BAG, Ur­teil vom 17.06.2012, 1 AZR 563/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

1 AZR 563/11
8 Sa 155/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

17. Ju­li 2012

UR­TEIL

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ju­li 2012 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck und Prof. Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Rath und Kunz für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 19. Mai 2011 - 8 Sa 155/11 - wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über An­nah­me­ver­zugs­ansprüche während ei­nes Ar­beits­kamp­fes.

Die nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Be­klag­te beschäftigt et­wa 45 Ar­beit­neh­mer. En­de März 2010 for­der­te die ta­rif­zuständi­ge In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt (IG BAU) sie zur Auf­nah­me von Ta­rif­ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes Haus­ta­rif­ver­trags auf. Am 8. April 2010 wur­de ei­ne Ta­rif­kom­mis­si­on gewählt und zeit­gleich die Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl vor­be­rei­tet. Am Fol­ge­tag kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin und wei­te­ren Mit­glie­dern der Ta­rif­kom­mis­si­on or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2010 und stell­te sie von der Ar­beit frei. Am 12. April 2010 er­teil­te sie der Kläge­rin ein Haus­ver­bot.

Der Bun­des­vor­stand der IG BAU ge­neh­mig­te am 12. April 2010 die Durchführung ei­ner Ur­ab­stim­mung im Be­trieb der Be­klag­ten und die Durchführung von Ar­beits­kampf­maßnah­men. Am fol­gen­den Tag teil­te sie der Be­klag­ten mit, 95,5 % der or­ga­ni­sier­ten Beschäftig­ten hätten sich für ei­nen Streik aus­ge­spro­chen. Sie for­der­te die Be­klag­te des­halb auf, ihr bis 10:00 Uhr schrift­lich mit­zu­tei­len, dass sie Ta­rif­gespräche an­bie­te, an­sons­ten be­gin­ne um 10:01 Uhr ein un­be­fris­te­ter Streik. Nach­dem die­se die ge­setz­te Frist ver­strei­chen ließ, rief die IG Bau die Be­leg­schaft der Be­klag­ten zum Streik auf.

Mit Schrei­ben vom 22. April 2010, das der Kläge­rin am 24. April 2010 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin so­wie wei­te­ren Ar­beit­neh­mern frist­los. Die hier­ge­gen so­wie ge­gen die zu­vor erklärte or­dent­li­che Kündi­gung ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz­kla­gen hat­ten, eben­so wie die der an­de­ren
 

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gekündig­ten Beschäftig­ten Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt stell­te durch Ur­teil vom 14. Ju­li 2010 die Un­wirk­sam­keit sämt­li­cher Kündi­gun­gen fest. Der Streik wur­de dar­auf­hin - oh­ne Ta­rif­ab­schluss - be­en­det.

Mit ih­rer Kla­ge hat die Kläge­rin An­nah­me­ver­zugs­vergütung für die Zeit vom 25. April 2010 bis zum 15. Ju­li 2010 ver­langt. Sie hat ge­meint, sie ha­be sich nach der frist­lo­sen Kündi­gung nicht mehr rechts­wirk­sam am Streik be­tei­li­gen, son­dern nur noch mit den Strei­ken­den so­li­da­risch erklären können. Sie hätte al­ler­dings auch dann ge­streikt, wenn sie nicht außer­or­dent­lich gekündigt wor­den wäre.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 4.320,00 Eu­ro brut­to abzüglich durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­leis­te­ter 1.927,80 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Zu­stel­lung der Kla­ge zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Zah­lungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zu Recht zurück­ge­wie­sen.

I. Die Kläge­rin hat nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te auf Vergütung we­gen An­nah­me­ver­zugs.

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1. Auf­grund der rechts­kräftig fest­ge­stell­ten Un­wirk­sam­keit der ge­genüber der Kläge­rin erklärten Kündi­gun­gen steht fest, dass zwi­schen den Par­tei­en im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum vom 24. April 2010 bis zum 15. Ju­li 2010 ein Ar­beits­verhält­nis be­stand.

2. Die Be­klag­te kam durch den Aus­spruch der un­wirk­sa­men außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 22. April 2010 an sich in An­nah­me­ver­zug. Da in der Kündi­gung zu­gleich die Erklärung der Be­klag­ten lag, sie wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men, be­durf­te es kei­nes An­ge­bots der Kläge­rin, §§ 295, 296 Satz 1 BGB (st. Rspr., zu­letzt BAG 16. Mai 2012 - 5 AZR 251/11 - Rn. 12, NZA 2012, 971).

3. Dem An­spruch auf Ver­zugs­lohn nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 BGB steht je­doch ent­ge­gen, dass die Kläge­rin in der Zeit, für die sie An­nah­me­ver­zugs­vergütung ver­langt, nicht leis­tungs­wil­lig iSd. § 297 BGB war.

a) Nach die­ser Be­stim­mung kommt der Ar­beit­ge­ber nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer außer­stan­de ist, die Ar­beits­leis­tung zu be­wir­ken. Ne­ben der (tatsächli­chen oder recht­li­chen) Leis­tungsfähig­keit um­fasst § 297 BGB auch die nicht aus­drück­lich ge­nann­te Leis­tungs­wil­lig­keit. Dies folgt schon dar­aus, dass ein leis­tungs­un­wil­li­ger Ar­beit­neh­mer sich selbst außer­stan­de setzt, die Ar­beits­leis­tung zu be­wir­ken. Die ob­jek­ti­ve Leis­tungsfähig­keit und der sub­jek­ti­ve Leis­tungs­wil­le sind von dem Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zun­gen, die während des ge­sam­ten Ver­zugs­zeit­raums vor­lie­gen müssen (BAG 22. Fe­bru­ar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16, NZA 2012, 858).

b) Da­nach war die Kläge­rin im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum nicht leis­tungs­wil­lig. Nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat sie sich in der Zeit vom 24. April 2010 bis zum 15. Ju­li 2010 an dem von der IG BAU geführ­ten Streik be­tei­ligt, in­dem sie sich ua. mit ei­ner Streik­wes­te als Streik­pos­ten vor dem Be­trieb der Be­klag­ten auf­ge­stellt hat. Sie hat sich zu­dem durch die Veröffent­li­chung von Tex­ten und Re­de­beiträgen im un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang mit dem Streik betätigt und hier­durch ih­re
 

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feh­len­de Ar­beits­be­reit­schaft un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht. Denn Streik ist de­fi­ni­ti­ons­gemäß die kol­lek­ti­ve Vor­ent­hal­tung der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung, um durch die dar­aus re­sul­tie­ren­den wirt­schaft­lich schädli­chen Fol­gen Druck auf die Ar­beit­ge­ber­sei­te da­hin aus­zuüben, in ei­ne gewünsch­te ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lung ein­zu­wil­li­gen (BAG 26. Ju­li 2005 - 1 AZR 133/04 - zu II 2 b bb der Gründe, BA­GE 115, 247). Wer streikt, ist des­halb nicht leis­tungs­wil­lig iSd. § 297 BGB.

4. So­weit die Kläge­rin die Auf­fas­sung ver­tre­ten hat, sie sei nach Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung durch die Be­klag­te nicht mehr de­ren Ar­beit­neh­me­rin ge­we­sen und ha­be des­halb nicht im Rechts­sin­ne strei­ken können, ver­kennt sie die Fol­gen des aus ih­rer Sicht er­folg­rei­chen Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses. Das Ar­beits­verhält­nis hat nach der dort ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung des Ar­beits­ge­richts durch die je­wei­li­gen Kündi­gun­gen nicht ge­en­det, son­dern im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum fort­be­stan­den. Hätte da­ge­gen - wie die Kläge­rin meint - in der Zeit vom 24. April 2010 bis zum 15. Ju­li 2010 kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den, stünde ihr oh­ne­hin kein An­spruch auf Ver­zugs­lohn zu, da § 615 BGB nur den ver­trag­li­chen Vergütungs­an­spruch auf­recht­erhält (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 13, BA­GE 126, 198). Über­dies hat ein der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ben­des Ur­teil le­dig­lich fest­stel­len­de und nicht rechts­ge­stal­ten­de Wir­kung (KR/Fried­rich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 17 mwN); es wird al­so hier­durch nicht rück­wir­kend für die Zeit nach dem Kündi­gungs­ter­min bis zur Rechts­kraft des Ur­teils im Kündi­gungs­schutz­pro­zess ein Ar­beits­verhält­nis ge­schaf­fen, son­dern nur des­sen Fort­be­ste­hen fest­ge­stellt.

5. Aus der von der Kläge­rin zur Be­gründung ih­rer Rechts­auf­fas­sung an­geführ­ten Se­nats­ent­schei­dung vom 26. Ju­li 2005 (- 1 AZR 133/04 - BA­GE 115, 247) folgt kein an­de­res Er­geb­nis. In je­nem Fall hat­te sich ein Ar­beit­neh­mer, be­vor er an ei­ner Streik­kund­ge­bung teil­nahm, in zulässi­ger Wei­se aus dem be­trieb­li­chen Zeit­er­fas­sungs­sys­tem ab­ge­mel­det. Dies führ­te da­zu, dass für die­se Zeit­dau­er dem Ar­beits­zeit­kon­to auch kei­ne Zeit­gut­schrift zu­geführt wur­de. Der Ar­beit­neh­mer be­fand sich da­her während der Teil­nah­me an der Streik­kund­ge­bung in Frei­zeit und konn­te des­halb durch die Streik­teil-
 

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nah­me kei­ne Ar­beits­pflich­ten auf­he­ben. Hier hat sich die Kläge­rin nicht in ih­rer Frei­zeit an ei­nem Streik be­tei­ligt, son­dern zu ei­ner Zeit, während de­rer sie nach ob­jek­ti­ver Rechts­la­ge zur Er­brin­gung ei­ner Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ge­we­sen wäre.

II. Die Ver­sa­gung der An­nah­me­ver­zugs­vergütung be­geg­net kei­nen ar­beits­kampf­recht­li­chen Be­den­ken.

1. Die Ko­ali­ti­ons­betäti­gungs­frei­heit (Art. 9 Abs. 3 GG) des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers wird hier­durch nicht ver­letzt. Die­ser kann durch tatsächlich ge­zeig­te oder doch we­nigs­tens erklärte So­li­da­rität den Druck ei­nes Streiks verstärken, in­dem er die­sem hier­durch öffent­li­che Auf­merk­sam­keit ver­leiht (vgl. BAG 15. Ja­nu­ar 1991 - 1 AZR 178/90 - zu II 7 der Gründe, BA­GE 67, 50).

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin wird die Kampf­pa­rität nicht da­durch be­ein­träch­tigt, dass ein außer­or­dent­lich gekündig­ter und da­mit nicht beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer kei­nen sat­zungs­recht­li­chen An­spruch ge­genüber der kampfführen­den Ge­werk­schaft auf Streik­bei­hil­fe hat, son­dern nur ei­ne ge­rin­ge­re und zu­dem zurück­zu­zah­len­de So­li­da­ritätsun­terstützung ver­lan­gen kann. Hier­bei han­delt es sich um ei­ne ge­werk­schafts­in­ter­ne Re­ge­lung, die für die Be­ur­tei­lung der Kampf­pa­rität un­er­heb­lich ist.

3. Sch­ließlich führ­te es zu Wer­tungs­wi­dersprüchen, wenn der un­wirk­sam gekündig­te Ar­beit­neh­mer während der ak­ti­ven Streik­teil­nah­me An­nah­me­ver­zugs­vergütung ver­lan­gen könn­te, während sei­ne nicht gekündig­ten, strei­ken­den Kol­le­gen kei­nen Ent­gelt­an­spruch ha­ben (da­zu BAG 26. Ju­li 2005 - 1 AZR 133/04 - Rn. 13, BA­GE 115, 247). Bei­de Per­so­nen­grup­pen be­fin­den sich in der glei­chen Si­tua­ti­on, da sie nach ob­jek­ti­ver Rechts­la­ge in ei­nem fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis an ei­nem Ar­beits­kampf teil­neh­men. Da der un­gekündig­te Ar­beit­neh­mer durch die Teil­nah­me an ei­nem Streik die ge­gen­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten auf­hebt und des­halb für die Zeit der Streik­teil­nah­me sei­nen Vergü-
 

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tungs­an­spruch ver­liert, kann für den un­wirk­sam gekündig­ten nichts an­de­res gel­ten.

Schmidt 

Koch 

Linck

Rath 

Olaf Kunz