LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 10.11.2010, 11 Sa 1475/10

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 10. No­vem­ber 2010

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

11 Sa 1475/10

2 Ca 1648/10
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

L.
Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 11. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10. No­vem­ber 2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. P. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter H. und S.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin
vom 17. Ju­ni 2010 - 2 Ca 1648/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Dr. P. H. S.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, der Kläge­rin sechs Ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2009 nach­zu­gewähren.

Mit ei­nem am 17. Ju­ni 2010 verkünde­ten Ur­teil, auf des­sen Tat­be­stand Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin – 2 Ca 1648/10 – die auf die Fest­stel­lung ei­nes An­spruchs der Kläge­rin auf Gewährung von sechs Ur­laubs­ta­gen aus dem Ur­laubs­jahr 2009 ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen und we­gen der Be­deu­tung der Rechts­sa­che die Be­ru­fung zu­ge­las­sen. Es hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, dass die Be­klag­te der Kläge­rin für die Zeit vom 16. bis 21. No­vem­ber 2009 den von die­ser be­an­trag­ten Ur­laub gewährt hätte und der An­spruch der Kläge­rin da­mit er­lo­schen sei. Auf die Re­ge­lung des § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V kom­me es in­so­weit nicht an. Die Her­beiführung des mit der Be­wil­li­gung des Ur­laubs be­zweck­ten Leis­tungs­er­folgs, die Kläge­rin für die­se Dau­er von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung frei­zu­stel­len, sei da­mit zwar ver­ei­telt wor­den, je­doch sei dies aus von kei­ner Par­tei zu ver­tre­ten­den Gründen er­folgt. Kon­se­quenz sei der er­satz­lo­se Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs. So­weit § 9 BUrlG da­von ei­ne Aus­nah­me ma­che, han­de­le es sich um ei­ne eng aus­zu­le­gen­de Aus­nah­me­vor­schrift, die nach dem er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers auf den vor­lie­gen­den Fall nicht ana­log an­ge­wen­det wer­den könne. Auch ein An­spruch auf Gewährung von Ur­laub im We­ge des Scha­den­er­sat­zes kom­me nicht in Be­tracht. Dies sei le­dig­lich dann zu erwägen, wenn der Ar­beit­ge­ber un­abhängig von dem be­reits be­wil­lig­ten Ur­laub aus an­de­ren Gründen recht­lich ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, den Ar­beit­neh­mer von der Ar­beits­leis­tung frei­zu­stel­len und die­ser durch den er­satz­lo­sen Weg­fall des Ur­laubs­an­spruchs dem Norm­zweck wi­der­spre­chend be­nach­tei­ligt würde (we­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf Bl. 16 f. d. A. ver­wie­sen).

Ge­gen die­se ihr am 21. Ju­ni 2010 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung hat die Kläge­rin mit ei­nem am 8. Ju­li 2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 21. Sep­tem­ber 2010 am 1. Sep­tem­ber 2010 be­gründet.

 

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Sie hält die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung für un­zu­tref­fend; denn das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht an­ge­nom­men, dass ihr An­spruch auf Gewährung von Ur­laub er­lo­schen sei. Dies fol­ge dar­aus, dass § 9 BUrlG ent­spre­chend an­zu­wen­den sei, wenn bei dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer tatsächli­che Be­ein­träch­ti­gun­gen wie bei ei­ner ei­ge­nen Krank­heit vorlägen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts läge die für die Ana­lo­gie­bil­dung er­for­der­li­che plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke vor. In­fol­ge der hef­ti­gen Be­schwer­den ih­res Kin­des, die ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­treu­ung durch die Mut­ter er­for­der­lich ge­macht hätten, sei es der Kläge­rin ent­ge­gen der In­ten­ti­on des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes nicht möglich ge­we­sen, sich zu er­ho­len. Statt ih­re Ar­beits­kraft zu re­ge­ne­rie­ren, ha­be sie Pfle­ge­leis­tun­gen er­brin­gen müssen. Die Re­ge­lungslücke fol­ge dar­aus, dass im Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens des § 9 BUrlG die Re­ge­lung des § 45 SGB V noch nicht exis­tiert hätte. Aber auch wenn man dem nicht fol­gen woll­te, stünde der Kläge­rin der von ihr be­gehr­te An­spruch zu. Mit dem Weg­fall des Ur­laubs träte nämlich ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin aus Gründen des Ge­schlech­tes ein, die nach den §§ 1 und 7 Abs. 1 AGG ver­hin­dert wer­den müsse. Da in weit mehr als 50 % al­ler Fälle Frau­en als Ar­beit­neh­me­rin­nen den An­spruch auf Frei­stel­lung gemäß § 45 Abs. 3 SGB V gel­tend mach­ten, sei sie mit­tel­bar dis­kri­mi­niert (Bl. 32 bsi 36 d. A.).

Die Kläge­rin be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 17.06.2010 zum Geschäfts­zei­chen – 2 Ca 1648/10 – fest­zu­stel­len, dass die Kläge­rin An­spruch auf Gewährung von sechs Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2009 hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie schließt sich den nach ih­rer Auf­fas­sung zu­tref­fen­den Gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung an, die sie mit wei­te­ren Ausführun­gen un­terstützt. Mit Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt das Vor­lie­gen ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke ver­neint; denn un­abhängig von den be­reits in

 

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der ein­schlägi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ge­nann­ten Zie­len sei ei­ne Ver­gleich­bar­keit des ge­setz­lich pri­vi­le­gier­ten Falls der ei­ge­nen Er­kran­kung mit der­je­ni­gen des Kin­des nicht möglich. Während die ei­ge­ne Ar­beits­unfähig­keit durch At­test si­cher nach­ge­wie­sen wer­den könne, sei dies für die Be­treu­ung bei Er­kran­kung des Kin­des nicht möglich. Zu­dem ha­be der Ge­setz­ge­ber ab­ge­se­hen von dem un­mit­tel­bar in § 9 BUrlG ge­re­gel­ten Fall ei­ge­ner Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ei­ne kla­re Ri­si­ko­zu­wei­sung vor­ge­nom­men. Den Ein­tritt ur­laubs­hin­dern­der Er­eig­nis­se ha­be nicht der Ar­beit­ge­ber zu ver­tre­ten. Im Übri­gen würde die von der Kläge­rin ver­tre­te­ne Po­si­ti­on aus Gründen der Gleich­be­hand­lung auch für ei­ne gan­ze Rei­he ähn­li­cher Si­tua­tio­nen gel­ten und würde da­mit dem Ar­beit­ge­ber unüber­seh­ba­re Ri­si­ken aufbürden. Des­halb ha­be das Ar­beits­ge­richt auch zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Ge­setz­ge­ber bei den zi­tier­ten Ände­run­gen des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes aus An­lass der Einführung des § 45 SGB V so­wie des Pfle­ge­zeit­ge­set­zes von Ände­run­gen des § 9 be­wusst ab­ge­se­hen hätte. Im Übri­gen sei der Vor­trag der Kläge­rin im Hin­blick auf die in­fol­ge der Er­kran­kung des Kin­des ein­ge­tre­te­nen Be­las­tun­gen ver­spätet und da­mit un­zulässig (Bl. 41 f. d. A.).

Die Kläge­rin re­pli­ziert, dass die von der be­han­deln­den Ärz­tin aus­ge­stell­te Be­schei­ni­gung hin­rei­chend deut­lich und aus­sa­gefähig wie das ärzt­li­che At­test im Fal­le ei­ge­ner Er­kran­kung sei. Zu­dem ha­be sie Be­weis auch durch Zeug­nis der Ärz­tin an­ge­tre­ten. So­weit die Be­klag­te auf § 2 Pfle­ge­zeit­ge­setz ver­wei­se, ver­ken­ne sie, dass die­se Vor­schrift und § 45 SGB V un­ter­schied­li­che Vor­aus­set­zun­gen ent­hiel­ten, die je­weils zu erfüllen sei­en. Sie könn­ten da­her nicht mit­ein­an­der ver­gli­chen wer­den. § 67 Abs. 3 ArbGG sei nicht ein­schlägig, weil ei­ne et­wa er­for­der­li­che Be­weis­auf­nah­me im Kam­mer­ter­min möglich sei (Bl. 43 bis 45 d. A.).

Ent­schei­dungs­gründe

Die an sich statt­haf­te, vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung der Kläge­rin (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 3 und 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) bleibt oh­ne Er­folg.

 

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I.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit Recht ab­ge­wie­sen. Die Kam­mer schließt sich den zu­tref­fen­den Gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung an, die le­dig­lich mit Rück­sicht auf die mit der Be­ru­fung er­ho­be­nen Rügen ei­ni­ger Ergänzun­gen und An­mer­kun­gen bedürfen.

1. Dies gilt zunächst in­so­weit, als die Kläge­rin die Auf­fas­sung ver­tritt, dass im Streit­fall ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 9 auf den Fall des § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ge­bo­ten sei, weil ei­ne plan­wid­ri­ge Re­ge­lungslücke vor­lie­ge und ei­ne den Ana­lo­gie­schluss recht­fer­ti­gen­de ver­gleich­ba­re persönli­che Be­las­tung der Kläge­rin ein­ge­tre­ten sei.

a)
Mit der Fest­le­gung des Ur­laubs­zeit­raums gemäß § 7 Abs. 1 BUrlG erfüllt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ver­pflich­tung zur Frei­stel­lung des Ar­beit­neh­mers. Tritt an­sch­ließend Unmöglich­keit ein, die vom Ar­beit­ge­ber nicht zu ver­tre­ten ist, wird er gemäß § 275 Abs. 1 BGB von der Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung frei. Der durch die Leis­tungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers kon­kre­ti­sier­te An­spruch des Ar­beit­neh­mers geht in die­sem Fal­le gemäß §§ 243 Abs. 2, 275 Abs. 1, 300 Abs. 2 BGB er­satz­los un­ter (BAG – 9 AZR 65/90 – vom 15.06.1993, AP Nr. 3 zu § 1 Bi­UrlG Nord­rhein-West­fa­len, BAG – 9 AZR 384/92 – vom 09.08.1994, AP Nr. 19 zu § 7 BUrlG).

b)
Dies ent­spricht der Si­tua­ti­on im Streit­fall. Die von der Kläge­rin ge­nann­ten Umstände recht­fer­ti­gen die von ihr ge­for­der­te ana­lo­ge An­wen­dung des § 9 BUrlG nicht.

Es fehlt nämlich be­reits an dem für den Ana­lo­gie­schluss er­for­der­li­chen Vor­lie­gen ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Wie das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ausführt, hat der Ge­setz­ge­ber nach der im Jahr 1989 er­folg­ten Einführung des § 45 SGB V das Bun­des­ur­laubs­ge­setz mehr­fach – zu­letzt am 07.05.2002 – geändert, oh­ne den Text des § 9 BUrlG zu verändern. Hätte er des­sen An­wen­dungs­be­reich auch auf die hier strei­ti­ge

 

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Fall­kon­stel­la­ti­on aus­deh­nen wol­len, wäre es ihm möglich ge­we­sen, dies durch ei­ne Ände­rung des Wort­lauts des § 9 BUrlG deut­lich zu ma­chen. Dies ist je­doch nicht ge­sche­hen und deu­tet dar­auf hin, dass ei­ne Aus­wei­tung des An­wen­dungs­be­reichs des § 9 BUrlG nicht be­ab­sich­tigt ist. Bestätigt wird dies auch da­durch, dass im Zu­sam­men­hang mit der Einführung des Pfle­ge­zeit­ge­set­zes eben­falls ei­ne Ände­rung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes un­ter­blie­ben ist.

2. Die Kläge­rin hat aber auch kei­nen sons­ti­gen An­spruch auf Nach­gewährung des von ihr we­gen der Er­kran­kung ih­rer Toch­ter nicht zweck­ent­spre­chend ge­nutz­ten Ur­laubs.

a)
Da­bei ist ihr grundsätz­lich dar­in zu fol­gen, dass ein Ar­beit­neh­mer, der sei­nen Ur­laub we­gen des Ein­tritts ei­nes un­vor­her­ge­se­he­nen Er­eig­nis­ses nicht nut­zen konn­te, ei­nen An­spruch auf Nach­gewährung ha­ben kann, wenn ei­ne ihn schützen­de Rechts­norm be­steht. Ob es sich da­bei um ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch han­delt (so BAG – 9 AZR 251/04 – vom 10.05.2005, AP Nr. 4 zu § 8 BUrlG) oder eher um ei­ne ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Ri­si­ko­ver­la­ge­rung auf den Ar­beit­ge­ber an­zu­neh­men ist, kann da­bei of­fen blei­ben.

b)

(aa)
Vor­aus­set­zung für das Vor­lie­gen ei­nes sol­chen An­spruchs ist in je­dem Fal­le ei­ne Vor­schrift, die – wie in dem zi­tier­ten Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts § 3 Abs. 1 THW-Hel­fer­rechts­ge­setz – den all­ge­mei­nen Grund­satz zum Aus­druck bringt, dass dem von ihr begüns­tig­ten Per­so­nen­kreis aus ei­nem dar­in be­nann­ten An­lass kein Nach­teil er­wach­sen darf (BAG a.a.O.).

(bb) (1)
Wenn die Kläge­rin sich in­so­weit auf das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG be­zieht und sich dem persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des § 1 AGG zu­rech­net, ent­spricht dies dem zu­vor ge­nann­ten Re­ge­lungs­mo­dell

 

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al­ler­dings nicht un­mit­tel­bar; denn an­ders als das THW-Hel­fer­rechts­ge­setz knüpft das AGG nicht an ei­ne kon­kre­te ge­setz­li­che Ver­pflich­tung an, de­ren Erfüllung durch die von der Vor­schrift begüns­tig­ten Per­so­nen die­sen kei­nen Nach­teil brin­gen soll.

(2)
Je­doch lässt der Vor­trag der Kläge­rin auch bei Berück­sich­ti­gung des AGG nicht er­ken­nen, dass im Streit­fall ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts er­folgt wäre.

(a)
So­weit sie in der Be­ru­fungs­be­gründung aus­geführt hat,
„…
Da in weit mehr als 50 % der Fälle Frau­en als Ar­beit­neh­me­rin­nen den An­spruch auf Frei­stel­lung gem. § 45 Abs. 3 SGB V ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber gel­tend ma­chen, sind die­se durch das Erlöschen ih­res Ur­laubs­an­spruchs während der Frei­stel­lung we­gen Er­kran­kung ih­res Kin­des un­mit­tel­bar dis­kri­mi­niert.

Be­weis: Sach­verständi­gen­gut­ach­ten
…“

hat dies nicht zur Fol­ge, dass der Kla­ge statt­ge­ge­ben wer­den müss­te.

Mit ih­rem Hin­weis auf die vor­zugs­wei­se Nut­zung des § 45 Abs. 3 SGB V durch Frau­en und dem Be­weis­an­tritt: „Sach­verständi­gen­gut­ach­ten“ hat die Kläge­rin der sie als An­spruch­stel­le­rin tref­fen­den Dar­le­gungs- und Be­weis­last nicht genügt.

Ins­be­son­de­re in Fällen der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts hat der EuGH und – ihm fol­gend auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt – vor dem In­kraft­te­ten des AGG ei­nen sta­tis­ti­schen Ver­gleich der durch die An­wen­dung ei­ner zu über­prüfen­den Re­ge­lung un­ter­schied­lich be­trof­fe­nen Per­so­nen­grup­pen zu­ge­las­sen (EuGH Rs.170/84 vom 13.05.1986, AP Nr. 10 zu Art. 119 EWG-Ver­trag – Bil­ka -; EuGH Rs.167/97 vom 09.02.1999, Slg. 1999, S. I – 00623; BAG 9 AZR 750/00 vom 20.08.2002, NZA 2003 S. 861; BAG – 3 AZR 506/04 – vom 18.10.2005, AP Nr. 13 zu § 1 Be­trAVG). Al­ler­dings müssen die em­pi­ri­schen Grund­la­gen aus­ge­wie­sen wer­den, um Zu­fall­s­er­geb­nis­se oder den Ein­fluss kon­junk­tu­rel­ler Er­schei­nun­gen aus­sch­ließen zu können (grund­le­gend: EuGH Rs.127/92 vom 27.10.1993,

 

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AP Nr. 50 zu § 119 EWG-Ver­trag – End­er­by -; s. auch Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 2. A., § 22 Rn. 12 „Sta­tis­tik­be­weis“; Bo­em­ke/Danko, AGG im Ar­beits­recht, § 10 Rn. 14; Gro­bys NZA 2006 S. 898; Wa­cker­b­arth ZIP 2007 S.453; a.A. Schiek/Ko­cher, AGG, § 2 Rn. 30; Däubler AiB 2007 S. 97). Hin­zu kommt, dass da­nach von ei­nem Hin­weis auf das Vor­lie­gen ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, den der Ar­beit­ge­ber dann ent­kräften muss­te, erst aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn die Grup­pe der be­nach­tei­lig­ten Per­so­nen deut­lich über­wiegt. Dies er­for­dert im Re­gel­fall, dass je­den­falls 75 % der be­trof­fe­nen Per­so­nen der be­nach­tei­lig­ten Grup­pe zu­zu­rech­nen sind (ErfKomm/Schlach­ter, AGG, § 3 Rd­nr. 7; Wiss­mann in: Fest­schrift Wlotz­ke, S. 807).

Die­sen An­for­de­run­gen genügt der pau­scha­le Hin­weis der Kläge­rin auf die über­wie­gen­de In­an­spruch­nah­me des § 45 Abs. 3 SGB V durch Frau­en er­sicht­lich nicht. Es han­delt sich le­dig­lich um ei­ne Ver­mu­tung, de­ren Grund­la­ge nicht erläutert wird und die zu­dem auch kei­nen Hin­weis auf den kon­kre­ten Grad der Be­trof­fen­heit von Frau­en enthält.

(b)
Ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung der Rechts­la­ge ist aber auch nicht bei Berück­sich­ti­gung von § 3 Abs. 2 AGG ge­bo­ten.

Sei­ne An­wen­dung schließt die Her­an­zie­hung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur Ver­wen­dung sta­tis­ti­scher Da­ten nicht aus (ErfKomm/Schlach­ter, AGG, § 3 Rd­nr. 7). Folg­te man der Auf­fas­sung, dass auch bei An­wen­dung des § 3 Abs. 2 AGG die in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sein müss­ten, um die Ver­mu­tungs­wir­kung der Vor­schrift aus­zulösen (An­nuß, BB 2006, S. 1629; Wiss­kir­chen, DB 2006, S. 1491; Thüsing, AGG, § 3 Rd­nr. 57), wäre ein Er­folg der Kla­ge nach den vor­an ste­hen­den Ausführun­gen aus­ge­schlos­sen.

Al­ler­dings ist für die An­nah­me ei­ner mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung ein sta­tis­ti­scher Nach­weis zwar möglich, je­doch nicht er­for­der­lich (BAG – 1 ABR 47/08 – vom 18.08.2009, NZA 2010, S. 222), so dass die be­reits an­ge­spro­che­nen Mängel des Vor­trags der Kläge­rin in die­ser Hin­sicht nicht un­mit­tel­bar zur Zurück­wei­sung der Be­ru­fung führen.

 

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Aus­rei­chend wäre nämlich auch ei­ne struk­tu­rell an­ge­leg­te be­son­de­re Be­trof­fen­heit von Frau­en durch die ne­ga­ti­ven Wir­kun­gen ei­ner Rechts­norm. Dies setz­te – wie je­doch nicht ge­sche­hen – vor­aus, dass dem Vor­trag der Kläge­rin zu ent­neh­men wäre, dass ei­ne dem An­schein nach neu­tra­le Vor­schrift (§ 45 Abs. 3 SGB V) Frau­en ge­genüber an­de­ren Per­so­nen in be­son­de­rer Wei­se be­nach­tei­li­gen könn­te, es sei denn, die be­tref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sei­en durch ein rechtmäßiges Ziel sach­lich ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.
Aber auch die­se „hy­po­the­ti­sche“ Be­trach­tung hilft im Streit­fall nicht wei­ter; denn an­ders als et­wa im Fal­le der Be­nach­tei­li­gung we­gen der Staats­an­gehörig­keit, für de­ren Vor­lie­gen auf das schein­bar neu­tra­le Er­for­der­nis der feh­ler­frei­en Sprach­kennt­nis­se ab­ge­stellt wer­den kann (EuGH Rs.124/99 vom 21.09.2000, NZS 2001, S. 254 – Bo­ra­witz -), gibt der vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­de Sach­ver­halt da­zu nichts her. Ei­ne das Vor­lie­gen ei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung in­di­zie­ren­de lo­gi­sche Ver­bin­dung zwi­schen der In­an­spruch­nah­me der Frei­stel­lungsmöglich­keit des § 45 Abs. 3 SGB V und dem da­durch ver­ur­sach­ten Ver­lust von Ur­laubs­ansprüchen ist nicht dar­ge­legt.

So­weit so­gar ein an das in der je­weils an­zu­wen­den Vor­schrift ent­hal­te­nes Un­ter­schei­dungs­merk­mal an­knüpfen­des „vernünf­ti­ges Ver­mu­ten“ als hin­rei­chen­der An­satz für die Ver­la­ge­rung der Be­weis­last an­ge­se­hen wird (Thüsing, Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz, 2007, Rn. 258), gibt es vor­lie­gend aber auch dafür kei­nen An­halts­punkt. Die et­wa in der Rechts­sa­che O´F. mögli­che und sinn­vol­le Ver­bin­dung zwi­schen der ört­li­chen Bin­dung des An­spruch­stel­lers und der Gewährung ei­ner Leis­tung, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung von Wan­der­ar­beit­neh­mern na­he lie­gend er­schei­nen ließ (Thüsing aaO.), ist im Streit­fall nicht möglich. Ins­be­son­de­re ist aus dem Hin­weis, dass vor­wie­gend Frau­en § 45 Abs. 3 SGB V in An­spruch nähmen, nicht gleich­zei­tig auch zu schließen, dass der Struk­tur der Norm fol­gend über­wie­gend Frau­en vom Ver­lust des Er­ho­lungs­ur­laubs in­fol­ge der Zweck­set­zung der Vor­schrift be­trof­fen wären.

 

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Zu be­den­ken ist auch, dass bei Berück­sich­ti­gung der hy­po­the­ti­schen Be­trach­tungs­wei­se zwar die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last im Hin­blick auf den Ein­tritt ei­nes Nach­teils sin­ken (krit.: Mei­nel/Heyn/Herms, AGG, § 3 Rn. 21), dies je­doch die Kläge­rin nicht da­von be­freit, sich zum Vor­lie­gen ei­ner kon­kre­ten Be­nach­tei­li­gung zu äußern. Ein Ver­zicht auf ei­ne Dar­le­gung zu die­sem Punkt ist mit der Einführung von § 3 Abs. 2 AGG nicht ver­bun­den (BAG 18.02.2003, AP Nr. 22 zu § 611 a BGB; ErfKomm/Schlach­ter, § 3 AGG, Rd­nr. 8).

Je­doch fehlt es vor­lie­gend auch dar­an. Mehr als der Hin­weis auf die nach Auf­fas­sung der Kläge­rin über­wie­gen­de In­an­spruch­nah­me des § 45 SGB V durch Frau­en wird nämlich nicht vor­ge­tra­gen.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on (§ 72 Abs. 2 ArbGG) la­gen nicht vor. Die Kam­mer folg­te bei der Ent­schei­dung des Rechts­streits den in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­ten Grundsätzen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­se Ent­schei­dung fin­det für die Par­tei­en ein Rechts­mit­tel nicht statt. Die Kläge­rin wird auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de (§ 72 a ArbGG) hin­ge­wie­sen.

 

Dr. P.

H.

S.