be­zug auf den ver­bind­li­chen Teil entschädi­gungs­los durch­set­zen können, wenn die Auf­nah­me ei­ner Tätig­keit im Be­reich des un­ver­bind­li­chen Teils von ei­nem Ver­zicht auf die ver­ein­bar­te Entschädi­gung abhängig wäre.

d) Ein an­de­res Verständ­nis der Norm ver­stieße ge­gen § 75d HGB. Da­nach kann der Prin­zi­pal sich auf ei­ne Ver­ein­ba­rung, die von § 74a Abs. 1 HGB ab­weicht, nicht be­ru­fen. Dies wäre aber der Fall, wenn die Zah­lung der Entschädi­gung da­von ab­hin­ge, dass der Ar­beit­neh­mer sich auch an den un­ver­bind­li­chen Teil ei­nes ver­ein­bar­ten Wett­be­werbs­ver­bots hält.

6. Die Tätig­keit des Klägers im Streit­zeit­raum verstößt nicht des­halb ge­gen den ver­bind­li­chen Teil des Wett­be­werbs­ver­bots, weil die F GmbH in ge­rin­gem Um­fang selbst Haustüren her­ge­stellt hat. Nach den mit Ver­fah­rensrügen nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ver­treibt die­ses Un­ter­neh­men Fens­ter und Türen, die sie zum Großteil von der Be­klag­ten be­zieht. Die - ergänzen­de - Her­stel­lung ei­ni­ger we­ni­ger Spe­zi­al­an­fer­ti­gun­gen stellt den Cha­rak­ter als Han­dels­un­ter­neh­men nicht in Fra­ge.

II. Der Kla­ge­an­spruch be­steht in der zu­letzt be­an­trag­ten Höhe. Der Kläger hat im Durch­schnitt der letz­ten drei Jah­re vor dem Aus­schei­den mo­nat­lich 6.372,20 Eu­ro brut­to ver­dient. Dar­aus er­gibt sich ein mo­nat­li­cher An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung von 3.186,10 Eu­ro brut­to. Im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2004 ist gem. § 74c Abs. 1 HGB an­der­wei­ti­ger Ver­dienst von je­weils 2.841,06 Eu­ro an­zu­rech­nen, da der Kläger ne­ben sei­nen mo­nat­li­chen Einkünf­ten von 3.404,92 Eu­ro Über­brückungs­geld iHv. 3.259,46 Eu­ro be­zo­gen hat und die mo­nat­li­che Entschädi­gung un­ter Hin­zu­rech­nung die­ser Beträge die zu­letzt vom Kläger be­zo­ge­nen ver­tragsmäßigen Leis­tun­gen um mehr als 1/10 über­stie­gen hat. Da­mit be­steht im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2004 ein An­spruch von je 345,04 Eu­ro. Im Übri­gen sind im Streit­zeit­raum an­der­wei­ti­ge Bezüge nach § 74c Abs. 1 HGB nicht an­zu­rech­nen.

Der Zins­an­spruch folgt aus § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 74b Abs. 1 HGB, § 193, § 187 Abs. 1 BGB. Die Ka­ren­zentschädi­gung war nach § 74b Abs. 1 HGB am Schluss ei­nes je­den Mo­nats fällig.

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In den Mo­na­ten, in de­nen der Fällig­keits­tag auf ei­nen Sams­tag oder Sonn­tag fiel, ver­schob sich die Fällig­keit nach § 193 BGB auf den nächs­ten Werk­tag und der Ein­tritt des Ver­zugs auf den dar­auf­fol­gen­den Tag (vgl. BAG 4. De­zem­ber 2002 - 5 AZR 494/01 - zu IV 4 der Gründe, AP Ent­geltFG § 3 Nr. 17 = EzA Ent­gelt­fort­zG § 3 Nr. 10; 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - zu II der Gründe, BA­GE 98, 1; BGH 1. Fe­bru­ar 2007 - III ZR 159/06 - BGHZ 171, 33).

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf den §§ 91, 92 ZPO. 

Mi­kosch 

Mar­quardt 

Mest­werdt

Hint­lo­glou 

Schle­gel