LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 21.10.2008, 22 Sa 35/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg -

Kam­mern Frei­burg

 

Verkündet

am 21.10.2008

Ak­ten­zei­chen:

22 Sa 35/08

7 Ca 89/08 (ArbG Frei­burg - Kn. Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen)
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

G
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In dem Rechts­streit

- Kläge­rin/Be­ru­fungskläge­rin -

Proz.-Bev.:

ge­gen

- Be­klag­te/Be­ru­fungs­be­klag­te -

Proz.-Bev.:

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Frei­burg -
22. Kam­mer -
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Till­manns,
den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bau­er
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Müller
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.10.2008

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg, Ka. Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen vom 01.07.2008, 7 Ca 89/08 wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on für die Kläge­rin wird zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Kläge­rin be­gehrt von der Be­klag­ten als ih­rer ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin die Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus in Höhe von 60.000,00 € für das Jahr 2007 auf­grund ei­ner be­haup­te­ten be­trieb­li­chen Übung.

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten in der Zeit vom 01.01.1998 bis zum 31.12.2007 beschäftigt. Die Kläge­rin war als Buch­hal­te­rin an­ge­stellt. Ihr mo­nat­li­ches Grund­ge­halt be­trug zu­letzt € 5.040,00 zuzüglich der Ge­stel­lung ei­nes PKW zur Pri­vat­nut­zung. Die Kläge­rin ist die ehe­ma­li­ge Ehe­frau des Geschäftsführers der Be­klag­ten, Herrn A. Z.. Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten ist Herr M. D.

Der Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr Z. ist schwer­punktmäßig im Außen­dienst im Ver­trieb tätig ge­we­sen. Ge­genüber den ca. 15 - 20 Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten war die Kläge­rin eben­falls „die Che­fin" und er­le­dig­te über die Buch­hal­tungs­ar­bei­ten hin­aus wei­te­re Lei­tungs­auf­ga­ben bei der Be­klag­ten.

Die Kläge­rin er­hielt in den Jah­ren 2000 bis 2006 je­weils mit der De­zem­be­r­ab­rech­nung des je­wei­li­gen Jah­res ei­nen als sol­chen aus­ge­wie­se­nen Jah­res­bo­nus. Die­ser be­trug im Jahr 2000 DM 52.000,00 im Jahr 2001 DM 57.000,00, im Jahr 2002 € 35.000,00, im Jahr 2003 € 50.000,00, im Jahr 2004 € 52.000,00, im Jahr 2005 € 57.500,00, im Jahr 2006 € 57.500,00. Für das Jahr 2007 er­hielt die Kläge­rin kei­ne Zah­lung.

Der zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag sieht die Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus nicht vor, son­dern le­dig­lich die Zah­lung ei­nes 13. Ge­hal­tes.

Zur Be­gründung ih­res An­spruchs hat die Kläge­rin vor dem Ar­beits­ge­richt vor­ge­tra­gen, dass die Höhe des Jah­res­bo­nus je­weils von der Be­klag­ten in Ab­stim­mung mit dem Ge­sell­schaf­ter M. D. fest­ge­legt wor­den sei. Im Be­trieb der Be­klag­ten hätten al­le Mit­ar­bei­ter in­cl. des Geschäftsführers ei­nen jähr­li­chen Bo­nus er­hal­ten. Im Ge­gen­satz zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern, wel­che ei­nen Frei­wil-

 

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lig­keits­vor­be­halt un­ter­zeich­net hätten, sei dies bei dem Geschäftsführer und der Kläge­rin ge­ra­de nicht der Fall ge­we­sen, so dass ein ver­trag­li­cher An­spruch der Kläge­rin auf Aus­zah­lung des Jah­res­bo­nus be­ste­he. Während in den bei­den ers­ten Beschäfti­gungs­jah­ren die Kläge­rin den Jah­res­bo­nus über den Geschäftsführer und ih­ren da­ma­li­gen Ehe­mann er­hal­ten ha­be, ha­be der Ge­sell­schaf­ter ent­schie­den, dass die Kläge­rin ab dem Jahr 2000 ei­nen ei­genständi­gen Bo­nus als Ho­no­rie­rung ih­res Bei­trags zum Be­triebs­er­geb­nis er­hal­te. Die Ab­rech­nung in den bei­den ers­ten Beschäfti­gungs­jah­ren über den Ehe­mann und Geschäftsführer ha­be den Hin­ter­grund ge­habt, dass die­ser ober­halb der Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze ge­le­gen sei und so­mit die So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge nur ein­mal ab­zuführen ge­we­sen wa­ren.

Die Kläge­rin ha­be ei­ne Auf­lis­tung über die Jah­res­bo­ni des letz­ten Jah­res an den Ge­sell­schaf­ter D. schi­cken müssen, der dann die Bo­ni für das lau­fen­de Jahr fest­ge­legt ha­be. Nach Mit­tei­lung der je­wei­li­gen Jah­res­bo­ni sei dann ein Te­le­fon­gespräch zwi­schen der Kläge­rin und dem Ge­sell­schaf­ter D. er­folgt, anläss­lich des­sen sich die­ser bei der Kläge­rin für ihr En­ga­ge­ment be­dankt ha­be und ihr als Ge­gen­leis­tung dafür den je­wei­li­gen Jah­res­bo­nus mit­ge­teilt ha­be. Ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt sei ge­genüber der Kläge­rin nie­mals erklärt wor­den, wohl aber ge­genüber al­len an­de­ren Beschäftig­ten, die ei­nen Jah­res­bo­nus er­hal­ten hätten.

Ei­ne Kürzung des Jah­res­bo­nus sei zu kei­nem Zeit­punkt er­folgt, selbst dann nicht, als das Be-triebs­er­geb­nis schlech­ter als im Vor­jahr aus­ge­fal­len sei. In den Jah­ren, in de­nen ei­ne Stei­ge­rung des Be­triebs­er­geb­nis­ses er­reicht wor­den sei, ha­be er den Jah­res­bo­nus erhöht.

Auf­grund des­sen ha­be die Kläge­rin ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus er­wor­ben. Es hand­le sich da­bei um die Ho­no­rie­rung des Ein­sat­zes und des En­ga­ge­ments der Kläge­rin und so­mit um die Ent­loh­nung ih­rer Diens­te. Der An­spruch auf Zah­lung sei durch schlüssi­ges Han­deln der Be­klag­ten ent­stan­den. Die Kläge­rin ha­be das Ver­hal­ten der Be­klag­ten da­hin­ge­hend ver­ste­hen dürfen, dass der Ar­beits­ver­trag da­hin­ge­hend ab­geändert wer­de, dass der Kläge­rin ein An­spruch auf Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus ein­geräumt wer­de, nach­dem die Kläge­rin bei min­des­tens gleich­blei­ben­dem bzw. ge­stei­ger­tem Jah­res­er­geb­nis ei­nen ent­spre­chen­den Jah­res­bo­nus er­hal­te. Im Übri­gen sei auch ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung ent­stan­den. Es hand­le sich nicht um ei­ne Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus nach Gutdünken, son­dern die Kläge­rin ha­be in den Jah­ren 2003 bis 2006 den Bo­nus in un­gefähr glei­cher Höhe er­hal­ten, in den Jah­ren 2005 und 2006 so­gar in iden­ti­scher Höhe. Auch der Um­stand, dass die übri­gen An­ge­stell­ten die Jah­res­son­der­zah­lung nur mit ei­nem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt er­hiel­ten, die Kläge­rin hin­ge­gen nicht, las­se für sie nur den

 

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Schluss zu, dass ihr ein An­spruch auf den Bo­nus ein­geräumt wer­den soll­te. Da der Jah­res­bo­nus na­he­zu 50 % des Jah­res­ein­kom­mens der Kläge­rin aus­ma­che und da­her für ih­re Vergütung ei­nen er­heb­li­chen Be­stand­teil dar­stel­le, genüge es im Übri­gen an­ge­sichts sei­ner Be­deu­tung für das Ent­ste­hen ei­nes An­spruchs aus be­trieb­li­cher Übung, dass die Be­klag­te in den Jah­ren 2005 und 2006 die Leis­tun­gen in ex­akt glei­cher Höhe von € 57.500,00 er­bracht ha­be. Auch in Re­la­ti­on des Jah­res­bo­nus am Ge­samt­ein­kom­men der Kläge­rin er­ge­be sich, dass die Leis­tung im We­sent­li­chen in glei­cher Höhe er­bracht wor­den sei, nämlich für das Jahr 2003 in Höhe von 44,4 % An­teil am Ge­samt­jah­res­ein­kom­men, im Jahr 2004 in Höhe von 45,3 %, eben­so im Jahr 2005 und im Jahr 2006 in Höhe von 44,5 %.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin € 100.625,00 brut­to zu zah­len nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der EZB seit 01.01.2008.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt:

Die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie trägt zur Be­gründung vor, der von der Kläge­rin ge­for­der­te Be­trag von 100.625,00 € las­se sich nicht nach­voll­zie­hen. Es tref­fe zunächst nicht zu, dass die Kläge­rin in den ers­ten bei­den Jah­ren ih­rer Beschäfti­gung ei­nen über ih­ren Ehe­gat­ten ab­ge­rech­ne­ten Bo­nus er­hal­ten ha­be. Die Kläge­rin ha­be kei­nen Bo­nus er­hal­ten. Darüber hin­aus se­he der An­stel­lungs­ver­trag aus­drück­lich kei­ne wei­te­ren Zah­lun­gen vor und ent­hal­te die Ver­ein­ba­rung, dass Ände­run­gen des Ver­tra­ges zu ih­rer Wirk­sam­keit der Schrift­form bedürf­ten.

Die Zah­lun­gen, die die Be­klag­te der Kläge­rin in den Jah­ren 2000 bis 2006 ge­leis­tet hat­ten, sei­en je­weils vom Ge­sell­schaf­ter M. D. mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten nach frei­em Be­lie­ben in­tern fest­ge­setz­te Ein­mal­zah­lun­gen, oh­ne dass hierfür ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen oder Ab-spra­chen exis­tier­ten. Mit den Zah­lun­gen ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten sei­ner da­ma­li-gen Ehe­frau un­abhängig von den ar­beits­ver­trag­li­chen Aus­tausch­ver­pflich­tun­gen ei­ne auf das Jah­res­en­de aus­ge­rich­te­te Weih­nachts­freu­de be­rei­ten wol­len. Der der Kläge­rin zu­ge­dach­te Be-trag sei je­weils von der Be­klag­ten von dem ei­gent­lich dem Geschäftsführer zu­ste­hen­den Bo­nus ab­ge­trennt wor­den. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten, Herr Z. und der Ge­sell­schaf­ter, Herr M.

 

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D. hätten den Jah­res­bo­nus des Geschäftsführers , Herrn Z. frei aus­ge­han­delt und ab dem Jah­re 2000 hätte Herr Z. den ihm ei­gent­lich zu­ste­hen­den Bo­nus auf­ge­spal­ten und Herrn D. ge­be­ten, den ab­ge­spal­te­nen Teil an sei­ne da­ma­li­ge Ehe­frau, die Kläge­rin aus­zu­zah­len. Mit den Leis­tun­gen der Kläge­rin ha­be die­se Zah­lung nichts zu tun ge­habt. Die Kläge­rin ha­be an­ders als ihr Ehe­mann als Buch­hal­te­rin kei­nen ent­schei­den­den maßgeb­li­chen Ein­fluss auf den Er­folg des Un­ter­neh­mens ge­habt. Die Zah­lun­gen sei­en da­her kei­ne Ge­gen­leis­tung für die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beit ge­we­sen. Die Höhe der Zah­lun­gen fußten aus­sch­ließlich auf der fa­mi­liären Ver­bin­dung der Kläge­rin mit dem Geschäftsführer der Be­klag­ten. Der Bo­nus sei kei­ne Ge­gen­leis­tung für die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beit ge­we­sen, denn die­se sei be­reits durch die gu­te und leis­tungs­an­ge­mes­se­ne Vergütung und das 13. Mo­nats­ge­halt an­ge­mes­sen ho­no­riert wor­den. Es sei da­her auch kein An­spruch aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung ent­stan­den. Zum Ei­nen ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten nicht auf sein Recht zur frei­en Ent­schei­dung über die Auf­tei­lung sei­nes Geschäftsführ­er­bo­nus auf sich und sei­ne da­ma­li­ge Ehe­frau, die Kläge­rin ver­zich­ten wol­len und ins­be­son­de­re der Kläge­rin als sei­ner Ehe­gat­tin nicht an­stel­le sei­ner ei­nen ein­klag­ba­ren An­spruch auf ei­ne Zu­wen­dung zum Jah­res­en­de ver­schaf­fen wol­len. Zu dem sei­en die Zah­lun­gen in un­ter­schied­li­cher Höhe er­folgt, so dass be­reits aus die­sem Grun­de kei­ne be­trieb­li­che Übung hätte ent­ste­hen können.

Durch Ur­teil vom 01.07.2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, dass der Kläge­rin kein An­spruch auf den Jah­res­bo­nus zu­ste­he. Wenn je­weils tur­nusmäßig un­ter­schied­li­che Beträge ge­zahlt würden, so sei da­von aus­zu­ge­hen, dass grundsätz­lich nur ei­ne Bin­dung für das je­wei­li­ge Jahr er­fol­gen sol­le. An­de­res gel­te, wenn die ge­zahl­ten Beträge zwar in ih­rer Höhe un­ter­schied­lich aus­fie­len, die Er­mitt­lung der Höhe je­doch auf je­weils glei­cher Be­mes­sungs­grund­la­ge er­folg­ten. Die Kläge­rin neh­me zur Er­mitt­lung der Höhe ih­res An­spru­ches das Be­triebs­er­geb­nis des Jah­res 2006 als Be­mes­sungs­grund­la­ge und ge­he da­von aus, dass ihr ein Bo­nus von 14,37 % des Be­triebs­er­geb­nis­ses zu­ste­hen würde. Dass dies auch für die Jah­re 2000 bis 2005 gel­ten würde, sei dem kläge­ri­schen Vor­trag nicht zu ent­neh­men. Aus dem wei­te­ren Vor­trag der Kläge­rin er­ge­be sich viel­mehr, dass die Zah­lun­gen nicht das Er­geb­nis ei­ner strin­gen­ten arith­me­ti­schen Er­mitt­lung ge­we­sen sei­en, son­dern oh­ne Ver­wen­dung de­ter­mi­nier­ter Be­zugs­punk­te frei ge­fun­den wor­den sei­en. Die Aus­zah­lungs­beträge ließen sich arith­me­tisch nicht nach­voll­zie­hen, son­dern sei­en je­weils das Er­geb­nis ei­nes Dia­lo­ges zwi­schen dem Geschäftsführer und dem Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten zum En­de ei­nes je­wei­li­gen Jah­res. Auf­grund ei­ner sol­chen Zah­lungs­pra­xis vermöge sich bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung kein Ver­trau­ens-

 

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tat­be­stand auf Bei­be­hal­tung und zukünf­ti­ge Gewährung der ent­spre­chen­den Leis­tung ei­nes Jah-res­bo­nus er­ge­ben.

Das Ur­teil vom 01.07.2008 wur­de dem Kläger­ver­tre­ter am 09.07.2008 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fung hier­ge­gen ging frist­ge­recht am Mon­tag, den 11.08.2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein und wur­de eben­so frist­ge­recht am 14.08.2008 be­gründet.

Mit der Be­ru­fung ver­folgt die Kläge­rin noch die Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 60.000,00 € an sie. Zur Be­gründung trägt sie vor, die­ser An­spruch er­ge­be sich auf­grund ei­ner be­trieb­li­chen Übung. Sie ver­weist dar­auf, dass für die Jah­re 2006 bis 2003 der Jah­res­bo­nus ei­nem na­he­zu gleich­b­lei-ben­den An­teil am Ge­samt­ein­kom­men der Kläge­rin ent­spro­chen ha­be und le­dig­lich zwi­schen 44,4 und 45,3 % ge­schwankt sei und da­her bei der Kläge­rin die be­rech­tig­te Er­war­tung und das be­rech­tigt ge­bil­de­te Ver­trau­en ent­stan­den sei, jähr­lich ei­nen Jah­res­bo­nus in Höhe von 45 % ih­res Jah­res­ein­kom­mens zu er­hal­ten. Die Ab­wei­chun­gen von 0,3 % nach oben bzw. 0,5 % oder 0,6 % nach un­ten von der 45 %-Mar­ke sei­en mar­gi­nal und un­be­acht­lich. Sie be­ruh­ten al­lei­ne auf Run­dun­gen, wel­che durch die Be­klag­te vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Die Kläge­rin ha­be im Jah­re 2007 ein Ge­samt­b­rut­to­ein­kom­men oh­ne den Jah­res­bo­nus von 73.557,16 € brut­to er­hal­ten. Dar­aus er­ge­be sich un­ter An­le­gung ei­nes An­spruchs auf ei­nen 45 %-igen Jah­res­bo­nus vom Ge­samt­ein­kom­men, dass die Kläge­rin ei­nen An­spruch auf ei­nen Jah­res­bo­nus in Höhe von € 60.183,13 brut­to ha­be, was zu ei­nem Ge­samt­jah­res­ein­kom­men von 133.740,29 € brut­to führe. Auf­grund der maßgeb­li­chen Größe von 45 % des Ge­samt­jah­res­ein­kom­mens er­ge­be sich bei ge­ringfügi­ger Ab­run­dung ein An­spruch auf ei­nen Jah­res­bo­nus in Höhe von 60.000,00 € brut­to. Der An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung er­ge­be sich auch dar­aus, dass die Kläge­rin die ein­zi­ge Ar­beit­neh­me­rin ge­we­sen sei, der der Jah­res­bo­nus oh­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ge­zahlt wor­den sei. Hilfs­wei­se steht der Kläge­rin zu­min­dest ein An­spruch auf ei­nen Jah­res­bo­nus in Höhe von 57.500,00 € brut­to zu, da die­se Zah­lung von der Be­klag­ten zwei­mal vor­be­halts­los hin­ter­ein­an­der er­bracht wor­den sind.

Die Kläge­rin be­an­tragt da­her:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frei­burg, Kam­mern Vil­lin­gen-Schwen­nin­gen vom 01.07.2008 - 7 Ca 89/08 wird ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 

 

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€ 60.000,00 zu zah­len nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba-sis­zins­satz der EZB seit 01.01.2008.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

Die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie trägt zur Be­gründung vor, das Ar­beits­ge­richt ha­be die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen, denn der Kläge­rin ste­he auch der von ihr noch gel­tend ge­mach­te An­spruch von 60.000,00 € brut­to als Jah­res­bo­nus für das Jahr 2007 nicht zu. Zum Ei­nen sei­en die Zah­lun­gen in un­ter­schied­li­cher Höhe er­folgt, zum An­de­ren han­de­le es sich nicht um Ge­gen­leis­tung für die von der Kläge­rin ge­leis­te­te Ar­beit, son­dern es sei­en Zah­lun­gen ge­we­sen, die ein­zig und al­lei­ne im Hin­blick auf die bis da­hin be­ste­hen­de Ehe zwi­schen der Kläge­rin und dem Geschäftsführer der Be­klag­ten er­folgt sei­en. Es ha­be sich le­dig­lich um ei­ne Auf­tei­lung des dem Geschäftsführer der Be­klag­ten zu­ste­hen­den Geschäftsführ­er­bo­nus ge­han­delt. Ins­be­son­de­re aber ha­be die Be­klag­te den Zah­lun­gen, an­ders als von der Kläge­rin be­haup­tet, kein er­kenn­ba­res Sys­tem ei­ner jähr­li­chen Zah­lung von rund 45 % des Ge­samt­jah­res­ein­kom­mens zu­grun­de ge­legt. Die­se Be­rech­nungs­me­tho­de der Kläge­rin grei­fe rück­wir­kend nur bis zum Jahr 2003. In den Jah­ren da­vor sei der An­teil des Jah­res­bo­nus am Jah­res­ein­kom­men deut­lich ge­rin­ger ge­we­sen. Auch die von der Kläge­rin be­haup­te­ten Run­dun­gen hätten nicht statt­ge­fun­den, was be­reits dar­aus ab­zu­lei­ten sei, dass der Be­trag für das Jahr 2006 von ex­akt 58.201,00 € und der Be­trag für das Jahr 2005 in Höhe von ex­akt 57.013,00 € bei­de nicht auf 57.500,00 € zu run­den ge­we­sen wären, son­dern nach den An­ga­ben der Kläge­rin auf 58.200,00 bzw. 57.000,00 € hätten ge­run­det wer­den müssen. Im Übri­gen hätte sich die Kläge­rin die von ihr be­haup­te­te Sys­te­ma­tik willkürlich für ih­re Zwe­cke zu Recht ge­bo­gen. Das er­ken­ne man auch dar­an, dass die für die Jah­re 2002 bis 2006 ge­zahl­ten Jah­res­bo­ni zwi­schen 65,3 und 83,1 % des oh­ne Bo­nus ver­dien­ten Jah­res­brut­tos ge­le­gen hätten. Für das Jahr 2002 sei dies 65,3 % ge­we­sen, für das Jahr 2003 79,7 %, für das Jahr 2004 82,9 %, für das Jahr 2005 83,1 % und für das Jahr 2006 80,00 %. Ver­gleich­ba­re Zah­lun­gen in die­ser Höhe ha­be kein an­de­rer Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten er­hal­ten, so dass die Kläge­rin sich auch nicht mit die­sen an­de­ren Ar­beit­neh­mern ver­glei­chen könne.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze, ins­be­son­de­re den In­halt der Be­ru­fungs­ak­te Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist un­be­gründet und war da­her zurück­zu­wei­sen.

I. 

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statt­haf­te Be­ru­fung ist nach § 64 Abs. 6, Satz 1 ArbGG i. V. m. § 66 Abs. 1 ArbGG form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

Die Be­gründung genügt auch § 520 Abs. 3 ZPO. Die Kläge­rin setzt sich mit dem Ur­teil des Ar-beits­ge­richts in hin­rei­chen­der Form aus­ein­an­der. Ins­be­son­de­re legt sie dar, wie­so ih­rer An­sicht nach das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts un­zu­tref­fend ist, weil es nämlich ver­ken­ne, dass es sich im vor­lie­gen­den Fall nicht um ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on, son­dern um ei­nen Jah­res­bo­nus han­de­le und von da­her ei­nen fal­schen Maßstab an die recht­li­che Be­ur­tei­lung an­ge­legt ha­be und darüber hin­aus ver­kannt ha­be, dass ei­ne be­trieb­li­che Übung be­reits des­we­gen ent­stan­den sei, weil die ge­leis­te­ten Jah­res­bo­ni je­weils rund 45 % des Ge­samt­jah­res­ein­kom­mens der Kläge­rin aus­ge­macht hätten und das Ar­beits­ge­richt ver­kannt ha­be, dass die Be­klag­te mit der Zah­lung des Jah­res­bo­nus ein nicht nur für die Kläge­rin klar er­kenn­ba­res Sys­tem zu­grun­de ge­legt ha­be.

II. 

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet und da­her zurück­zu­wei­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht den An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus für das Jahr 2007 ins­ge­samt ver­neint. Der Kläge­rin steht auch kein An­spruch auf Zah­lung von le­dig­lich 60.000,00 € bzw. 57.500,00 € zu, da es hier­zu an ei­ner An­spruchs­grund­la­ge fehlt.

Das Ar­beits­ge­richt hat in den Ent­schei­dungs­gründen auf­geführt, dass die Kläge­rin be­reits des-we­gen kei­nen An­spruch auf ei­nen An­teil an dem Jah­res­er­geb­nis ha­be, weil sie die­ses Jah­res­er­geb­nis le­dig­lich für das Jahr 2007 und nicht für die Vor­jah­re dar­le­ge, so dass nicht fest­stell­bar sei, wel­ches der Be­zugs­punkt für ei­nen Jah­res­bo­nus in Ge­stalt ei­nes An­teils der Kläge­rin am Jah­res­er­geb­nis sein sol­le.

Ge­gen die­se Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wen­det sich die Kläge­rin mit ih­rer Be­ru­fung nicht, son­dern führt aus, dass der nun­mehr noch gel­tend ge­mach­te An­spruch von € 60.000,00 auf Zah-

 

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lung ei­nes Jah­res­bo­nus der Kläge­rin auf­grund ei­ner ent­stan­de­nen be­trieb­li­chen Übung zu­ste­he. An ei­ner sol­chen be­trieb­li­chen Übung wie auch an an­de­ren An­spruchs­grund­la­gen für die Zah­lung ei­nes sol­chen Be­tra­ges fehlt es im vor­lie­gen­den Fall je­doch aus den nach­fol­gen­den Gründen.

1. Be­reits aus dem Vor­trag der Kläge­rin er­ge­ben sich kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te dafür, dass ein Rechts­an­spruch auf Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus in Höhe von 60.000,00 € be­steht.

a) Da­bei ist zunächst zwei­fel­haft, ob hier über­haupt die Rechts­fi­gur der be­trieb­li­chen Übung An­wen­dung fin­den kann, denn die­se ist re­gelmäßig da­durch ge­kenn­zeich­net dass der Ar­beit­ge­ber ei­ner Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern be­stimm­te Leis­tun­gen gewährt und die­se da­her zur Be­gründung ei­nen kol­lek­ti­ven Be­zug des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers auf­wei­sen muss.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend nach § 151 BGB an­ge­nom­men wird, er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ei­ne be­trieb­li­che Übung ist für je­den Ge­gen­stand vor­stell­bar, der ar­beits­ver­trag­lich in ei­ner so all­ge­mei­nen Form ge­re­gelt wer­den kann. Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le des Ar­beit­ge­bers, son­dern wie der Ar­beit­neh­mer als Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­gleit­umstände ver­ste­hen muss­te und durf­te (BAG, Ur­teil v. 20.01.2004, 9 AZR 43/03 B II. 1. der Gründe; AP Nr. 65 zu § 242 Be­trieb­li­che Übung). Auf die sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen des Ar­beit­ge­bers und da­mit auf die in­ter­ne Wil­lens­bil­dung kommt es nicht an.

Der kol­lek­tiv­recht­li­che Be­zug der be­trieb­li­chen Übung er­gibt sich dar­aus, dass es nach der Recht­spre­chung des BAG (Ur­teil v. 26.01.2005 - 9 AZR 200/04, AP Nr. 74 zu § 242 BGB Be­trieb­li­che Übung) un­er­heb­lich ist, ob der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer selbst bis­her schon in die Übung ein­be­zo­gen wor­den ist (BAG, 29.4.2003 - 3 AZR 339/02; 28.7.2004 -

 

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10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257). Es ist von dem all­ge­mei­nen Er­fah-rungs­satz aus­zu­ge­hen, dass der­ar­ti­ge begüns­ti­gen­de Leis­tun­gen all­ge­mein be­kannt wer­den (BAG, 27. 6. 2001 - 10 AZR 488/00 - EzA BGB § 242, Be­trieb­li­che Übung Nr. 44). Ent­schei­dend ist, ob die Ar­beit­neh­mer (bzw. Be­triebs­rent­ner) dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ei­nen Ver­pflich­tungs­wil­len ent­neh­men können (vgl. u. a. BAG 19.5.2005 - 3 AZR 660/03 - AP BGB § 242, Be­trieb­li­che Übung Nr. 71). Die spe­zi­el­len Kennt­nis­se und das Verständ­nis des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers bzw. Ver­sor­gungs­anwärters oder Ver­sor­gungs­empfängers sind nicht maßgeb­lich. Da die be­trieb­li­che Übung zu ty­pi­sier­ten Leis­tungs­be­din­gun­gen führt, ist das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers los­gelöst von den Umständen des Ein­zel­fal­les nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en aus­zu­le­gen (BAG, Ur­teil v. 31.7.2007, 3 AZR 189/06 AP Nr. 79 zu § 242 BGB Be­trieb­li­che Übung). Auch ist es un­er­heb­lich, ob der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer selbst bis­her schon in die Übung ein­be­zo­gen wor­den ist (BAG, 20.5.2008, 10 AZR 274/07 AP Nr. 80 zu § 242 BGB Be­trieb­li­che Übung).

b) Nach der Schil­de­rung der Kläge­rin fehlt es je­doch ge­ra­de an dem kol­lek­ti­ven Ele­ment der von ihr be­haup­te­ten Zah­lungs­pra­xis der Be­klag­ten, die nur der Kläge­rin als ein­zi­ger Ar-beit­neh­me­rin ei­nen Jah­res­bo­nus oh­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt und wohl auch nur ihr in die­ser er­heb­li­chen Höhe gewährt hat. Eben­so we­nig be­haup­tet die Kläge­rin, dass der Ge­sell­schaf­ter Herr M. D. nicht nur der Kläge­rin, son­dern auch den an­de­ren Ar­beit­neh­mer de­ren Jah­res­bo­nus in ei­nem An­ruf persönlich mit­ge­teilt hat, was an­ge­sichts der Son­der­stel­lung, die die Kläge­rin als „Che­fin" hat­te, nach­voll­zieh­bar ist.

Die Fra­ge, ob hier über­haupt die Rechts­fi­gur der be­trieb­li­chen Übung an­zu­wen­den ist, kann je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben, da zum ei­nen auch ih­re sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt sind.

Ge­ge­be­nen­falls kommt statt ei­ner an­spruchs­be­gründen­den be­trieb­li­chen Übung ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung in Be­tracht, für die im We­sent­li­chen glei­che Über­le­gun­gen da­hin an­zu­stel­len sind, ob sich aus dem von der Kläge­rin ge­schil­der­ten Leis­tungs­ver­hal­ten der Be­klag­ten ab­lei­ten lässt, dass die Kläge­rin die­ses so ver­ste­hen durf­te, dass die Be­klag­te da­mit ei­ne dau­er­haf­te Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus ein­ge­hen woll­te. Im Er­geb­nis fehlt es je­doch auch dar­an, so dass der An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung des gel­tend ge­mach­ten Be­tra­ges nicht be­steht.

 

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2. Dem Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung als auch ei­ner kon­klu­den­ten Ver­tragsände­rung steht die ver­trag­li­che (ein­fa­che) Schrift­form­klau­sel nicht ent­ge­gen. So­weit die­se Klau­sel als all­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung zu qua­li­fi­zie­ren sein soll­te, gilt nach § 305 b BGB der Vor­rang der In­di­vi­dua­la­b­re­de. Auch im Übri­gen würde die von der Be­klag­ten be­haup­te­te ein­fa­che Schrift­form­klau­sel das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht ver­hin­dern. Nach all­ge­mei­nen Grundsätzen kann ei­ne ver­ein­bar­te Form auch oh­ne Ein­hal­tung der Schrift­form ab­be­dun­gen wer­den; das gilt so­gar dann, wenn die Par­tei­en bei Ab­schluss der an sich form­bedürf­ti­gen Ver­ein­ba­rung nicht an die Schrift­form ge­dacht ha­ben (BAG, Ur­teil vom 20.01.2004, 9 AZR 43/03 un­ter IV der Gründe m. w. N.).

3. Je­doch lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung auf Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus, der so hoch be­mes­sen ist, dass er un­ter Ad­di­ti­on des Grund­ge­hal­tes der Kläge­rin 45 % des so er­mit­tel­ten Ge­samt­jah­res­ein­kom­mens aus­macht, nicht vor.

Ob aus ei­nem tatsächli­chen Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ei­ne be­trieb­li­che Übung da­hin­ge­hend ent­stan­den ist, er wer­de auch al­len Ar­beit­neh­mern zukünf­tig be­stimm­te Leis­tun­gen dau­er­haft gewähren, ha­ben die Tat­sa­chen­ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les fest­zu­stel­len (BAG, eben­dort).

a) Al­ler­dings kann die Be­klag­te der Kläge­rin nicht ent­ge­gen hal­ten, der an sie aus­ge­zahl­te Jah­res­bo­nus sei in Wirk­lich­keit ein Teil des Jah­res­bo­nus ge­we­sen, der dem Geschäftsführer und da­ma­li­gen Ehe­mann der Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te zu­ge­stan­den ha­be. Die­ser ha­be ei­nen Teil sei­nes An­spruchs auf Jah­res­bo­nus dann zur Aus­zah­lung an die Kläge­rin ver­an­lasst, um die­ser anläss­lich des Weih­nachts­fes­tes nach sei­nem ei­ge­nen Gut-dünken ei­ne „Freu­de mit Sym­bol­wert" un­ter Ehe­leu­ten ei­ner in­tak­ten Be­zie­hung zu be­rei­ten ( so AS 20 un­ten der erst­in­stanz­li­chen Ak­te). Nach der von der Be­klag­ten in­so­weit un­wi­der­spro­che­nen Dar­stel­lung der Kläge­rin wur­de die­ser von dem Ge­sell­schaf­ter M. D. je­weils mit­ge­teilt, dass sie ei­nen Jah­res­bo­nus er­hal­ten würde und es wur­de ihr die je­wei­li­ge Sum­me ge­nannt. Dass es sich da­bei um ei­ne Zah­lung han­delt, die die Kläge­rin le­dig­lich er­hielt, weil ihr geschäftsführen­der Ehe­mann in ent­spre­chen­der Höhe auf sei­nen An­spruch auf ei­nen Jah­res­bo­nus ver­zich­tet hat, spielt für die Fra­ge der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­stan­den ist nur dann ei­ne Rol­le, wenn der Kläge­rin die­ser Um­stand des Ver­zich­tes ih­res Ehe­man­nes auch ge­ra­de be­kannt war. Das be­haup­tet die Be­klag­te je­doch zu kei­nem Zeit­punkt, nach den un­wi­der­spro­che­nen Dar­stel­lun­gen der Kläge­rin

 

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wur­de der ihr zu­ste­hen­de Jah­res­bo­nus auch le­dig­lich ihr von dem Geschäftsführer, Herrn M. D. mit­ge­teilt, nicht je­doch von dem die Zah­lung dann wohl ei­gent­lich ver­an­las­sen­den geschäftsführen­den Ehe­mann Herrn Z.. Oh­ne Kennt­nis der Kläge­rin von dem be­haup­te­ten Um­stand, dass es sich in Wirk­lich­keit um ei­nen An­teil der Zah­lung des Jah­res­bo­nus­ses des Geschäftsführers ge­han­delt hat, kann der Kläge­rin nicht vor­ge­hal­ten wer­den, dass be­reits aus die­sem Grun­de ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung nicht ent­stan­den sein kann.

b) Die von der Kläge­rin ge­schil­der­ten Ge­samt­umstände erfüllen die oben dar­ge­stell­ten An­for­de­run­gen an das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung je­doch nicht. Die Be­klag­te hat kein wie­der­hol­tes Ver­hal­ten ge­zeigt, aus der die Kläge­rin be­rech­tig­ter­wei­se den Schluss zie­hen durf­te und muss­te, die Be­klag­te wer­de ihr zukünf­tig wei­ter­hin ei­nen Jah­res­bo­nus zah­len, der so hoch be­mes­sen ist, dass er zu­sam­men mit dem Grund­ein­kom­men der Kläge­rin 45 % die­ses Ge­samt­ein­kom­mens aus­macht.

Will ein Ar­beit­ge­ber die Zah­lung ei­ner Vergüns­ti­gung von ei­ner Ent­schei­dung im je­wei­li­gen Ein­zel­fall abhängig ma­chen, muss er dies nach außen hin er­kenn­bar zum Aus­druck brin­gen (BAG, 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257). Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.

aa) Ge­gen das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung spricht zunächst, dass die Be­klag­te die der Kläge­rin ge­zahl­ten Jah­res­bo­ni in schwan­ken­der Höhe ge­zahlt hat. Le­dig­lich in den Jah­ren 2005 und 2006 hat die Kläge­rin ei­nen gleich­blei­ben­den Be­trag er­hal­ten, der sich je­doch von den Zah­lun­gen in den Jah­ren 2003 und 2004 um mehr als 10 % un­ter­schied.

Nach der vom Ar­beits­ge­richts­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung be­reits zu Recht her­an­ge­zo­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (Ur­teil v. 28.02.1996, 10 AZR 516/95) spricht die Leis­tung von Son­der­zah­lun­gen, ins­be­son­de­re Gra­ti­fi­ka­tio­nen in schwan­ken­der Höhe dafür, dass der Ar­beit­ge­ber je­weils nach „Gutdünken" die Höhe der je­wei­li­gen Son­der­vergütung (zum Be­griff sie­he Er­fur­ter Kom­men­tar/Preis, § 6166 BGB, Rn. 527) fest­le­gen will. Aus der feh­len­den Gleichförmig­keit kann der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen, dass der Ar­beit­ge­ber sich die Ent­schei­dung über die Zah­lung der Son­der­vergütung im Ein­zel­fall je­weils vor­be­hal­ten will. Die Kläge­rin er­hielt Son­der­vergütun­gen in wei­test­ge­hend un­ter-

 

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schied­li­cher Höhe. Le­dig­lich in den Jah­ren 2005 und 2006 er­hielt sie ei­nen iden­ti­schen Be­trag von € 57.500,00, während die Son­der­vergütun­gen in den Jah­ren zu­vor zum Teil er­heb­lich nied­ri­ger ge­we­sen sind.

bb) Für ei­nen auch für die Kläge­rin er­kenn­ba­ren feh­len­den Bin­dungs­wil­len der Be­klag­ten spricht darüber hin­aus auch, dass der Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten, Herr M. D. die Kläge­rin je­des Jahr vor Aus­zah­lung des Jah­res­bo­nus neu an­ge­ru­fen hat und ihr je­weils neu mit­ge­teilt hat, dass und in wel­cher Höhe sie ei­nen Jah­res­bo­nus erhält. Auch die­ser äußere Ab­lauf der Fest­le­gung des je­wei­li­gen Jah­res­bo­nus lässt für die Kläge­rin er­ken­nen, dass die Be­klag­te sich nicht fest­le­gen woll­te, in ei­ner be­stimm­ten Höhe sich auf die Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus fest­zu­le­gen. An­dern­falls wäre es nicht not­wen­dig ge­we­sen, dass Herr D. der Kläge­rin in ei­nem persönli­chen Te­le­fo­nat den je­wei­li­gen Jah­res­bo­nus mit­teilt.

cc) Auch der Um­stand, dass die je­wei­li­gen Jah­res­bo­ni et­wa 45 % am Ge­samt­ein­kom­men der Kläge­rin aus­ge­macht ha­ben, be­gründet kei­nen Rechts­an­spruch auf ei­ne Zah­lung ei­nes Jah­res­bo­nus in Höhe von 45 % für das Jahr 2007. Bei der von der Kläge­rin gewähl­ten Be­rech­nungs­wei­se ge­lingt es ihr, zwar nicht be­tragsmäßig, je­doch im Hin­blick auf ei­nen Pro­zent­satz ei­nen gleich­blei­ben­den Be­trag zu er­rech­nen. Al­ler­dings ist der hierfür er­for­der­li­che Re­chen­weg für die Be­gründung ei­ner Jah­res­son­der­vergütung oder ei­nes Jah­res­bo­nus re­la­tiv un­gewöhn­lich und auch zunächst nur schwer zu durch­schau­en. Zwar können ggf. auch schwer durch­schau­ba­re Re­chen­ope­ra­tio­nen ei­nen An­spruch auf ei­ne be­trieb­li­che Übung be­gründen, wenn der Ar­beit­neh­mer ge­ra­de dar­auf ver­traut, dass die, wenn auch zunächst nicht of­fen­sicht­li­che Re­chen­ope­ra­ti­on vom Ar­beit­ge­ber wie­der­holt durch­geführt wor­den ist, um auf die­se Art und Wei­se zu ei­nem be­stimm­ten Er­geb­nis zu ge­lan­gen. Es ist je­doch für Jah­res­son­der­vergütun­gen eher un­gewöhn­lich, dass sich die­se so be­rech­nen, dass sie ei­nen be­stimm­ten Pro­zent­satz der Sum­me des Grund­ge­hal­tes plus dem Be­trag der Jah­res­son­der­vergütung er­ge­ben. Näher­lie­gend ist es schon, wie die Be­klag­te rech­ne­risch vor­ge­gan­gen ist, die Jah­res­son­der­vergütung als Pro­zent­satz vom Grund­ge­halt oder auch von ei­nem be­stimm­ten Be­triebs­er­geb­nis aus­zu­drücken. Drückt man sie wie von der Be­klag­ten be­rech­net als Pro­zent­satz der Kläge­rin des der Kläge­rin ge­zahl­ten Grund­ge­hal­tes aus, so er­ge­ben sich je­den­falls so ho­he Schwan­kun­gen, dass von ei­nem gleichförmi­gen Be­rech­nungs­mo­dus nicht mehr die Re­de sein kann, denn selbst in den letz­ten drei Jah­ren (2004 - 2006) schwan­ken die Beträge zwi­schen 83,1 und 80 %

 

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vom Jah­res­grund­ge­halt und un­ter Hin­zu­zie­hung der Jah­re 2002 und 2003 sind die Schwan­kun­gen er­heb­lich größer.

dd) Auch der von der Kläge­rin selbst be­schrie­be­ne Zweck der Jah­res­son­der­vergütung spricht ge­gen das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung. Die Kläge­rin schil­dert selbst, dass der Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten, Herr D. mit die­sem Jah­res­bo­nus den Zweck ver­folgt hat, nicht nur die Leis­tun­gen der Kläge­rin zu ho­no­rie­ren, son­dern auch die Kläge­rin am Be­triebs­er­geb­nis der Be­klag­ten teil­ha­ben zu las­sen. Wenn ei­ne be­stimm­te Jah­res­son­der­vergütung je­doch den Zweck ver­folgt, den Mit­ar­bei­ter am Ge­winn teil­ha­ben zu las­sen, oh­ne dass es als Ge­winn­be­tei­li­gung im en­ge­ren Sin­ne, ins­be­son­de­re rech­ne­risch nach­voll­zieh­bar aus­ge­stal­tet ist, so er­gibt sich be­reits aus die­sem Zweck, dass der Ar­beit­neh­mer nicht dar­auf ver­trau­en darf, dass er je­des Jahr ei­nen gleich­blei­ben kon­kre­ten Be­trag als Ge­winn­be­tei­li­gung er­hal­ten wird. Ge­winn­be­tei­li­gun­gen sind aus der Na­tur der Sa­che her-aus ge­ra­de va­ria­bel, denn der Ge­winn oder auch das Be­triebs­er­geb­nis ei­nes Un­ter­neh­mens sind Schwan­kun­gen un­ter­wor­fen, die es ver­bie­ten, dass sich der Ar­beit­ge­ber dau­er­haft auf ei­nen kon­kre­ten Be­trag oder Pro­zent­satz in Abhängig­keit vom Grund­ge­halt fest­legt. Ge­ra­de bei dem von der Kläge­rin dar­ge­leg­ten Zweck der Zah­lung, sie am Er­geb­nis teil­ha­ben zu las­sen, er­gibt sich zwangsläufig, dass dar­aus kein Rechts­an­spruch auf ei­ne Zah­lung in ei­ner be­stimm­ten Höhe in Abhängig­keit vom Ge­samt­jah­res­ein­kom­men und Grund­ge­halt sich er­ge­ben kann, denn maßgeb­lich ist zunächst ein­mal hierfür, dass von der Be­klag­ten über­haupt ein Ge­winn er­zielt wor­den ist. Die Be­haup­tung der Kläge­rin, es sei ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­stan­den, würde ihr auch ei­nen Rechts­an­spruch auf die durch­aus be­acht­li­che Jah­res­son­der­vergütung einräum­en, wenn die Be­klag­te über­haupt kei­nen Ge­winn er­zielt hätte oder ei­nen deut­lich ge­rin­ge­ren. Dies ließe sich mit dem von der Kläge­rin selbst ge­schil­der­ten Zweck der ihr nach ih­rer ei­ge­nen Dar­stel­lung auch von dem Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten, Herrn M. D. so mit­ge­teilt wor­den ist, sie am Ge­winn teil­ha­ben zu las­sen nicht ver­ein­ba­ren. Auch wenn der der Kläge­rin gewähr­te Jah­res­bo­nus in­so­weit ei­ne Son­der­vergütung mit Misch­cha­rak­ter dar­stellt als die Kläge­rin be­haup­tet, er sei auch in Ho­no­rie­rung ih­res be­son­de­ren Ein­sat­zes für die Be­klag­te gewährt wor­den, ändert dies nichts dar­an, dass zunächst ein­mal Vor­aus­set­zung für den Jah­res­bo­nus ist, dass die Be­klag­te ein ent­spre­chen­des Be­triebs­er­geb­nis er­zielt hat, das es über­haupt zulässt, zusätz­li­che Zah­lun­gen ins­be­son­de­re in der doch deut­li­chen Höhe wie im Fall der Kläge­rin an Mit­ar­bei­ter zu er­brin­gen. Das mag zwar in der Ver­gan­gen­heit der Fall ge­we­sen sein,

 

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je­doch erwächst dar­aus noch kein Rechts­an­spruch auf ei­nen er­geb­nis­un­abhängi­gen Jah­res­bo­nus.

So­weit die Kläge­rin vorträgt, bei ei­ner Ver­schlech­te­rung des Be­triebs­er­geb­nis­ses sei die Jah­res­son­der­zah­lung je­den­falls nicht gekürzt wor­den, kann auch die­ses Ar­gu­ment nicht da­zu führen, dass ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­stan­den ist. Es zeigt le­dig­lich, dass es sich bei den Zah­lun­gen der Be­klag­ten nicht aus­sch­ließlich um ei­ne ge­winn- oder be­triebs­er­geb­nis­ori­en­tier­te Be­tei­li­gung ge­han­delt hat. Da die Kläge­rin je­doch kei­ne An­ga­ben darüber macht, in wel­chem Um­fang das Be­triebs­er­geb­nis sich ver­rin­gert hat - ge­ge­be­nen­falls nur ge­ringfügig - kann dar­aus nicht das für die be­trieb­li­che Übung not­wen­di­ge Ver­trau­en her­ge­lei­tet wer­den, los­gelöst vom Be­triebs­er­geb­nis sei die Be­klag­te be­reit, der Kläge­rin ei­nen er­heb­li­chen Jah­res­bo­nus nach ei­ner fi­xen Be­rech­nungs­for­mel zu gewähren.

ee) Der Um­stand, dass die übri­gen Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten bei dem je­wei­li­gen Jah­res­bo­nus ei­nen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt un­ter­schrie­ben ha­ben, während dies bei der Kläge­rin und ih­rem Ehe­mann als Geschäftsführer der Be­klag­ten nicht der Fall ge­we­sen ist, ver­mag eben­falls nicht ei­ne be­trieb­li­che Übung zu be­gründen. Es ist zunächst schon sehr frag­lich, ob sich die Kläge­rin an­ge­sichts der be­acht­li­chen Höhe ih­res Jah­res­bo­nus in Re­la­ti­on zu ih­rem Brut­to­ge­halt über­haupt mit den an­de­ren Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten ver­glei­chen kann. Auch mag der Um­stand, dass die Kläge­rin hier an­ders be­han­delt wur­de als die übri­gen Mit­ar­bei­ter, be­reits dafür spre­chen, dass die Leis­tun­gen an die Kläge­rin mit de­nen an die an­de­ren Mit­ar­bei­ter nicht ver­gleich­bar sind und da­her für die Be­gründung ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht her­an­ge­zo­gen wer­den können.

Im Übri­gen ist das von der Kläge­rin hier an­geführ­te Ar­gu­ment ein zwei­sei­ti­ges. Es ist eben­so gut denk­bar, dass auf­grund der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les bei der Kläge­rin (jähr­li­che persönli­che neue Zu­sa­ge durch den Ge­sell­schaf­ter, Herrn D. des Jah­res­bo­nus; Höhe des Jah­res­bo­nus in Re­la­ti­on zum Grund­ge­halt der Kläge­rin) das Feh­len des Frei­wil-lig­keits­vor­be­hal­tes ge­genüber der Kläge­rin auch ge­ra­de ent­behr­lich er­schien und des­we­gen die Kläge­rin aus den Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­ten ge­genüber an­de­ren Mit­ar­bei­tern nicht schließen durf­te, dass es sich bei ih­rer Leis­tung um kei­ne frei­wil­li­ge, son­dern um ei­ne mit rechts­ver­pflich­ten­dem Cha­rak­ter für die Zu­kunft ge­han­delt hat.

 

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ff) Auch der Um­stand, dass die Tätig­keit der Kläge­rin als ei­ner­seits Buch­hal­te­rin, durch­aus je­doch auch mit ge­wis­sen Führungs­funk­tio­nen im be­triebs­in­ter­nem Ab­lauf als Ehe­frau des Geschäftsführers („Che­fin") mit ei­nem steu­er­pflich­ti­gen Jah­res­brut­to von 73.500,00 € im Jahr 2007 und 71.800,00 € im Jah­re 2003 durch­aus mehr als an­ge­mes­sen ho­no­riert wor­den ist, spricht ge­gen ein be­rech­tig­tes Ver­trau­en der Kläge­rin da­hin, dass sie Jahr für Jahr ei­nen be­stimm­ten zusätz­li­chen Pro­zent­satz der 70 bis teil­wei­se 83 % ih­res Grund­ge­hal­tes aus­macht noch zusätz­lich als Vergütung erhält, die dann trotz ih­rer „Che­fin - Funk­ti­on" weit über je­des übli­che Maß hin­aus­ge­hen würde.

4. Die Kläge­rin hat auch kei­nen An­spruch auf Zah­lung von € 57.500. Der von der Kläge­rin an­geführ­te Um­stand, dass sie je­den­falls in den bei­den letz­ten Jah­ren je­weils ei­nen gleich­blei­ben­den Be­trag in Höhe von 57.500,00 € er­hal­ten hat, führt nicht da­zu, dass ein Ver­trau­en dar­auf ent­ste­hen konn­te, ei­nen be­stimm­ten Be­trag in die­ser Höhe re­gelmäßig für die Zu­kunft zu er­hal­ten.

Ei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Re­gel, ab wel­cher An­zahl von Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer er­war­ten darf, dass auch er die Leis­tung erhält, so­bald er die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, gibt es nicht. Die Re­gel, dass ei­ne drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt, ist für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­leis­te­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen auf­ge­stellt wor­den. Bei an­de­ren So­zi­al­leis­tun­gen ist auf Art, Dau­er und In­ten­sität der Leis­tun­gen ab­zu­stel­len. Wie lan­ge die Übung be­ste­hen muss, da­mit die Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt er­war­ten können, dass sie fort­ge­setzt wer­de, hängt da­von ab, wie häufig die Leis­tun­gen er­bracht wor­den sind. Da­bei kommt es auf die Zahl der An­wen­dungsfälle im Verhält­nis zur Be­leg­schaftsstärke an. Fer­ner sind in die Be­wer­tung der Re­la­ti­on von An­zahl der Wie­der­ho­lun­gen und Dau­er der Übun­gen auch Art und In­halt der Leis­tun­gen ein­zu­be­zie­hen. Bei für den Ar­beit­neh­mer we­ni­ger wich­ti­gen Leis­tun­gen sind an die Zahl der Wie­der­ho­lun­gen höhe­re An­for­de­run­gen zu stel­len als bei be­deut­sa­me­ren Leis­tungs­in­hal­ten (BAG, 20.5.2008, 10 AZR 274/07 AP Nr. 80 zu § 242 BGB Be­trieb­li­che Übung; 28. Ju­ni 2006 ¬10 AZR 385/05 - BA­GE 118, 360 mwN).

Maßgeb­lich ist dem­nach vor­ran­gig die Häufig­keit der Leis­tungs­gewährung. Der Be­trag von 57.500 € wur­de in die­ser Höhe le­dig­lich zwei­mal hin­ter­ein­an­der gewährt, al­so kei­nes­wegs häufig. An­de­rer­seits han­delt es sich an­ge­sichts des Um­stan­des, dass es sich da­bei um ei­nen er­heb­li­chen An­teil am Jah­res­ein­kom­men der Kläge­rin han­delt, um ei­nen

 

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Um­stand, der es ver­bie­tet, zu ho­he An­for­de­run­gen an die Zahl der Wie­der­ho­lun­gen zu stel­len. Dem­ge­genüber ist aber wie­der­um zu berück­sich­tig­ten, dass es sich um ei­ne Leis­tung han­delt, die so und in die­ser Höhe wohl nur der Kläge­rin zu­ge­flos­sen ist. Zu­dem ist die gewähr­te Leis­tung im Verhält­nis zur Tätig­keit und zum sons­ti­gen Ein­kom­men der Kläge­rin so un­gewöhn­lich hoch, dass für ein Ver­trau­en der Kläge­rin auf Bei­be­hal­tung ei­ne häufi­ge­re als nur zwei­ma­li­ge Zah­lung die­ses kon­kre­ten Be­tra­ges zu ver­lan­gen ist.

Des Wei­te­ren sind die oben dar­ge­leg­ten wei­te­ren Umstände, die ge­gen ein be­rech­tig­tes Ver­trau­en der Kläge­rin auf Bei­be­hal­tung der Zah­lung in ei­ner be­stimm­ten Höhe spre­chen so über­wie­gend, dass der bloße Um­stand, dass zwei­mal hin­ter­ein­an­der der sel­be Be­trag gewährt wor­den ist, auch nicht aus­reicht, um ein Ver­trau­en zu be­gründen, dass jetzt ge­nau die­ser Be­trag auch für Zu­kunft be­zahlt wer­de. Auf die obi­gen Ausführun­gen kann ver­wie­sen wer­den.

Ein An­spruch aus ei­ner be­trieb­li­chen Übung be­steht da­her nicht.

4. Geht man da­von aus, dass das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung be­reits dar­an schei­tert, dass es sich bei der Zah­lung an die Kläge­rin um ei­nen Ein­zel­fall han­delt, so käme als Grund­la­ge für die Kläge­rin ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung in Be­tracht, die je­doch im Er­geb­nis aus den oben ge­nann­ten Gründen eben­falls zu ver­nei­nen ist.

a) Wil­lens­erklärun­gen wie das An­ge­bot auf ei­ne Ver­tragsände­rung können kon­klu­dent ab­ge­ge­ben wer­den. Der Erklären­de nimmt Hand­lun­gen vor, die für den­je­ni­gen, dem ge­genüber die Hand­lung er­folgt, den be­rech­tig­ten Schluss zu­las­sen, der Erklären­de hand­le mit ei­nem
be­stimm­ten Rechts­fol­ge­wil­len (Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB 69. Aufl. vor § 116, Rn. 6).

Der In­halt von Wil­lens­erklärun­gen ist nach §§ 133, 157 BGB ob­jek­tiv un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les nach der Sicht des Empfängers zu be­stim­men. Das gilt auch für die Fra­ge, ob über­haupt ei­ne Wil­lens­erklärung vor­liegt (BAG, 9. No­vem­ber 1999 - 9 AZR 922/98). Der in der aus­zu­le­gen­den Erklärung oder in dem aus­zu­le­gen­den Ver­hal­ten verkörper­te recht­lich maßgeb­li­che Wil­le ist zu er­mit­teln. Lässt sich da­bei ein übe­rein­stim­men­der Wil­le der Par­tei­en fest­stel­len, so ist die­ser al­lein maßgeb­lich, auch wenn er in ei­ner Ver­ein­ba­rung nur ei­nen un­voll­kom­me­nen oder gar kei­nen Aus­druck ge­fun­den hat. Das übe­rein­stim­mend Ge­woll­te hat Vor­rang vor dem in­so­weit falsch oder nicht aus­drück­lich Erklärten. Kann ei­ne sol­che Fest­stel­lung nicht ge­trof­fen wer­den, so sind die

 

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je­wei­li­gen Erklärun­gen oder das Ver­hal­ten der Ver­trags­par­tei­en je­weils aus der Sicht des Erklärungs­empfängers so aus­zu­le­gen, wie er sie nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­sit­te ver­ste­hen durf­te und muss­te. Bei die­ser Aus­le­gung sind al­le den Par­tei­en er­kenn­ba­ren Be­gleit­umstände, die für den Erklärungs­in­halt von Be­deu­tung sein können, zu berück­sich­ti­gen. Hier­zu gehören vor­nehm­lich die Ent­ste­hungs­ge­schich­te, das Ver­hal­ten der Par­tei­en vor und nach Ver­trags­schluss, ih­re In­ter­es­sen und der Zweck ei­ner Ab­ma­chung. Auch für kon­klu­den­te Wil­lens­erklärun­gen ist ent­schei­dend, wie sie der Erklärungs­empfänger nach Treu und Glau­ben ver­ste­hen muss­te. Kon­klu­den­te Wil­lens­erklärun­gen set­zen in der Re­gel das Be­wusst­sein des Han­deln­den vor­aus, dass ei­ne Wil­lens­erklärung we­nigs­tens mögli­cher­wei­se er­for­der­lich ist. Da das Erklärungs­be­wusst­sein kein not­wen­di­ger Be­stand der Wil­lens­erklärung ist, kann schlüssi­ges Ver­hal­ten auch dann als Wil­lens­erklärung ge­wer­tet wer­den, wenn der Han­deln­de an die Möglich­keit ei­ner sol­chen Wer­tung nicht ge­dacht hat. Vor­aus­set­zung ist je­doch, dass der Han­deln­de bei An­wen­dung pflicht­gemäßer Sorg­falt er­ken­nen konn­te, dass sein Ver­hal­ten als Wil­lens­erklärung auf­ge­fasst wer­den durf­te und der an­de­re Teil es auch tatsächlich so ver­stan­den hat (vgl. Pa­landt/El­len­ber­ger BGB 68. Aufl. § 133 Rn. 7 ff.).

Auf­grund der Her­lei­tung der be­trieb­li­chen Übung nach der so­ge­nann­ten Ver­trags­theo­rie be­ste­hen die Un­ter­schie­de zwi­schen ihr und der kon­klu­den­ten Ver­tragsände­rung le­dig­lich dar­in, dass sich letz­te­re nicht auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Kol­lek­tiv der Ar­beit­neh­mer stützt, son­dern auf ein schlüssi­ges Ver­hal­ten ge­genüber dem ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer. An­sons­ten sind die Umstände, die zur Be­gründung ei­ner Ver­tragsände­rung durch schlüssi­ges Ver­hal­ten führen können, der Sa­che nach gleich.

bb) Da­her kann für die Fra­ge, ob zwi­schen den Par­tei­en ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ver­tragsände­rung zu­stan­de ge­kom­men ist, auf die obi­gen Ausführun­gen, mit de­nen das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­neint wur­de, ver­wie­sen wer­den. Aus dem Leis­tungs­ver­hal­ten der Be­klag­ten bei der Gewährung der Jah­res­bo­ni kann aus der Sicht ei­nes verständi­gen Drit­ten in der Po­si­ti­on der Kläge­rin nicht der Schluss ge­zo­gen wer­den, die Be­klag­te wol­le sich dau­er­haft ver­pflich­ten, der Kläge­rin das Grund­ge­halt durch ei­nen Jah­res­bo­nus in ei­ner be­stimm­ten Höhe, sei­en es 57.500 € oder 45% des Jah­res­ge­samt­ge­hal­tes auf­sto­cken.

 

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5. Ob durch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten mögli­cher­wei­se ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung da­hin­ge­hend zu­stan­de ge­kom­men ist, dass die Kläge­rin ei­nen An­spruch dar­auf hat, dass die Be­klag­te zukünf­tig nach bil­li­gem Er­mes­sen ei­nen Jah­res­bo­nus un­ter Berück­sich­ti­gung des Be­triebs­er­geb­nis­ses und des An­teils der Kläge­rin am Zu­stan­de­kom­men des Be­triebs­er­geb­nis­ses fest­setzt, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den. Da­bei han­delt es sich zum Ei­nen um ei­nen an­de­ren Streit­ge­gen­stand, weil er ei­ne an­de­re Rechts­fol­ge - nämlich die Ausübung von Er­mes­sen und nicht die Zah­lung ei­nes nach fes­ten Re­geln zu er­mit­teln­den Be­tra­ges - be­tref­fen würde. Darüber hin­aus hat die Kläge­rin in der Be­ru­fung ih­ren An­spruch hier­auf nicht gestützt.

6. Ein Rechts­an­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung ei­nes be­stimm­ten Be­tra­ges, hier­von 60.000,00 bzw. 57.500,00 € als Jah­res­bo­nus er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass die Be­klag­te hier er­heb­li­che An­tei­le der Jah­res­ge­samt­vergütung der Kläge­rin als frei­wil­li­ge Leis­tung er­bringt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 -Be­den­ken geäußert bezüglich Bo­nus­zah­lun­gen, die mehr als 25 % der Ge­samt­vergütung des Ar­beit­neh­mers aus­ma­chen (Rn. 28 d. Ent­schei­dung). Die­se Be­den­ken be­zo­gen ste­hen je­doch im Kon­text von Stich­tags­re­ge­lun­gen, die die Bo­nus­zah­lung für das zurück­lie­gen­de Jahr ent­fal­len las­sen, wenn der Ar­beit­neh­mer zu ei­nem be­stimm­ten Stich­tag nicht mehr in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis steht.

Die­se Pro­ble­ma­tik stellt sich im vor­lie­gen­den Fall nicht, da es sich hier nicht um den rück­wir­ken­den Ent­fall ei­ner Bo­nus­zah­lung han­delt, son­dern sich al­lein die Fra­ge stellt, ob durch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten die Kläge­rin dar­auf ver­trau­en durf­te, auch in Zu­kunft ei­nen Bo­nus zu er­hal­ten. Es ist dem Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich un­be­nom­men, Zah­lun­gen - auch in er­heb­li­cher Höhe in Re­la­ti­on zur Grund­vergütung - zu er­brin­gen, ob­wohl hier­zu nach der Ver­trags­la­ge kei­ner­lei An­lass be­steht. Im Un­ter­schied zu dem zi­tier­ten vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall ist der Jah­res­bo­nus hier im Ver­trag der Kläge­rin nicht erwähnt, so dass sich nicht die Fra­ge der Ver­trags­in­halts­kon­trol­le stellt, son­dern le­dig­lich die Fra­ge, ob ent­we­der ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung oder ei­ne be­trieb­li­che Übung auf­grund des Ver­hal­tens der Be­klag­ten an­zu­neh­men ist. Letz­te­res ist wie oben aus­geführt nicht der Fall.

 

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Aus die­sem Grund ist die Be­ru­fung der Kläge­rin nach § 97 Abs. 1 ZPO auf ih­re Kos­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, da die Rechts­fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen bei der Zah­lung von Jah­res­bo­ni, die ei­nen er­heb­li­chen An­teil am Ge­samt­ein-kom­men des Ar­beit­neh­mers aus­ma­chen, ei­ne be­trieb­li­che Übung oder ein in­di­vi­du­el­ler ver­trag­li-cher An­spruch ent­ste­hen kann, grundsätz­li­che Be­deu­tung hat.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann d. Kläg. schrift­lich Re­vi­si­on ein­le­gen. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat, die Re­vi­si­ons­be­gründung in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

ein­ge­hen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­on und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un-ter­zeich­net sein. Als Pro­zess­be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

a. Rechts­anwälte,
b. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
c. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 ArbGG erfüllen.

In den Fällen der lit. b und c müssen die han­deln­den Per­so­nen die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

 

Till­manns

Bau­er

Müller