LAG Hamm, Ur­teil vom 10.03.2011, 11 Sa 2266/10

11 Sa 2266/10

2 Ca 1577/09
ArbG Det­mold

 

Verkündet am 10.03.2011

Hof­mann Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In dem Ver­fah­ren

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 10.03.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Lim­berg
so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kohl­stadt und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ken­trup

f ü r Recht er­kannt :

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Det­mold vom 28.04.2010 – 2 Ca 1577/09 – teil­wei­se ab­geändert.

 

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Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis auch durch die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 12.11.2009 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Das be­klag­te Land trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 12.11.2009 auf­gelöst wor­den ist.

Der Kläger ist 1961 ge­bo­ren. Er ist aus­ge­bil­de­ter Di­plom­in­ge­nieur. Am 17.07.2009 be­warb er sich als so­ge­nann­ter Sei­ten­ein­stei­ger auf ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung des be­klag­ten Lan­des für ei­ne Tätig­keit als Leh­rer an der Haupt­schu­le B1. Das Be­wer­bungs­gespräch in der Schu­le ver­lief po­si­tiv. Das be­klag­te Land teil­te dem Kläger mit, er wer­de über die Be­zirks­re­gie­rung D1 ein Ein­stel­lungs­an­ge­bot er­hal­ten. Der Kläger wur­de auf­ge­for­dert, anläss­lich der Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst ei­ne vor­for­mu­lier­te zwei Text­sei­ten um­fas­sen­de „Be­leh­rung und Erklärung" aus­zufüllen und zu un­ter­schrei­ben. In der „Be­leh­rung und Erklärung" heißt es u.a. (Bl. 22, 23 GA):

„2 VOR­S­TRA­FEN UND ANHÄNGI­GE STRAF- ODER ER­MITT­LUN­GS­VER­FAH­REN

2.1 Be­leh­rung

Nach § 51 des Bun­des­zen­tral­re­gis­ters darf sich ein/e Be­wer­ber/in als un­be­straft be­zeich­nen und braucht er/sie den ei­ner Ver­ur­tei­lung zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht zu of­fen­ba­ren, wenn die Ver­ur­tei­lung nicht in ein Führungs­zeug­nis oder nur in ein sol­ches für Behörden auf­zu­neh­men oder im Zen­tral­re­gis­ter zu til­gen ist.
Ein/e Be­wer­ber/in ist ver­pflich­tet, ge­genüber ei­ner obers­ten Lan­des­behörde auch übe die­je­ni­gen Ver­ur­tei­lun­gen Aus­kunft zu ge­ben, die nicht in ein Führungs­zeug­nis oder nur in ein sol­ches für Behörden auf­zu­neh­men sind

 

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[...]

2.3 Erklärung
Ich ver­si­che­re, dass ge­gen mich kein ge­richt­li­ches Straf­ver­fah­ren und kein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft we­gen ei­nes Ver­ge­hens oder Ver­bre­chens anhängig ist oder in­ner­halb der letz­ten 3 Jah­re anhängig ge­we­sen ist.
"

Der Kläger un­ter­schrieb die­se Erklärung am 07.09.2009. Am 08.09.2009 un­ter­zeich­ne­ten die Par­tei­en ei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag. We­gen des In­halts des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges wird auf die ein­ge­reich­te Ko­pie Be­zug ge­nom­men (Bl. 25¬28 GA). Ab dem 15.09.2009 un­ter­rich­te­te der Kläger an der Haupt­schu­le B1.

Im Ok­to­ber 2009 er­hiel­ten die Schu­le und die Be­zirks­re­gie­rung den nach­fol­gen­den an­ony­men Hin­weis (Bl. 80 GA):

„Wir wei­sen dar­auf hin, dass an der Haupt­schu­le B1 ein Leh­rer, der un­ter Ver­dacht des Kin­des­miss­brauchs steht (Hr. B2), ein­ge­stellt wur­de. Wir bit­ten um höchs­te Auf­merk­sam­keit, um wei­te­re Vorfälle zu ver­mei­den."

Die Be­zirks­re­gie­rung D1 lei­te­te das Schrei­ben an die Staats­an­walt­schaft P2 wei­ter. Die­se über­sand­te un­ter dem 03.11.2009 ei­ne Vor­gangs­lis­te, aus der her­vor­ging, dass ge­gen den Kläger in den letz­ten drei Jah­ren wie folgt er­mit­telt wor­den war (Bl. 66 GA):

Ak­ten­zei­chen /Ein­gangs­da­tum

De­likt

Tat­zeit

Tat­ort

Er­le­di­gung

Ent­schei­dung

Er­led.

Da­tum

Mit­be­schul­dig­te

Be­mer­kun­gen

271 Js 1046/09

02.09.2009

§ 240

27.08.2009

Einst. - § 153 I St­PO

Ein­stel­lung - § 153 I Stopp

(Ge­ringfügig­keit)

03.09.2009

111 Js 559/08

15.08.2008

§ 266 a Abs. 1 StGB

00.00.2003B6  

e.E. - § 153 a I S. 2 Nr. 2

St­PO

endg. Einst. § 153 a I S. 2 Nr. 2 St­PO(Geld­be­trag für ge­meinnützi­ge Ein­rich­tung oder Staats­kas­se)

31.10.2008

271 Js 301/08

18.03.2008

§ 123 StGB

28.02.2008 B6  

Einst.-Ver­wei­sung auf Pri­vat­kla­ge

Ein­stel­lung – Ver­wei­sung auf Pri­vat­kla­ge

07.04.2008

 

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271 Js 304/08 18.03.2008

§ 123 StGB

11.03.2008B6

Sons­ti­ge Er­le­di­gung

04.04.2008

271 Js 109/08

29.01.2008

§ 223 StGB

28.11.2007B6

e.E. - § 153 a I S. 2 Nr. 2 St­PO (Geld­be­trag für ge­meinnützi­ge Ein­rich­tung oder Staats­kas­se)  

endg.Einst. § 153 a I S. 2

19.06.2008

Die Er­mitt­lungs­ver­fah­ren 271 Js 301/08 und 271 Js 304/08 wa­ren am 04.04.2008 ver­bun­den wor­den. Von die­sen bei­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren hat­te der Kläger kei­ne Kennt­nis er­langt.

Das be­klag­te Land be­tei­lig­te den Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 11.11.2009 (Bl. 70 GA):

„Ich bit­te um Stel­lung­nah­me bzw. Zu­stim­mung zu nach­fol­gen­der Per­so­nal­maßnah­me:

Außer­or­dent­li­che Kündi­gung/hilfsw. An­fech­tung des AV/hilfsw. frist­ge­rech­te Kündi­gung in­ner­halb der Pro­be­zeit Ter­min der Per­so­nal­maßnah­me: so­fort bzw. hilfs­wei­se zwei Wo­chen zum Mo­nats­schluss (Nov. oder Dez. 09)
...

Be­gründung:
Herr B2 ist Dipl.-In­ge­nieur und wur­de zum o.g. Ter­min als sog. Sei­ten­ein­stei­ger ein­ge­stellt. Im Rah­men der Ein­stel­lung in den öffent­li­chen Dienst hat Herr B2 ei­ne Be­leh­rung und Erklärung am 07.09.09 un­ter­schrie­ben, wo­nach er ver­si­chert, dass ge­gen ihn kein ge­richt­li­ches Ver­fah­ren und kein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft we­gen ei­nes Ver­ge­hens oder Ver­bre­chens anhängig ist oder in­ner­halb der letz­ten 3 Jah­re anhängig ge­we­sen ist. Ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung durch wahr­heits­wid­ri­ge Ab­ga­be der vor­ste­hen­den Erklärun­gen stellt laut der­sel­ben Erklärung ei­nen An­fech­tungs­grund mit der Fol­ge der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses dar. Es ist nun be­kannt ge­wor­den, dass die Staats­an­walt­schaft P2 in 5 Fällen ge­gen den be­trof­fe­nen Leh­rer er­mit­telt hat. Die Er­mitt­lun­gen be­zo­gen sich auf die De­lik­te: Haus­frie­dens­bruch, Nöti­gung, Körper­ver­let­zung und Vor­ent­hal­ten und Ver­un­treu­en von Ar­beits­ent­gelt. In zwei Fällen wur­de ge­gen Zah­lung ei­nes Geld­be­tra­ges, ein­mal we­gen Ge­ringfügig­keit

 

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ein­ge­stellt. In zwei Fällen ist es zu ei­ner sons­ti­gen Er­le­di­gung bzw. Ein­stel­lung des Ver­fah­rens ge­kom­men. Herr B2 hat da­mit ein­deu­tig ei­ne wahr­heits­wid­ri­ge Erklärung ab­ge­ge­ben. Aus die­sem Grund be­ab­sich­ti­ge ich den Ar­beits­ver­trag aus wich­ti­gem Grund zu kündi­gen und par­al­lel hilfs­wei­se an­zu­fech­ten und auf­zulösen so­wie hilfs­wei­se frist­ge­recht in­ner­halb der Pro­be­zeit zu kündi­gen. Ich be­tei­li­ge Sie nun an der be­ab­sich­tig­ten Maßnah­me und bit­te um Stel­lung­nah­me. Der Vor­gang ist bei­gefügt."

Wei­te­re Ein­zel­hei­ten zur Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung sind strit­tig. Der Per­so­nal­rat stimm­te der Per­so­nal­maßnah­me am 11.11.2009 zu (Bl. 70 GA).

Mit Schrei­ben vom 12.11.2009 kündig­te das be­klag­te Land das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung, hilfs­wei­se erklärte es die An­fech­tung und eben­falls hilfs­wei­se die or­dent­li­che Kündi­gung zum 30.11.2009 (Ko­pie Bl. 10 – 12 GA). Das Schrei­ben ging dem Kläger am 14.11.2006 zu; Kennt­nis er­lang­te er am 16.11.2009.

Die Kla­ge ge­gen frist­lo­se Kündi­gung, An­fech­tung und or­dent­li­che Kündi­gung ist am 16.11.2009 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und dem be­klag­ten Land am 23.11.2009 zu­ge­stellt wor­den.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be be­reits des­halb kei­ne An­ga­ben ge­genüber der Be­zirks­re­gie­rung D1 ma­chen müssen, weil es sich bei die­ser nicht um ei­ne obers­te Lan­des­behörde han­de­le. Er sei Geschäftsführer ei­ner F1 GmbH ge­we­sen. Er ha­be in den Jah­ren 2007/2008 in sei­ner Funk­ti­on als Geschäftsführer zwei­mal mit dem Haupt­zoll­amt zu tun ge­habt. Ein Ver­fah­ren sei ein­ge­stellt wor­den, ein wei­te­res lau­fe noch. Bei­de Ver­fah­ren sei­en nicht zur Staats­an­walt­schaft ge­kom­men. In dem Ka­len­der­jahr 2009 ha­be er mit der Steu­er­fahn­dung B3 zu tun ge­habt. Das Ver­fah­ren schwe­be seit Ju­ni 2009 und sei nicht zur Staats­an­walt­schaft ge­langt. 2006/2007 ha­be er im Rah­men sei­ner Ehe­schei­dung we­gen ei­ner Be­haup­tung sei­ner Schwie­ger­mut­ter ein Ver­fah­ren bei der Staats­an­walt­schaft ge­habt. Die Schwie­ger­mut­ter ha­be be­haup­tet, er - der Kläger - ha­be sie ge­schubst oder Ähn­li­ches, als je­ne sich sei­nem Um­gang mit sei­nem Kind körper­lich in den Weg ha­be stel­len wol­len. Auch die­ses Ver­fah­ren sei oh­ne Be­stra­fung ein­ge­stellt wor­den. Da die Ver­fah­ren nicht zur Staats­an­walt­schaft ge­langt sei­en bzw. ein­ge­stellt ge­we­sen sei­en, sei­en sie für die Be­ant­wor­tung des Fra­ge­bo­gens

 

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ir­re­le­vant ge­we­sen. Aus die­sem Grund ha­be er sie nicht an­ge­ge­ben. Ihm sei ei­ne Täuschung nicht vor­zu­wer­fen. Es lie­ge auch kein we­sent­li­cher Um­stand vor, der in ir­gend­ei­ner Form zu ei­nem Irr­tum über ei­ne we­sent­li­che Ei­gen­schaft geführt ha­be. Es sei viel­mehr so, dass hier ei­ne Saat auf­ge­he, die von an­de­rer Sei­te ge­legt sei. Sei­ne ehe­ma­li­ge Ehe­frau ha­be sich be­reits im Zu­sam­men­hang mit dem Um­gangs­recht der Kin­der auf die Aus­sa­ge zurück­ge­zo­gen, sie könne nicht aus­sch­ließen, dass sich der Kläger an sei­nen ei­ge­nen Töchtern ver­grei­fe. Dies sei un­zu­tref­fend und we­der die Frau­en-Be­ra­tungs­stel­le L2 e.V. in P2 noch das Ju­gend­amt hätten ei­ne ent­spre­chen­de Fest­stel­lung ma­chen können (hier­zu vor­ge­leg­tes Schrei­ben der Di­plom-So­zi­alpädago­gin E. R2 vom 27.11.2009, Bl. 81, 82 GA). Die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung während der Pro­be­zeit be­geg­ne er­heb­li­chen Be­den­ken, da im Be­reich des öffent­li­chen Diens­tes der Ar­beit­ge­ber an all­ge­mei­ne über­ge­ord­ne­te Ge­sichts­punk­te der Staats­rai­son, des frei­en Zu­gangs zu al­len Stel­len und der glei­chen Be­hand­lung al­ler Be­wer­ber und Be­trof­fe­nen ge­bun­den sei. Die Tätig­keit als Leh­rer sei die Grund­la­ge für die be­rufs­be­glei­ten­de Fort­bil­dung, die dem Zwei­ten Staats­ex­amen ent­spre­che. Die Kündi­gung stel­le gleich­zei­tig die Be­en­di­gung sei­ner wei­ter­ge­hen­den be­ruf­li­chen Qua­li­fi­zie­rung dar. Für ihn sei dies ei­ne Ver­ei­te­lung ei­ner dem Mo­no­pol des Staa­tes un­ter­lie­gen­den Be­rufs­chan­ce zum Zwei­ten Staats­ex­amen. Der Per­so­nal­rat sei nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den. Ei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung sei nicht er­teilt wor­den. Dem Per­so­nal­rat sei nicht mit­ge­teilt wor­den, dass Ur­sa­che für die Kündi­gung der an­ony­me Hin­weis ge­genüber der Haupt­schu­le in B1 sei. Die Ent­schei­dung des Per­so­nal­rats fuße auf fal­schen Gründen. Der Per­so­nal­rat ha­be nur un­ter dem Ge­sichts­punkt der An­fech­tung we­gen Täuschung oder der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der feh­ler­haf­ten An­ga­ben zu­ge­stimmt. Es sei ver­ein­bart ge­we­sen, dass bei Fest­stel­lung, dass er nicht zur Aus­kunft ver­pflich­tet ge­we­sen sei oder bei Fest­stel­lung, dass er von den Er­mitt­lun­gen gar nichts ge­wusst ha­be oder es sich um völli­ge Pe­ti­tes­sen han­de­le, von de­nen er ge­wusst ha­be, die Kündi­gung ge­gen ihn ein­ge­stellt wer­de. Gründe, die zu ei­ner Kündi­gung als nor­ma­le Kündi­gung in der Pro­be­zeit führen würden, sei­en nicht an­geführt ge­we­sen und hätten an­sons­ten auch zu ei­nem en­er­gi­schen Wi­der­stand des Per­so­nal­rats geführt.

 

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Der Kläger hat be­an­tragt:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en wei­ter­hin über den 15.11.2009 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch das Schrei­ben des Be­klag­ten vom 12.11.2009, zu­ge­stellt am Abend des 14.11.2009, zu­ge­gan­gen am 16.11.2009 zum 30.11.2009 auf­gelöst ist, son­dern über den 30.11.2009 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch das Schrei­ben des Be­klag­ten vom 12.11.2009, zu­ge­stellt am Abend des 14.11.2009, zu­ge­gan­gen am 16.11.2009 zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt auf­gelöst ist, son­dern bis auf wei­te­res zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Das be­klag­te Land hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land hat vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be of­fen­ba­rungs­pflich­ti­ge Tat­sa­chen be­wusst ver­schwie­gen und da­mit anläss­lich sei­ner Ein­stel­lung ei­ne wahr­heits­wid­ri­ge Erklärung ab­ge­ge­ben. Das stel­le ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung dar. Wer be­reits bei der Ein­ge­hung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses den Ar­beit­ge­ber hin­ter­ge­he, ha­be kei­ne zwei­te Chan­ce ver­dient. Das Ver­trau­ens­verhält­nis sei un­heil­bar zerstört. Der Vor­wurf des Kin­des­miss­brauchs sei durch das an­ony­me Schrei­ben be­kannt ge­wor­den. Nach der Wei­ter­lei­tung an die Staats­an­walt­schaft P2 sei­en kei­ne wei­te­ren Maßnah­men zu ei­nem dies­bezügli­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wor­den. Für die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung sei die­ser Vor­wurf un­er­heb­lich. Ob der Kläger ein­ge­stellt wor­den wäre, wenn er die (ver­schwie­ge­nen) staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren bei sei­ner Ein­stel­lung ord­nungs­gemäß mit­ge­teilt hätte, las­se sich nicht sa­gen. Der Kläger ha­be dem Land je­doch gänz­lich die Möglich­keit der Prüfung ge­nom­men. Da in zwei Fällen die Er­mitt­lungs­ver­fah­ren erst ge­gen Zah­lung ei­ner Geld­buße ein­ge­stellt wor­den sei­en, spre­che vie­les dafür, dass es bei Kennt­nis die­ser Sach­la­ge nicht zu ei­ner Ein­stel­lung ge­kom­men wäre. Der Per­so­nal­rat sei ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 28.04.2010 fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht vor dem 30.11.2009 ge­en­det hat. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die frist­lo­se Kündi­gung sei un­wirk­sam. Es sei dem be­klag­ten Land zu­zu­mu­ten ge­we­sen, den Kläger je­den­falls bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen, da nicht aus­zu­sch­ließen ge­we­sen sei, dass der Kläger auch dann ein­ge­stellt wor­den wäre, wenn er das be­klag­te Land über die streit­ge­genständ­li­chen staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren in­for­miert hätte. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be auch nicht durch die An­fech­tung ge­en­det. Es könne da­hin­ste­hen, ob der Kläger arg­lis­tig getäuscht ha­be. Es feh­le je­den­falls an der Kau­sa­lität der Täuschungs­hand­lung bzw. des Irr­tums für den Ab­schluss des Ar­beits­ver­tra­ges. Das be­klag­te Land ha­be selbst erklärt, dass nicht aus­ge­schlos­sen wer­den könne, dass das Ar­beits­verhält­nis auch dann ein­ge­gan­gen wor­den wäre, wenn der Kläger über die staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren in­for­miert hätte. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ha­be je­doch auf­grund der hilfs­wei­se erklärten or­dent­li­chen Kündi­gung mit Ab­lauf des 30.11.2009 ge­en­det. Die­se Kündi­gung sei wirk­sam. Das KSchG fin­de kei­ne An­wen­dung, da der Kläger noch nicht sechs Mo­na­te bei dem be­klag­ten Land beschäftigt ge­we­sen sei. An­halts­punk­te dafür, dass die Kündi­gung schi­kanös oder willkürlich er­folgt sei, sei­en nicht er­sicht­lich. Der Kläger ha­be bei sei­ner Ein­stel­lung wis­sent­lich un­zu­tref­fen­de An­ga­ben ge­macht. Der Kläger sei nicht be­rech­tigt ge­we­sen, die ihm be­kann­ten staats­an­walt­schaft­li­chen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu ver­schwei­gen. Der Per­so­nal­rat sei ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den.

Das Ur­teil ist dem Kläger am 18.05.2010 zu­ge­stellt wor­den. Der Kläger hat am 02.06.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die Be­ru­fung zu­gleich be­gründet.

Ge­gen den statt­ge­ben­den Teil der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 12.11.2009 und nicht durch die An­fech­tungs­erklärung nach § 123 BGB auf­gelöst wor­den ist, hat das be­klag­te Land kein Rechts­mit­tel ein­ge­legt.

Der Kläger wen­det ein, das Ur­teil sei recht­lich un­zu­tref­fend. Ihm wer­de durch an­ony­me und durch­sich­ti­ge Ak­tio­nen Drit­ter schwe­rer be­ruf­li­cher und persönli­cher Scha­den zu­gefügt. Im Grun­de sei die ge­sam­te Mo­ti­va­ti­on zur Kündi­gung in dem an­ony­men Hin­weis ei­ner an­geb­li­chen pädo­phi­len Ver­an­la­gung zu se­hen, de­ren Quel­le – je­den­falls

 

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in ei­nem ähn­li­chen Vor­fall - sei­ne frühe­re Ehe­frau im Zu­sam­men­hang mit dem Streit um das Um­gangs­recht mit den Kin­dern ge­we­sen sei. Die von der Staats­an­walt­schaft mit­ge­teil­ten Er­mitt­lungs­ver­fah­ren sei­en sämt­lich ein­ge­stellt ge­we­sen. Es ha­be kei­ne Ein­tra­gung im Zen­tral­re­gis­ter ge­ge­ben. In die­ser Rich­tung ge­be es nichts. Die Wer­tung des Ar­beits­ge­richts, ein Be­wer­ber könne sich nach dem vor­ge­leg­ten Bo­gen zwar auf § 51 BZRG stützen, müsse dann aber doch die zu­grun­de lie­gen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren an­ge­ben, ge­he an der Le­bens­wirk­lich­keit vor­bei. Um­ge­kehrt sei aus § 51 BZRG zu schließen, dass al­les was in dem Re­gis­ter ge­tilgt sei, erst recht das, was gar nicht auf­ge­nom­men wor­den sei, nicht ver­wer­tet wer­den könne. Ein Ver­trau­ens­bruch sei ihm nicht an­zu­las­ten. Ei­ne ge­gen 200,-- Eu­ro ein­ge­stell­te nicht be­wie­se­ne an­geb­li­che körper­li­che Schub­se­rei im Rah­men der Aus­ein­an­der­set­zung mit der frühe­ren Schwie­ger­mut­ter, die be­reits zwei Jah­re zurück­lie­ge, ha­be mit der Fra­ge sei­ner Eig­nung als Leh­rer nichts zu tun. Dies dürfe ihm im Rechts­ver­kehr nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts sei auch zu berück­sich­ti­gen, dass der Staat als Mo­no­po­list der Aus­bil­dung zum ex­ami­nier­ten Leh­rer nicht willkürlich die Aus­bil­dung durch Ab­bruch des Ver­tra­ges – auch nicht im Rah­men der Pro­be­zeit – be­en­den dürfe. Sein Feh­ler bei sei­ner Ein­stel­lung, so­weit ein sol­cher über­haupt ge­ge­ben sei, wie­ge nicht so schwer, dass des­we­gen die Be­rufs­aus­bil­dung nicht mehr durch­geführt wer­den könne. Nach dem Wort­laut des Fra­ge­bo­gens sei für ihn nicht un­be­dingt zu er­ken­nen ge­we­sen, dass er die strit­ti­ge Fra­ge nach den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ha­be be­ant­wor­ten müssen. Für je­den sei klar, dass ein­ge­stell­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­rin­ger ein­zu­stu­fen sei­en als Ver­ur­tei­lun­gen. Aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang sei der Bo­gen so auf­zu­fas­sen, dass der Be­wer­ber Er­mitt­lungs­ver­fah­ren, die nicht die Staats­an­walt­schaft geführt ha­be, nicht an­ge­ben müsse und ein­ge­stell­te Er­mitt­lungs­ver­fah­ren eben­falls nicht. Im Grun­de ha­be das be­klag­te Land des­we­gen wie ge­sche­hen ge­han­delt, weil es sich in der ge­genwärtig hoch ak­tu­el­len Fra­ge des Kin­des­miss­brauchs von je­dem Vor­wurf ha­be frei­hal­ten wol­len. Die­ser Hin­ter­grund sei auch für die Be­hand­lung vor dem Per­so­nal­rat ge­ge­ben ge­we­sen. Der Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­de ha­be anläss­lich des Ver­hand­lungs­ter­mins vor dem Ar­beits­ge­richt mit­ge­teilt, dass er – der Kläger - für den Fall der Un­schuld wie­der in den Dienst hätte ein­ge­setzt wer­den sol­len.

 

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Un­ter Klar­stel­lung, dass der Kla­ge­an­trag sich als Kündi­gungs­schutz­an­trag im Sin­ne des § 4 KSchG ver­steht, be­an­tragt der Kläger,

un­ter Abände­rung des Ur­teils 2 Ca 1577/09 vom 28.04.2010, zu­ge­stellt am 18.05.2010, fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 30.11.2009 zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Zu Recht ha­be das Ar­beits­ge­richt die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung zum 30.11.2009 für wirk­sam be­fun­den. Das KSchG fin­de noch kei­ne An­wen­dung. Wenn der Ar­beit­ge­ber be­rech­tig­ter­wei­se vor der Ein­stel­lung nach Vor­stra­fen und Er­mitt­lungs­ver­fah­ren fra­ge, könne der Be­wer­ber die­se Erklärung nicht ein­fach falsch ab­ge­ben, nur weil er sie für nicht re­le­vant hal­te. Aus die­sem Grund ver­bie­te sich ei­ne nachträgli­che hy­po­the­ti­sche Prüfung, ob bei wahr­heits­gemäßen An­ga­ben ei­ne Ein­stel­lung er­folgt wäre oder nicht. Die Un­ter­stel­lung des Klägers, in Wahr­heit sei der an­ony­me Vor­wurf des Kin­des­miss­brauchs der Grund für die Kündi­gung, ent­beh­re je­der Grund­la­ge. Die Anhörung des Per­so­nal­rats sei mit dem Schrei­ben vom 11.11.2009 ins­ge­samt ord­nungs­gemäß er­folgt (Bl. 70 GA). Außer dem Schrei­ben ha­be es ei­ne ausführ­li­che münd­li­che Erörte­rung ge­ge­ben. Die vom Kläger in das Wis­sen des Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den ge­stell­te Äußerung sei mit Nicht­wis­sen zu be­strei­ten. Ge­genüber dem Per­so­nal­rat sei klar­ge­stellt wor­den, dass die un­rich­ti­gen An­ga­ben des Klägers An­lass zur Kündi­gung sei­en und dass die den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu­grun­de lie­gen­den Vorwürfe und ins­be­son­de­re auch der Vor­wurf des Kin­des­miss­brauchs kei­ne Rol­le als Kündi­gungs­grund spiel­ten. Der Per­so­nal­rat ha­be die Ent­schei­dung mit­ge­tra­gen und der Kündi­gung am 11.11.2009 zu­ge­stimmt. Die Zeu­gin O1 ha­be dem Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den bei der Be­tei­li­gung vor Aus­spruch der Kündi­gung ne­ben den schrift­lich er­teil­ten In­for­ma­tio­nen münd­lich erklärt, sie ha­be ei­nen an­ony­men Hin­weis er­hal­ten, der sie dann zu der Nach­fra­ge bei der Staats­an­walt­schaft ver­an­lasst ha­be. Frau O1 ha­be auf je­den Fall klar­ge­stellt, dass natürlich zu­guns­ten des Klägers die

 

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Un­schulds­ver­mu­tung gel­te und der In­halt des an­ony­men Hin­wei­ses in kei­ner Wei­se ein Grund für die be­ab­sich­tig­te Kündi­gung sei.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat Be­weis er­ho­ben über die Ein­zel­hei­ten der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung durch Ver­neh­mung des Per­so­nal­rats­vor­sit­zen­den S1 und der Ober­re­gie­rungsrätin O1. We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 10.03.2011 Be­zug ge­nom­men (Bl. 207 – 211 GA).

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig und statt­haft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 Abs. 2 c ArbGG. Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ent­spre­chend den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Ent­ge­gen der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts er­weist sich die hilfs­wei­se erklärte or­dent­li­che Kündi­gung vom 12.11.2009 zum 30.11.2009 als un­wirk­sam. Sie hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst.

Die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung ist zwar nicht we­gen ei­ner feh­ler­haf­ten Be­tei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes un­wirk­sam (1). Die Kündi­gung ist je­doch un­wirk­sam, weil das be­klag­te Land den Kläger zu weit­ge­hend nach ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren be­fragt hat. Die un­zu­tref­fen­de Ant­wort des Klägers auf die nicht zulässi­ge Fra­ge nach ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren darf nicht als Grund für ei­ne Kündi­gung her­an­ge­zo­gen wer­den. Die gleich­wohl aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung verstößt ge­gen das Ge­bot von Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB (2). Ob­wohl das KSchG man­gels Erfüllung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht ein­greift, war dem frist­ge­recht er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­an­trag des­halb in Abände­rung der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung statt­zu­ge­ben.

1. Der Per­so­nal­rat ist vor Aus­spruch der hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung ord­nungs­gemäß ent­spre­chend den An­for­de­run­gen des § 74 LPVG NW be­tei­ligt wor­den. Das be­klag­te Land hat dem Per­so­nal­rat ne­ben den er­for­der­li­chen An­ga­ben zur Per­son des Klägers auch die aus sei­ner Sicht maßgeb­li­chen Kündi­gungs­gründe im

 

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Be­tei­li­gungs­schrei­ben hin­rei­chend de­tail­liert dar­ge­legt. Die Über­mitt­lung die­ses Schrei­bens an den Per­so­nal­rat be­strei­tet der Kläger nicht. Der Per­so­nal­rat hat am 11.11.2009 und da­mit vor Aus­spruch der Kündi­gung ab­sch­ließend und zu­stim­mend Stel­lung ge­nom­men. Auch dies er­gibt sich aus dem in Exis­tenz und Echt­heit nicht strit­ti­gen Schriftstück vom 11.11.2009 (Bl. 70 GA). Die ver­nom­me­nen Zeu­gen ha­ben darüber hin­aus übe­rein­stim­mend bestätigt, dass der an­ony­me Vor­wurf des Kin­des­miss­brauchs zwar als Teil des Ge­sche­hens­ver­laufs mit­ge­teilt wor­den ist, dass aber zu­gleich deut­lich ge­macht wor­den ist, dass die an­ony­me Be­zich­ti­gung nicht Grund für die Kündi­gung ist. Eben­falls bestätigt hat sich die Dar­stel­lung des be­klag­ten Lan­des, dass dem Per­so­nal­rat im Be­tei­li­gungs­ver­fah­ren nicht in ir­gend­ei­ner Wei­se in Aus­sicht ge­stellt wor­den ist, dass die Kündi­gung bei be­stimm­ten zukünf­ti­gen Fest­stel­lun­gen „ge­gen den Kläger ein­ge­stellt wer­de".

2. Die Kündi­gung ist aber un­wirk­sam, weil das be­klag­te Land den Kläger zu weit­ge­hend be­fragt hat, ob ge­gen ihn ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft „in­ner­halb der letz­ten 3 Jah­re anhängig ge­we­sen ist". Aus der un­zu­tref­fen­den Be­ant­wor­tung der un­zulässi­gen Fra­ge darf dem Kläger kein Rechts­nach­teil er­wach­sen.

a) Es ent­spricht all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei der Ein­stel­lung nicht un­ein­ge­schränkt nach et­wai­gen Vor­stra­fen be­fra­gen darf. Vor­stra­fen berühren ein ein­zu­ge­hen­des Ar­beits­verhält­nis grundsätz­lich nicht. Der Ar­beit­ge­ber kann nicht be­an­spru­chen, in je­dem Fall nur Ar­beit­neh­mer oh­ne Vor­stra­fen in Ar­beits­verhält­nis­se auf­zu­neh­men. Zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ist der Re­so­zia­li­sie­rungs­ge­dan­ke zu berück­sich­ti­gen. Al­ler­dings können in be­son­ders ge­la­ger­ten Fällen verübte Straf­ta­ten ne­ga­ti­ve Rück­schlüsse auf die Zu­verlässig­keit für die Pflich­terfüllung im ein­zu­ge­hen­den Ar­beits­verhält­nis zu­las­sen. Dies kann et­wa der Fall sein bei Vermögens­straf­ta­ten des Be­wer­bers um ei­ne Ein­stel­lung als Bank­an­ge­stell­ter oder bei Ver­kehrs­straf­ta­ten ei­nes Be­rufs­kraft­fah­rers. Nach den Umständen des Ein­zel­falls ist ab­zuwägen zwi­schen dem In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers, auch nach ei­ner straf­ge­richt­li­chen Ver­ur­tei­lung wie­der in ein Ar­beits­verhält­nis zu ge­lan­gen, und den Be­lan­gen des Ar­beit­ge­bers, denk­ba­re po­ten­ti­el­le Ge­fah­ren für ei­nen un­gestörten Ab­lauf des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­sch­ließen zu können. Nach Vor­stra­fen darf der Ar­beit­ge­ber des­halb nur be­zo­gen auf das für den zu be­set­zen­den Ar­beits­platz wich­ti­ge Straf­rechts­ge­biet fra­gen (all­ge­mei­ne Auf­fas­sung, vgl. nur MüArbR – Buch­ner,

 

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Band 1, 3. Aufl., 2009, § 30 Rn. 342 mwN; Kitt­ner-Zwan­zi­ger, Ar­beits­recht, 5.Aufl. 2009, § 19 Rn.41 ff [Be­cker] mwN; Rein­feld, Vor­stra­fen im Ar­beits­verhält­nis, ARBl. SD 1780 Vor­stra­fen mwN). Bei der Prüfung, ob bei der Ein­stel­lung nach Vor­stra­fen ge­fragt wer­den darf, sind die Wer­tun­gen des Bun­des­zen­tral­re­gis­ter­ge­set­zes (BZRG) aus dem Jahr 1976 zu be­ach­ten. Auch das be­klag­te Land hat sich in der „Be­leh­rung und Erklärung" an die­ser ge­setz­li­chen Vor­ga­be ori­en­tiert, in­dem es dort den Text des § 51 BZRG in der gel­ten­den Fas­sung ab­ge­druckt hat (Fas­sung vom 21.09.1984). Nach § 51 BZRG dürfen ei­ne Tat und die des­halb er­folg­te Ver­ur­tei­lung dem Be­trof­fe­nen im Rechts­ver­kehr nicht mehr vor­ge­hal­ten und nicht zu sei­nem Nach­teil ver­wer­tet wer­den, wenn die Ein­tra­gung über die Ver­ur­tei­lung im Re­gis­ter ge­tilgt wor­den ist oder zu til­gen ist. Nach § 53 Abs. 1 BZRG darf der Ver­ur­teil­te sich als un­be­straft be­zeich­nen und braucht den der Ver­ur­tei­lung zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt nicht of­fen­zu­le­gen, wenn die Ver­ur­tei­lung nicht in das Führungs­zeug­nis oder nur in ein Führungs­zeug­nis nach § 32 Abs. 3 Abs. 4 BZRG auf­zu­neh­men ist oder wenn die Ver­ur­tei­lung nach den Vor­schrif­ten des BZRG zu til­gen ist.
Auch nach dem In­kraft­tre­ten des BZRG im Jahr 1976 hat das BAG an sei­ner Recht­spre­chung fest­ge­hal­ten, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer bei der Ein­stel­lung nach Vor­stra­fen nur fra­gen darf, wenn und so­weit die Art des zu be­set­zen­den Ar­beits­plat­zes dies er­for­dert. Da­bei kommt es, so das BAG, nicht auf die sub­jek­ti­ve Ein­stel­lung des Ar­beit­ge­bers an, wel­che Vor­stra­fen er als ein­schlägig an­sieht. Ent­schei­dend ist ein ob­jek­ti­ver Maßstab. Dies gilt grundsätz­lich auch für Ar­beit­neh­mer im öffent­li­chen Dienst (BAG 20.05.1999 AP BGB § 123 Nr. 50). Ist die Fra­ge un­zulässig, so kann der Ar­beit­neh­mer sie falsch be­ant­wor­ten, oh­ne dass sich dar­aus nach­tei­li­ge recht­li­che Fol­gen – Kündi­gung oder An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses - er­ge­ben (BAG 22.09.1961 AP BGB § 123 Nr. 15; BAG 06.02.2003 AP BGB § 611 a Nr. 21; Dorn­busch-Fi­scher­mei­er-Löwisch, Ar­beits­recht 2.Aufl. 2009, GG Art. 2 Rn. 28 [Hof­mann/Wahlhäuser]).

b) Wird nach Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­fragt, so ist zu dif­fe­ren­zie­ren zwi­schen anhängi­gen und ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren (HWK-Thüsing, 4. Aufl. 2010, § 123 BGB Rn. 13).

Das BAG ver­tritt den Stand­punkt, bei der Prüfung der Eig­nung des Ar­beits­neh­mers für die ge­schul­de­te Tätig­keit könne es je nach den Umständen auch zulässig sein, nach

 

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anhängi­gen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren zu fra­gen. Ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner sol­chen Fra­ge sei dann zu be­ja­hen, wenn auch ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren Zwei­fel an der persönli­chen Eig­nung des Ar­beit­neh­mers be­gründen könne. Ein Kin­dergärt­ner et­wa, ge­gen den ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren we­gen se­xu­el­len Miss­brauchs von Kin­der­gar­ten­kin­dern in dem vor­her­ge­hen­den Ar­beits­verhält­nis lau­fe, ha­be re­gelmäßig kein hin­rei­chend schützens­wer­tes In­ter­es­se dar­an, ei­ne er­neu­te Ein­stel­lung als Kin­dergärt­ner da­durch zu er­rei­chen, dass er bei ei­ner neu­en Be­wer­bung wahr­heits­wid­rig an­ge­be, es lau­fe ge­gen ihn kein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren. Dem ste­he auch die in Art. 6 Abs. 2 MRK ver­an­ker­te Un­schulds­ver­mu­tung nicht ent­ge­gen. Aus die­ser Un­schulds­ver­mu­tung sei nicht der Schluss zie­hen, dass dem Be­trof­fe­nen aus der Tat­sa­che, dass ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen ihn anhängig sei, über­haupt kei­ne Nach­tei­le ent­ste­hen dürf­ten (BAG 20.05.1999 AP BGB § 123 Nr. 50; BAG 27.07.2005 NZA 2005, 1244).

Ist das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren hin­ge­gen ab­ge­schlos­sen, so ist zu be­ach­ten, dass ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren, das oh­ne Ver­ur­tei­lung be­en­det wor­den ist, nicht in das Bun­des­zen­tral­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wird und nicht in ein Führungs­zeug­nis auf­zu­neh­men ist. Dies ist auch bei ei­ner Ein­stel­lung ei­nes Er­mitt­lungs­ver­fah­rens nach § 153 a St­PO der Fall. Nach § 153 a St­PO kann bei ei­nem Ver­ge­hen mit Zu­stim­mung des für die Eröff­nung des Haupt­ver­fah­rens zuständi­gen Ge­richts und des Be­schul­dig­ten auf An­trag der Staats­an­walt­schaft von der Er­he­bung der öffent­li­chen Kla­ge ab­se­hen wer­den, zu­gleich können dem Be­schul­dig­ten Auf­la­gen und Wei­sun­gen er­teilt wer­den, wenn die­se ge­eig­net sind, das öffent­li­che In­ter­es­se an der Straf­ver­fol­gung zu be­sei­ti­gen und die Schwe­re der Schuld nicht ent­ge­gen­steht; ins­be­son­de­re kann die Ein­stel­lung mit der Auf­la­ge er­fol­gen, ei­nen Geld­be­trag zu­guns­ten ei­ner ge­meinnützi­gen Ein­rich­tung oder der Staats­kas­se zu zah­len (§ 153 a Abs. 1 Nr. 2 St­PO). Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ist es, ein ver­ein­fach­tes Er­le­di­gungs­ver­fah­ren im Be­reich der klei­ne­ren und mitt­le­ren Kri­mi­na­lität mit Be­schleu­ni­gungs- und Ent­las­tungs­ef­fekt zur Verfügung zu stel­len, um ei­ne ver­ur­tei­lungs­lo­se Frie­dens­stif­tung oh­ne Ver­zicht auf Sank­tio­nen aber oh­ne Stra­fe und Vor­be­straft­sein zu ermögli­chen (Mey­er-Goßner, St­PO, 51. Aufl. 2008, § 153 b St­PO Rn. 2). Die Un­schulds­ver­mu­tung nach Art. 6 Abs. 2 MRK ist bei ei­ner Ein­stel­lung nach § 153 a St­PO nicht wi­der­legt. Das Vor­ge­hen nach § 153 a St­PO setzt kei­nen Nach­weis der Tat vor­aus. Auf der Grund­la­ge ei­ner Ein­stel­lung nach § 153 a St­PO kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Be­schul­dig­te die Tat mit

 

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hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit verübt hat (BVerfG 16.01.1991 NJW 1991, 1530 = MDR 1991,891). Kon­se­quen­ter Wei­se sind des­halb Ent­schei­dun­gen nach § 153 a St­PO nicht in das Bun­des­zen­tral­re­gis­ter ein­zu­tra­gen (Mey­er-Goßner, St­PO, 51. Aufl. 2008, § 153 b St­PO Rn. 60).

Die­se Rechts­la­ge führt zu dem Er­geb­nis, dass bei der Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers nicht nach ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­fragt wer­den darf, die oh­ne Ver­ur­tei­lung des Stel­len­be­wer­bers ab­ge­schlos­sen wor­den sind. Da der Be­wer­ber in die­sen Fällen tatsächlich nicht vor­be­straft ist und ihm des­halb kein Vor­wurf ge­macht wer­den darf, ist er nicht zur Of­fen­ba­rung oder zur wahr­heits­gemäßen Be­ant­wor­tung ei­ner da­hin­ge­hen­den Fra­ge ver­pflich­tet sein (Adam, Die Ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers un­ter be­son­de­rer Berück­sich­ti­gung des öffent­li­chen Diens­tes, ZTR 2003, 158, 162; in die­sem Sin­ne wohl auch: Rein­feld, Vor­stra­fen im Ar­beits­verhält­nis, ARBl. SD 1780 Vor­stra­fen Rn. 60 ff., 98 ff und LAG Düssel­dorf 24.04.2008 LA­GE Art. 33 GG Nr. 17 Rn. 57). Ob in be­son­ders ge­la­ger­ten Fällen aus­nahms­wei­se doch nach ab­ge­schlos­se­nen Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­fragt wer­den darf, wie es Thüsing befürwor­tet, kann im hier zu ent­schei­den­den Fall da­hin­ste­hen (HWK-Thüsing, 4. Aufl. 2010, § 123 BGB Rn. 13). Die hier in Re­de ste­hen­den Er­mitt­lungs­ver­fah­ren sind für die in Aus­sicht ste­hen­de Tätig­keit als Leh­rer an ei­ner Haupt­schu­le nicht in spe­zi­fi­scher Wei­se ein­schlägig.

c) Da­mit stellt sich die dem Kläger ge­stell­te Fra­ge nach Er­mitt­lungs­ver­fah­ren der Staats­an­walt­schaft, die „in­ner­halb der letz­ten drei Jah­re anhängig ge­we­sen" sind, als zu weit­ge­hend und un­zulässig dar. Die un­zu­tref­fen­de Be­ant­wor­tung der zu weit­ge­hen­den Fra­ge darf für den Kläger nicht zu nach­tei­li­gen recht­li­chen Fol­gen – Kündi­gung oder An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses – führen (vgl. Dorn­busch-Fi­scher­mei­er-Löwisch, Ar­beits­recht 2.Aufl. 2009, GG Art. 2 Rn. 28 [Hof­mann/Wahlhäuser). Al­le Er­mitt­lungs­ver­fah­ren, die die Staats­an­walt­schaft auf­ge­lis­tet hat, wa­ren im Zeit­punkt der Be­fra­gung ab­ge­schlos­sen, oh­ne dass es zu ei­ner Ver­ur­tei­lung ge­kom­men war. Gleich­wohl hat das be­klag­te Land die un­zu­tref­fen­de Ant­wort als Grund für die Kündi­gung her­an­ge­zo­gen. Dies er­gibt sich aus den Un­ter­la­gen der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung und auch aus dem Pro­zess­vor­brin­gen des be­klag­ten Lan­des. Eben­so wie der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis nicht we­gen der un­zu­tref­fen­den Be­ant­wor­tung der un­zulässi­gen Fra­ge nach § 123 BGB an­fech­ten darf (HWK-Thüsing, 4. Aufl. 2010, § 123 BGB Rn. 8; Erfk-Preis, 11. Aufl. 2011, § 611 BGB

 

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Rn. 334), darf er das Ar­beits­verhält­nis auch nicht aus die­sem Grund in­ner­halb der Pro­be­zeit kündi­gen. Der Kündi­gung steht der rechts­hin­dern­de Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ent­ge­gen (all­ge­mein zum Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung: Pa­landt-Grüne­berg, BGB 70 Aufl. 2011, § 242 BGB Rn. 38-41, 43). Die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung vom 12.11.2009 zum 30.11.2009 ist we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Ge­bot von Treu und Glau­ben nach § 242 BGB un­wirk­sam. In Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung war fest­zu­stel­len, dass auch die hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst hat.

d) Nicht Ge­gen­stand die­ses Rechts­streits ist die Fra­ge, ob das Ar­beits­verhält­nis kraft der ver­ein­bar­ten Be­fris­tung mit Ab­lauf des 14.09.2010 ge­en­det hat. Ei­nen Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag i.S.d. § 17 Tz­B­fG hat der Kläger nicht ver­folgt.

3. Da der Kläger nach der Be­ru­fungs­ent­schei­dung mit al­len Kla­ge­anträgen ob­siegt hat, hat das be­klag­te Land gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die ge­sam­ten Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. We­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che hat die Kam­mer nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der be­klag­ten Par­tei

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für die kla­gen­de Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

 

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ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Lim­berg 

Kohl­stadt 

Ken­trup