BAG, Ur­teil vom 21.09.2011, 7 AZR 150/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 150/10
3 Sa 267/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt

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Gall­ner und Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bea und Kroll­mann für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 2. De­zem­ber 2009 - 3 Sa 267/09 - auf­ge­ho­ben.
Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nach ei­nem sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag und Beschäfti­gung.

Die Be­klag­te beschäftig­te den Kläger zunächst vom 23. Ja­nu­ar 2006 bis 31. März 2006 auf­grund ei­ner Trai­nings­maßnah­me. Am 4. Ja­nu­ar 2006 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag für die Zeit vom 1. April 2006 bis 31. März 2007. Am 14. No­vem­ber 2006 verlänger­ten sie den Ar­beits­ver­trag bis 31. März 2008. Der Kläger wur­de als In­dus­trie­me­cha­ni­ker in der Ab­tei­lung „PVE Shea­rer“ ein­ge­setzt. Dort wer­den Wal­zen­la­der ent­wi­ckelt und - zu­min­dest in Pro­to­ty­pen - ge­fer­tigt. Die Be­klag­te hat­te die Ab­tei­lung zum 1. April 2006 von Großbri­tan­ni­en nach Deutsch­land ver­la­gert. In der Ab­tei­lung ar­bei­te­ten ne­ben dem Kläger zwölf ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer. Zehn die­ser Ar­beit­neh­mer wur­den be­fris­tet beschäftigt. Sechs von ih­nen wur­den mit dem Kläger am 1. April 2006 oder kurz zu­vor be­fris­tet ein­ge­stellt. Die­se sechs Ar­beit­neh­mer schlos­sen später un­be­fris­te­te Ar­beits­verträge mit der Be­klag­ten.

Der Kläger ist Mit­glied der IG Me­tall. Er war seit Herbst 2006 Mit­glied des ge­werk­schaft­li­chen Ver­trau­enskörpers bei der Be­klag­ten. Seit Au­gust 2007

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war er des­sen Lei­ter. In die­ser Ei­gen­schaft er­griff er in ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung am 14. De­zem­ber 2007 das Wort, sprach sich für ei­ne Ent­gelt­son­der­zah­lung aus und mach­te kri­ti­sche An­mer­kun­gen zum Ab­bau von 100 Ar­beits-plätzen. Der Geschäftsführer der Be­klag­ten be­zeich­ne­te die­se An­mer­kun­gen als „Frech­heit“. Am 20. De­zem­ber 2007 in­for­mier­te der frühe­re Ab­tei­lungs­lei­ter L den Kläger darüber, dass die Geschäftsführung des­sen Ar­beits­ver­trag nicht „ent­fris­ten“ wer­de. Der Be­triebs­rat teil­te dem Kläger am 21. De­zem­ber 2007 mit, die Geschäftsführung ha­be erklärt, dass es Über­le­gun­gen ge­be, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht zu „ent­fris­ten“. Als der Be­triebs­rat in der zwei­ten Ja­nu­ar­wo­che des Jah­res 2008 ein Gespräch mit der Geschäftsführung we­gen der „Über­nah­me“ des Klägers führ­te, wur­de ihm sinn­gemäß mit­ge­teilt, er brau­che doch nur in das In­ter­net zu schau­en.

Der Kläger ver­langt mit sei­ner am 3. März 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge den Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zum 1. April 2008. Er hat sich zunächst auf ver­trau­ens­be­gründen­de Zu­sa­gen der Be­klag­ten und den Ver­s­toß ge­gen ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot gestützt. Zu­letzt hat er ei­ne Maßre­ge­lung iSv. § 612a BGB an­ge­nom­men.

Der Kläger hat be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be mehr­fach erklärt, dass er, wie die an­de­ren be­fris­tet Beschäftig­ten auch, in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men wer­de. Er ha­be im Herbst 2007 meh­re­re persönli­che Gespräche über ei­ne un­be­fris­te­te Ein­stel­lung mit dem stell­ver­tre­ten­den Per­so­nal­lei­ter der Be­klag­ten M, dem Be­reichs­lei­ter R, dem da­ma­li­gen Ab­tei­lungs­lei­ter L und Mit­glie­dern des Be­triebs­rats geführt. In al­len Gesprächen sei ei­ne ge­plan­te un­be­fris­te­te Ein­stel­lung fest in Aus­sicht ge­stellt wor­den. Ihm ge­genüber sei erklärt wor­den, un­be­fris­te­te Ein­stel­lun­gen sei­en im Grund­satz klar, verzöger­ten sich aber im Au­gen­blick we­gen der Verände­run­gen durch den Ver­kauf der Ar­beit­ge­be­rin an ein US-ame­ri­ka­ni­sches Un­ter­neh­men. Der stell­ver­tre­ten­de Per­so­nal­lei­ter M ha­be ihm schon bei der Ein­stel­lung und später in ei­nem Gespräch über die Ver­trags­verlänge­rung mit­ge­teilt, es sei bei der Be­klag­ten zwar üblich, nach dem Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz zu ver­fah­ren. Es sei aber eben­so üblich, die Be­fris­tun­gen in un­be­fris­te­te Verträge um­zu­wan­deln, so­fern kei­ne persönli­chen Gründe da­ge­gen sprächen. Der stell­ver­tre­ten­de Per­so­nal­lei-

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ter M ha­be dem Kläger noch im Herbst 2007 bestätigt, im Prin­zip sei klar, dass al­le in der Ab­tei­lung be­fris­tet Beschäftig­ten in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men würden. „Von Deutsch­land aus“ sei al­les klar, die Verträge lägen in Ame­ri­ka zur Un­ter­schrift vor. Es „hänge“ im Mo­ment noch „an“ dem Ei­gentümer­wech­sel. Der Be­reichs­lei­ter R und der frühe­re Ab­tei­lungs­lei­ter L hätten sich ent­spre­chend geäußert. Die feh­len­de Un­ter­schrift aus dem in den USA ge­le­ge­nen Teil der Be­klag­ten ha­be sich aus­sch­ließlich auf den Zeit­punkt der endgülti­gen Ver­trags­un­ter­zeich­nung be­zo­gen. Nach dem Ei­gentümer­wech­sel hätten die Verträge zwar for­mal in den USA bestätigt wer­den sol­len. Die Kom­pe­ten­zen für Per­so­nal­pla­nung und Per­so­nal­ent­schei­dun­gen sei­en aber in Deutsch­land ge­blie­ben. Im Werk hätten in der ers­ten Ja­nu­ar­wo­che des Jah­res 2008 Gerüch­te die Run­de ge­macht, dass er we­gen sei­ner Nähe zur Mar­xis­tisch-Le­ni­nis­ti­schen Par­tei Deutsch­lands (MLPD) nicht über­nom­men wer­de.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen aus dem Ar­beits­ver­trag vom 4. Ja­nu­ar 2006 iVm. dem Ar­beits­ver­trag vom 14. No­vem­ber 2006 un­ter An­rech­nung der frühe­ren Beschäfti­gungs­dau­er als In­dus­trie­me­cha­ni­ker mit Wir­kung zum 1. April 2008 an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn vorläufig bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens hin­sicht­lich des An­trags zu 1. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt An­spruch auf Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Anträge wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­deu­tung von § 612a BGB ver­kannt. Die Be­klag­te hat mögli­cher­wei­se ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB ver­s­toßen. Des­halb kommt ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klägers in Be­tracht. Mit den bei­den bis­he­ri­gen Kla­ge­anträgen, die auf Ab­ga­be ei­ner An­nah­me­erklärung und Beschäfti­gung ge­rich­tet sind, kann der Kläger al­ler­dings nicht durch­drin­gen. Ei­nem An­spruch auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags steht die ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG ent­ge­gen. Da die­ser recht­li­che Ge­sichts­punkt in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht erörtert wor­den ist und die nach § 139 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO ge­bo­te­nen Hin­wei­se nicht er­teilt wor­den sind, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem Kläger Ge­le­gen­heit ge­ben müssen, sei­nen An­trag um­zu­stel­len, auf Geld­er­satz zu rich­ten und den Scha­den­sum­fang im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen. Der Kläger hat in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung aus­drück­lich erklärt, er hätte ggf. ei­nen An­trag auf Geld­er­satz ge­stellt, wenn er auf ei­ne mögli­che ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG hin­ge­wie­sen wor­den wäre.

A. Die Kla­ge ist mit den bis­he­ri­gen Anträgen un­be­gründet. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, mit dem Kläger ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Sie hat zwar mögli­cher­wei­se - ent­ge­gen der Be­ur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts - ge­gen § 612a BGB ver­s­toßen. Dar­aus er­gibt sich je­doch kein Ein­stel­lungs­an­spruch des Klägers. Das folgt aus der ent­spre­chen­den An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG. Der Kläger kann auch nicht ver­lan­gen, über den 31. März 2008 hin­aus beschäftigt zu wer­den.

I. Der auf Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung der Be­klag­ten ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 1. kann kei­nen Er­folg ha­ben. Er ist zulässig, aber un­be­gründet.

1. Der An­trag zu 1. ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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a) Der Kläger er­strebt die Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung zu dem Ver­trags­an­ge­bot, das im Kla­ge­an­trag zu 1. liegt. Mit Rechts­kraft des Ur­teils soll durch die Fik­ti­on der Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO ein Ar­beits­verhält­nis ent­ste­hen (vgl. zu der Fik­ti­on zB BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 20 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Der Wort­laut des An­trags und die Kla­ge­be­gründung sind un­miss­verständ­lich auf Ab­ga­be ei­ner An­nah­me­erklärung ge­rich­tet, durch die ein Ar­beits­verhält­nis er­neut be­gründet wer­den soll. Sie können nicht im Sinn ei­nes Be­fris­tungs­kon­troll­an­trags nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG ver­stan­den wer­den.

b) Der An­trag zu 1. ist in die­ser Aus­le­gung zulässig. Er ist aus­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der In­halt des an­zu­neh­men­den Ar­beits­ver­trags ist mit der Tätig­keit ei­nes In­dus­trie­me­cha­ni­kers hin­rei­chend kon­kre­ti­siert. Der Zeit­punkt der Wir­kung der Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung - der 1. April 2008 - ist ge­nannt. Die we­sent­li­chen Ver­trags­be­stand­tei­le sind be­zeich­net. Sie er­ge­ben sich aus den Ar­beits­verträgen vom 4. Ja­nu­ar 2006 und 14. No­vem­ber 2006.

2. Der Kla­ge­an­trag zu 1. ist in sei­ner bis­he­ri­gen Fas­sung un­be­gründet. Er ist in nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se auf die rück­wir­ken­de Ab­ga­be ei­ner An­nah­me­erklärung ge­rich­tet. Der Kläger hat je­doch kei­nen An­spruch auf An­nah­me sei­nes Ver­trags­an­ge­bots. Er hat nach den in­so­weit un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­ne rechts­geschäft­li­che Zu­sa­ge der Be­klag­ten dar­ge­legt. Ei­nem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch un­mit­tel­bar auf­grund des Maßre­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB oder aus § 612a iVm. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder aus § 612a iVm. § 823 Abs. 2 BGB oder aus § 612a BGB iVm. dem all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz steht der Rechts­ge­dan­ke des § 15 Abs. 6 AGG ent­ge­gen.

a) Der An­trag zu 1. ist nicht schon des­we­gen un­be­gründet, weil die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung zum 1. April 2008 (rück-)wir­ken soll.
 

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aa) Mit Rechts­kraft ei­nes ob­sie­gen­den Ur­teils gilt die An­nah­me­erklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als ab­ge­ge­ben. Zu wel­chem Zeit­punkt die fin­gier­te Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung wirkt, be­ur­teilt sich nach ma­te­ri­el­lem Recht. Seit In­kraft­tre­ten des § 311a Abs. 1 BGB idF des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Ver­ur­tei­lung zur Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung in Be­tracht, die auf ei­ne Ver­tragsände­rung zu ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­punkt ge­rich­tet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der An­spruch auf die Leis­tung zwar aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder je­der­mann unmöglich ist. Im Un­ter­schied zum al­ten Recht ist in § 311a Abs. 1 BGB aber klar­ge­stellt, dass ein Ver­trag selbst dann nicht nich­tig ist, wenn er in der Ver­gan­gen­heit tatsächlich nicht durch­geführt wer­den kann (vgl. für die st. Rspr. BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 26 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).

bb) Die rück­wir­ken­de Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses durch Ur­teil, die mit der Fik­ti­on der Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung her­bei­geführt wer­den soll, ist da­her zulässig. Aus­ge­schlos­sen ist le­dig­lich ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung, mit der ein Ar­beits­verhält­nis mit Rück­wir­kung zu ei­nem Zeit­punkt vor der (fin­gier­ten) Ab­ga­be des An­ge­bots be­gründet wer­den soll (vgl. BAG 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 91/10 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 4. Mai 2010 - 9 AZR 155/09 - Rn. 17 und 35, BA­GE 134, 223).

b) Für den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­steht kei­ne ver­trag­li­che oder ge­setz­li­che Grund­la­ge.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei er­kannt, dass die Be­klag­te dem Kläger den Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags nicht zu­ge­sagt hat.

(1) Der Se­nat hat früher an­ge­nom­men, ein Ar­beit­neh­mer könne ei­nen An­spruch auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses im An­schluss an die Lauf­zeit ei­nes wirk­sam be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags ha­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber durch sein Ver­hal­ten beim Ver­trags­schluss oder während der Ver­trags­lauf­zeit

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ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen ha­be, auf­grund des­sen der Ar­beit­neh­mer be­rech­tig­ter­wei­se ha­be er­war­ten dürfen, nach dem En­de der Ver­trags­lauf­zeit wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Der Ar­beit­ge­ber sei dann durch Ver­schul­den beim Ver­trags­schluss zum Scha­dens­er­satz und da­mit zum Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags ver­pflich­tet (vgl. et­wa BAG 20. Ja­nu­ar 1999 - 7 AZR 93/98 - zu II 3 der Gründe; 26. April 1995 - 7 AZR 936/94 - zu II 2 der Gründe, AP AFG § 91 Nr. 4 = EzA BGB § 620 Nr. 144). Die­se Recht­spre­chung hat der Se­nat später in­so­fern präzi­siert, als al­lein aus in An­spruch ge­nom­me­nem Ver­trau­en kein An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung her­ge­lei­tet wer­den kann. Zu Un­recht enttäusch­tes Ver­trau­en ver­pflich­tet le­dig­lich zum Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens, be­gründet aber kei­nen Erfüllungs­an­spruch (vgl. BAG 26. April 2006 - 7 AZR 190/05 - Rn. 17, AP BGB § 611 Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Ein­stel­lungs­an­spruch Nr. 2). Ein ver­trag­li­cher An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags be­steht nur dann, wenn die Erklärun­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers als Zu­sa­ge auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­zu­le­gen sind (vgl. BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 18, BA­GE 127, 239).

(2) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Rechts­feh­ler er­kannt, dass die Be­klag­te ei­ne sol­che Zu­sa­ge auch auf der Grund­la­ge des als zu­tref­fend un­ter­stell­ten Vor­trags des Klägers nicht er­teilt hat. Der Kläger rügt die­se Würdi­gung mit der Re­vi­si­on auch nicht länger.

(a) Verträge und Wil­lens­erklärun­gen sind nach dem Empfänger­ho­ri­zont aus­zu­le­gen (§§ 133, 157 BGB). Aus­le­gungs­ziel ist bei emp­fangs­bedürf­ti­gen Wil­lens­erklärun­gen nicht der in­ne­re Wil­le des Erklären­den, son­dern das, was der Adres­sat nach sei­nem Empfänger­ho­ri­zont als Wil­len des Erklären­den ver­ste­hen konn­te. Die­ser In­halt kann vom ob­jek­ti­ven Sinn des Erklärungs­tat­be­stands ab­wei­chen (vgl. BAG 26. April 2006 - 7 AZR 190/05 - Rn. 23 mwN, AP BGB § 611 Wie­der­ein­stel­lung Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Ein­stel­lungs­an­spruch Nr. 2). Die Aus­le­gung aty­pi­scher Wil­lens­erklärun­gen ob­liegt in ers­ter Li­nie den Tat­sa­chen­in­stan­zen. Sie ist re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüfbar, ob die ge­setz­li­chen Aus­le­gungs­re­geln der §§ 133, 157 BGB rich­tig an­ge­wandt,
 

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all­ge­mei­ne Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze ver­letzt oder für die Aus­le­gung we­sent­li­che Umstände außer Acht ge­las­sen wur­den (vgl. für die st. Rspr. BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 18, BA­GE 121, 247).

(b) Sol­che Rechts­feh­ler sind dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht un­ter­lau­fen. Es hat al­le für die Aus­le­gung maßge­ben­den Umstände wi­der­spruchs­frei berück­sich­tigt. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat un­ter Berück­sich­ti­gung der ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung zu­tref­fend gewürdigt, dass der stell­ver­tre­ten­de Per­so­nal­lei­ter M, der Be­reichs­lei­ter R und der frühe­re Ab­tei­lungs­lei­ter L auch nach dem be­strit­te­nen Vor­brin­gen des Klägers deut­lich mach­ten, sie selbst hätten kei­nen Ein­fluss auf den Ver­trags­schluss. Sie be­zo­gen sich auf Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se an­de­rer Per­so­nen im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten, ins­be­son­de­re in dem in den USA ge­le­ge­nen Teil des Un­ter­neh­mens. Sie selbst konn­ten und woll­ten da­mit nach dem Empfänger­ho­ri­zont kei­ne rechts­geschäft­li­che Zu­sa­ge im Sinn ei­nes Ver­trags­an­ge­bots (§ 145 BGB) er­tei­len oder ei­nen ent­spre­chen­den An­trag des Klägers an­neh­men.

bb) Die feh­len­de Be­reit­schaft der Be­klag­ten, ein neu­es Ar­beits­verhält­nis zu be­gründen, ist kei­ne un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Welt­an­schau­ung iSv. §§ 1, 7 Abs. 1 AGG. Sie führt des­halb nicht zu ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 15 Abs. 1 AGG. Die Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on der Wie­der­ein­stel­lung ist zu­dem durch § 15 Abs. 6 AGG aus­ge­schlos­sen.

(1) § 15 Abs. 1 AGG be­gründet ei­nen An­spruch auf Er­satz des durch die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung ent­stan­de­nen ma­te­ri­el­len Scha­dens. Für den Um­fang des Scha­dens­er­sat­zes gel­ten die §§ 249 ff. BGB, wo­bei § 15 Abs. 6 AGG in den dort ge­nann­ten Fällen ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB aus­sch­ließt. Nach § 252 BGB um­fasst der zu er­set­zen­de Scha­den auch den ent­gan­ge­nen Ge­winn und da­mit das ent­gan­ge­ne Ar­beits­ent­gelt (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 75, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10).

(2) Der Kläger hat nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­nen Vor­trag ge­hal­ten, der es recht­fer­tig­te an­zu­neh­men, dass er
 

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we­gen sei­ner po­li­ti­schen Über­zeu­gung - sei­ner Nähe zur MLPD - nicht in ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men wur­de. Die Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on der Wie­der­ein­stel­lung ist fer­ner nach § 15 Abs. 6 AGG aus­ge­schlos­sen.

(a) Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dem Be­triebs­rat sei in der zwei­ten Ja­nu­ar­wo­che des Jah­res 2008 sinn­gemäß mit­ge­teilt wor­den, er brau­che (hin­sicht­lich des Klägers) doch nur in das In­ter­net zu schau­en, trägt ei­nen sol­chen Schluss nicht. Die­sem un­strei­ti­gen Vor­trag kommt in­di­zi­ell ge­rin­ge Be­deu­tung zu, weil die Aus­sa­ge nicht aus­drück­lich mit der po­li­ti­schen Hal­tung des Klägers ver­knüpft ist. Auch das strei­ti­ge Vor­brin­gen des Klägers, im Werk hätten in der ers­ten Ja­nu­ar­wo­che des Jah­res 2008 Gerüch­te die Run­de ge­macht, dass er we­gen sei­ner Nähe zur MLPD nicht über­nom­men wer­de, hat in­di­zi­ell ge­rin­ge Aus­sa­ge­kraft. Sie sind kei­ner für die Be­klag­te han­deln­den Per­son zu­ge­ord­net. Es kann da­her auf sich be­ru­hen, ob die Zu­gehörig­keit zu ei­ner Par­tei oder das Ein­tre­ten für de­ren Zie­le das in § 1 AGG ge­nann­te Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mal der Welt­an­schau­ung be­trifft (eben­falls of­fen­ge­las­sen von BAG 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09 - Rn. 38, NZA-RR 2012, 43, vgl. dort auch die Ausführun­gen in Rn. 28 zu den po­li­ti­schen Grund­rech­ten der Frei­heit der Mei­nungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG und der Frei­heit, sich in ei­ner Par­tei po­li­tisch zu betäti­gen, aus Art. 21 Abs. 1 GG; vgl. zu der Kon­tro­ver­se um den Welt­an­schau­ungs­be­griff des § 1 AGG zB An­nuß BB 2006, 1629, 1631; ErfK/Schlach­ter 11. Aufl. § 1 AGG Rn. 8; Wiss­kir­chen/Bis­sels NZA 2007, 169, 172 f.; zu dem Grund­recht auf Frei­heit des welt­an­schau­li­chen Be­kennt­nis­ses aus Art. 4 Abs. 1 GG noch vor In­kraft­tre­ten des AGG BVerwG 7. Ju­li 2004 - 6 C 17.03 - zu 3 c ee der Gründe, NJW 2005, 85).

(b) Nach § 15 Abs. 6 AGG be­gründet ein Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot der §§ 1, 7 Abs. 1 AGG auch kei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes sog. Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, hier ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, es sei denn, ein sol­cher er­gibt sich aus ei­nem an­de­ren Rechts­grund. Ein nach § 249 Abs. 1 BGB auf Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch schei­det aus (vgl. BAG 19. Au­gust 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 75, AP AGG § 15 Nr. 5 = EzA AGG § 15 Nr. 10).

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cc) Da­ge­gen kommt nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zu dem Ge­sche­hen in der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14. De­zem­ber 2007 ei­ne ver­bo­te­ne Maßre­ge­lung des Klägers iSd. all­ge­mei­nen Maßre­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB in Be­tracht. Der Kläger kann den Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch den­noch we­der un­mit­tel­bar aus § 612a BGB noch aus § 612a iVm. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder § 612a iVm. § 823 Abs. 2 BGB oder § 612a BGB iVm. dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz her­lei­ten. Dem steht der ent­spre­chend an­zu­wen­den­de § 15 Abs. 6 AGG ent­ge­gen.

(1) § 612a BGB be­stimmt, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Ver­ein­ba­rung oder ei­ner Maßnah­me nicht be­nach­tei­li­gen darf, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Die Norm er­fasst ei­nen Son­der­fall der Sit­ten­wid­rig­keit (BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 21 mwN, BA­GE 121, 247; 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - zu B III 2 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2).

(a) Das in § 612a BGB ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot soll den Ar­beit­neh­mer in sei­ner Wil­lens­frei­heit bei der Ent­schei­dung darüber schützen, ob er ein Recht ausüben will oder nicht. Die­se Ent­schei­dung soll er oh­ne Furcht vor wirt­schaft­li­chen oder sons­ti­gen Re­pres­sa­li­en des Ar­beit­ge­bers tref­fen können (BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 21, BA­GE 121, 247; 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee (1) der Gründe, BA­GE 113, 327). In­dem die Vor­schrift dem Ar­beit­ge­ber un­ter­sagt, bei Ver­ein­ba­run­gen oder Maßnah­men den Um­stand zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­geübt hat, schränkt sie die Ver­trags- und Ge­stal­tungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers ein (vgl. BAG 15. Ju­li 2009 - 5 AZR 486/08 - Rn. 23, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 209 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 20; 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - aaO). Wie aus dem auf Ar­beit­neh­mer be­schränk­ten An­wen­dungs­be­reich der Be­stim­mung deut­lich wird, be­ruht sie auf dem für Ar­beits­verhält­nis­se ty­pi­schen Un­gleich­ge­wicht, das sich durch Wei­sungs­rech­te des Ar­beit­ge­bers und Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit des Ar­beit­neh­mers aus­zeich­net (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - aaO).

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(b) Ei­ne Rechts­ausübung in die­sem Sinn kann nicht nur in der Gel­tend­ma­chung von Ansprüchen be­ste­hen, son­dern auch in der Wahr­neh­mung sons­ti­ger Rechts­po­si­tio­nen. Von § 612a BGB wird auch die Ausübung von Grund­rech­ten er­fasst, so­weit sie im Verhält­nis zum Ar­beit­ge­ber rechts­er­heb­lich sind (vgl. APS/Linck 3. Aufl. § 612a BGB Rn. 7; Münch­KommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 612a Rn. 7; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger (2011) § 612a Rn. 15; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 612a BGB Rn. 12). Da­zu gehören ins­be­son­de­re auch das von Art. 5 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht auf freie Mei­nungsäußerung und die durch Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 GG gewähr­leis­te­te Betäti­gungs­frei­heit (vgl. zum Schutz der frei­en Mei­nungsäußerung und der ge­bo­te­nen Kon­kor­danz der wi­der­strei­ten­den Grund­rech­te bei der Über­nah­me von Aus­zu­bil­den­den in ein Ar­beits­verhält­nis BVerfG 19. Mai 1992 - 1 BvR 126/85 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 86, 122; zum Schutz der frei­en Mei­nungsäußerung nach Art. 10 EM­RK EGMR 21. Ju­li 2011 - 28274/08 - [Hei­nisch] Rn. 62 ff., EzA BGB 2002 § 626 An­zei­ge ge­gen Ar­beit­ge­ber Nr. 1).

(c) Die ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung kann so­wohl in ei­ner ein­sei­ti­gen Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers als auch in ei­ner ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen. Ei­ne Maßnah­me rechts­geschäft­li­cher oder tatsäch­li­cher Art kann in ei­nem Un­ter­las­sen be­ste­hen (vgl. Münch­KommBGB/Müller-Glöge § 612a Rn. 15; Stau­din­ger/Ri­char­di/Fi­schin­ger § 612a Rn. 13). Ob ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers vor­liegt, ist durch ei­nen Ver­gleich der Si­tua­ti­on des Ar­beit­neh­mers vor und nach der Maßnah­me oder Ver­ein­ba­rung zu be­ur­tei­len. Ein Nach­teil ist stets ge­ge­ben, wenn sich die bis­he­ri­ge Rechts­po­si­ti­on des Ar­beit­neh­mers ver­schlech­tert, sei­ne Rech­te al­so verkürzt wer­den. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 612a BGB kann aber auch dar­in be­ste­hen, dass dem Ar­beit­neh­mer Vor­tei­le vor­ent­hal­ten wer­den, die der Ar­beit­ge­ber an­de­ren Ar­beit­neh­mern gewährt, die ent­spre­chen­de Rech­te nicht aus­geübt ha­ben (vgl. für die st. Rspr. BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 21 mwN, BA­GE 121, 247; sie­he auch 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 22; 18. Sep­tem­ber 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 27, BA­GE 124, 71; 31. Mai 2005 - 1 AZR 254/04 - zu II 2 c bb der Gründe, BA­GE 115, 68).
 

(d) Das Maßre­ge­lungs­ver­bot ist nur dann ver­letzt, wenn zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und der Rechts­ausübung ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­steht. Die zulässi­ge Rechts­ausübung muss der tra­gen­de Grund, dh. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts­ausübung nur den äußeren An­lass für die Maßnah­me bie­tet (vgl. et­wa BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 28, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 22; 18. Sep­tem­ber 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 27, BA­GE 124, 71; 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 22 mwN, BA­GE 121, 247; 6. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B II 2 a der Gründe mwN, BA­GE 108, 269).

(e) Ob § 612a BGB für die vor­ent­hal­te­ne Leis­tung un­mit­tel­bar an­spruchs­be­gründen­de Wir­kung zu­kommt oder ein Primäran­spruch le­dig­lich iVm. dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz in Be­tracht kommt, ist noch nicht ab­sch­ließend geklärt (of­fen­ge­las­sen zB von BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 27, AP BGB § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 211 = EzA BGB 2002 § 242 Gleich­be­hand­lung Nr. 22; 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 a der Gründe mwN zu der Kon­tro­ver­se, BA­GE 113, 327; für ei­ne an­spruchs­be­gründen­de Wir­kung in dem Sinn, dass der Ar­beit­neh­mer so zu stel­len ist, als wäre die ver­bo­te­ne Maßre­ge­lung nicht er­folgt, bspw. BAG 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 685/08 - Rn. 40, AP BGB § 611 Leh­rer, Do­zen­ten Nr. 186; 12. Ju­ni 2002 - 10 AZR 340/01 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 101, 312). Die Fra­ge kann auch im Streit­fall of­fen­blei­ben. Je­den­falls kann ein Ver­s­toß ge­gen § 612a BGB - iVm. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder iVm. § 823 Abs. 2 BGB - Se­kundäransprüche auf Scha­dens­er­satz be­gründen.

(f) Den Ar­beit­neh­mer trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass er we­gen sei­ner Rechts­ausübung vom be­klag­ten Ar­beit­ge­ber be­nach­tei­ligt wur­de. Er hat ei­nen Sach­ver­halt vor­zu­tra­gen, der auf ei­nen un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen der Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers und ei­ner vor­an­ge­gan­ge­nen zulässi­gen Ausübung von Rech­ten hin­deu­tet. Der Ar­beit­ge­ber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu die­sem Vor­trag erklären. Sind ent­schei­dungs­er­heb­li­che Be­haup­tun­gen des Ar­beit­neh­mers strei­tig, sind grundsätz­lich
 

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die von ihm an­ge­bo­te­nen Be­wei­se zu er­he­ben (vgl. BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 13, BA­GE 130, 347).

(2) Nach die­sen Grundsätzen kommt hier nach dem un­strei­ti­gen und strei­ti­gen Vor­trag des Klägers zu dem Ge­sche­hen in der Be­triebs­ver­samm­lung vom 14. De­zem­ber 2007 ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen Ausübung sei­ner Grund­rech­te auf freie Mei­nungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG und auf in­di­vi­du­el­le Ko­ali­ti­ons­frei­heit aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 GG in Be­tracht. Es spricht ei­ni­ges dafür, dass sich die Be­klag­te nur des­halb wei­ger­te, mit dem Kläger ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag zu schließen, weil der Kläger in der Be­triebs­ver­samm­lung in sei­ner Ei­gen­schaft als Lei­ter des ge­werk­schaft­li­chen Ver­trau­enskörpers ge­genüber der Be­klag­ten Kri­tik geäußert und da­mit sei­ne Grund­rech­te aus­geübt hat­te.

(a) Ein star­kes In­diz für die Rich­tig­keit der Be­haup­tung des Klägers, die Be­klag­te ha­be den Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ent­schei­dend we­gen sei­ner kri­ti­schen Äußerun­gen in der Be­triebs­ver­samm­lung ab­ge­lehnt, ist der Um­stand, dass der Geschäftsführer der Be­klag­ten die For­de­rung des Klägers nach ei­ner Ent­gelt­son­der­zah­lung und sei­ne kri­ti­schen An­mer­kun­gen zum Ab­bau von 100 Ar­beitsplätzen als „Frech­heit“ be­zeich­ne­te. In­di­zi­el­le Be­deu­tung kommt auch dem Um­stand zu, dass die Be­klag­te mit dem Kläger - an­ders als mit den sechs et­wa zeit­gleich ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern - kei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag schloss. Hin­zu kommt das strei­ti­ge Vor­brin­gen des Klägers, wo­nach ver­schie­de­ne Ver­ant­wor­tungs­träger der Be­klag­ten noch im Herbst 2007 da­von aus­gin­gen, es wer­de zum Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags kom­men.

(b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts steht der An­wen­dung des Maßre­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB nicht der Um­stand ent­ge­gen, dass die Be­klag­te von ih­rer Be­fug­nis Ge­brauch ge­macht hat, frei darüber zu ent­schei­den, ob sie nach dem En­de des be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nen wei­te­ren Ar­beits­ver­trag mit dem Kläger schließt.
 

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(aa) Al­ler­dings han­delt es sich dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sein Ver­hal­ten an der Rechts­ord­nung ori­en­tiert, um kei­ne nach § 612a BGB un­zulässi­ge Be­nach­tei­li­gung. Das in § 612a BGB zum Aus­druck kom­men­de Un­wert­ur­teil ist in die­sem Fall nicht ge­recht­fer­tigt, auch wenn sich aus dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers Nach­tei­le für den Ar­beit­neh­mer er­ge­ben (BAG 14. Fe­bru­ar 2007 - 7 AZR 95/06 - Rn. 22, BA­GE 121, 247). Schutz­zweck des Maßre­ge­lungs­ver­bots ist es nicht, den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en die recht­lich zulässi­gen Möglich­kei­ten zur Ge­stal­tung der Ar­beits- und Aus­schei­dens­be­din­gun­gen zu neh­men (vgl. in dem an­de­ren Zu­sam­men­hang ei­nes Ab­fin­dungs­an­spruchs BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - zu B II 2 b ee (2) der Gründe, BA­GE 113, 327).

(bb) Der Ar­beit­ge­ber ori­en­tiert sein Ver­hal­ten aber nicht an der Rechts­ord­nung, wenn er ge­ra­de des­we­gen den Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags ab­lehnt, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt, und der Ar­beit­ge­ber den Ver­trag oh­ne die Rechts­ausübung ge­schlos­sen hätte. Viel­mehr han­delt es sich in ei­nem sol­chen Fall um ei­ne ver­bo­te­ne Maßre­ge­lung. Der Ar­beit­ge­ber übt nicht le­dig­lich in zulässi­ger Wei­se sei­ne Ver­trags­frei­heit aus. Sein Mo­tiv dafür, dem Ar­beit­neh­mer we­gen der zulässi­gen Ausübung von Rech­ten den Vor­teil ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags vor­zu­ent­hal­ten, wird von der Rechts­ord­nung miss­bil­ligt. Das gilt glei­cher­maßen für vor­an­ge­hen­de sach­grund­lo­se Be­fris­tun­gen wie für Be­fris­tun­gen mit Sach­grund. Dem steht das Ur­teil des Se­nats vom 13. Au­gust 2008 (- 7 AZR 513/07 - Rn. 23, BA­GE 127, 239) nicht ent­ge­gen. Nach die­ser Ent­schei­dung be­gründet der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz kei­nen An­spruch ei­nes Ar­beit­neh­mers auf Verlänge­rung ei­nes sach­grund­los be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags nach § 14 Abs. 2 Tz­B­fG. Der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit ge­nießt Vor­rang (vgl. BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - Rn. 22 f., aaO). Dar­an hält der Se­nat aus­drück­lich fest. Der Ar­beit­ge­ber, der in ei­nem be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem Ar­beit­neh­mer steht, ist den­noch ver­pflich­tet, bei der Ent­schei­dung über den Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB zu be­ach­ten. Die Ver­trags­frei­heit des Ar­beit­ge­bers ist nur in den Gren­zen der Rechts­ord­nung geschützt. Das über den all­ge­mei­nen ar­beits­recht-
 

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li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz hin­aus­ge­hen­de Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB ist Teil die­ser Rechts­ord­nung. Ver­sagt der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer den Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ver­trags aus dem tra­gen­den Be­weg­grund ei­ner von § 612a BGB ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­geübt hat, wird die­ses Mo­tiv von der Rechts­ord­nung nicht an­er­kannt. Das oh­ne den be­nach­tei­li­gen­den Be­weg­grund zulässi­ge Han­deln des Ar­beit­ge­bers ist we­gen des Maßre­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB un­ter­sagt.

(3) Ob­wohl das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­deu­tung des § 612a BGB ver­kannt hat, ist die Ab­wei­sung des Kla­ge­an­trags zu 1. in sei­ner bis­he­ri­gen Fas­sung im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den. Dem Kläger kommt we­der un­mit­tel­bar aus § 612a BGB noch aus § 612a iVm. § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB oder aus § 612a iVm. § 823 Abs. 2 BGB oder aus § 612a BGB iVm. dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu. Das folgt aus der ge­bo­te­nen Ana­lo­gie zu § 15 Abs. 6 AGG, der ei­ne Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on nach § 249 Abs. 1 BGB durch Wie­der­ein­stel­lung aus­sch­ließt. Der Aus­schluss­grund des § 15 Abs. 6 AGG ist un­be­ab­sich­tigt lücken­haft. Für das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB be­steht ei­ne ver­gleich­ba­re In­ter­es­sen­la­ge wie für die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG (vgl. zu den Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ana­lo­gie bspw. BAG 27. Ju­li 2011 - 7 AZR 402/10 - Rn. 30; 9. Fe­bru­ar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 22, EzA Tz­B­fG § 17 Nr. 11).

(a) § 612a BGB enthält spätes­tens seit In­kraft­tre­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) ei­ne un­be­wuss­te Re­ge­lungslücke. Die Vor­schrift blieb zu die­sem Zeit­punkt - am 18. Au­gust 2006 - un­verändert. Sie be­steht noch im­mer in der Fas­sung, in der sie durch das Ar­beits­recht­li­che EG-An­pas­sungs­ge­setz vom 13. Au­gust 1980 (BGBl. I S. 1308) ein­geführt wur­de. Ab­wei­chend vom AGG hat der Ge­setz­ge­ber nicht aus­drück­lich ge­re­gelt, ob sich aus ei­nem Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 612a BGB ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­ge­ben kann. Bei ei­nem Ver­s­toß

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des Ar­beit­ge­bers ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 612a BGB kommt je­doch re­gelmäßig ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ins­be­son­de­re aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 oder aus § 823 Abs. 2 BGB in Be­tracht. § 612a BGB ist ein Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (vgl. nur APS/Linck § 612a BGB Rn. 25; Münch­KommBGB/Müller-Glöge § 612a Rn. 23; ErfK/Preis § 612a BGB Rn. 23). Das be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch dar­auf ge­rich­tet ist, ein Ar­beits­verhält­nis zu be­gründen. Die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die in § 15 Abs. 6 AGG zum Aus­druck kommt, macht deut­lich, dass der Ge­setz­ge­ber die Fra­ge ver­se­hent­lich nicht ge­re­gelt hat. § 15 Abs. 6 AGG knüpft an den auf­ge­ho­be­nen § 611a Abs. 2 und Abs. 5 BGB an und schließt ei­nen An­spruch auf Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses aus (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 38 f.). Das gilt nicht nur für das Ver­bot der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung im auf­ge­ho­be­nen § 611a BGB, son­dern für al­le Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG, al­so für Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität. Dar­in kommt er­sicht­lich ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung zum Aus­druck. Nach ihr soll der Ar­beit­ge­ber selbst bei mas­sivs­ten Dis­kri­mi­nie­run­gen - et­wa we­gen des Ge­schlechts, der Ras­se oder der Re­li­gi­on - nicht ver­pflich­tet wer­den, ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Der An­spruch des be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mers ist auf Geld­er­satz be­schränkt. Es kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass der Ge­setz­ge­ber bei den ty­pi­scher­wei­se deut­lich we­ni­ger ge­wich­ti­gen Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 612a BGB, et­wa bei Gel­tend­ma­chung von Ur­laubs­ansprüchen oder Übe­r­ar­beits­vergütung, ei­nen An­spruch des bis­lang be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers auf Ab­schluss ei­nes Fol­ge­ver­trags be­gründen woll­te. Der Ge­setz­ge­ber hat die Re­ge­lungslücke er­kenn­bar über­se­hen.

(b) Die Re­ge­lungslücke ist mit ei­ner ent­spre­chen­den An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG zu schließen. Die In­ter­es­sen­la­ge von Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber ist bei ei­ner Ver­let­zung des Maßre­ge­lungs­ver­bots in § 612a BGB ver­gleich­bar mit der­je­ni­gen bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die Be­nach­tei­li­gungs­ver­bo­te in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG.

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(c) Die Ent­schei­dung des Se­nats vom 6. April 2011 (- 7 AZR 524/09 - Rn. 34, NZA 2011, 970) hin­dert ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG in den Fällen des § 612a BGB nicht. Nach die­sem Ur­teil ist ei­ne Ana­lo­gie zu § 15 Abs. 6 AGG bei ei­ner auf­grund von § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sa­men Be­fris­tungs­ab­re­de nicht ge­bo­ten. Im Streit­fall geht es da­ge­gen nicht um die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung und den Fort­be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, der sich re­gelmäßig aus der Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ab­re­de er­gibt, son­dern um die Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Erst da­durch wird die grund­recht­lich geschütz­te Aus­wahl­frei­heit des Ar­beit­ge­bers berührt. Ihr trägt § 15 Abs. 6 AGG Rech­nung (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - aaO).

II. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags an­zu­neh­men. Sie muss ihn des­we­gen auch nicht beschäfti­gen.

B. Der Kläger kann mit den bei­den bis­he­ri­gen Kla­ge­anträgen, die auf Ab­ga­be ei­ner An­nah­me­erklärung und Beschäfti­gung ge­rich­tet sind, we­gen des Rechts­ge­dan­kens des § 15 Abs. 6 AGG nicht durch­drin­gen, ob­wohl das Lan­des­ar­beits­ge­richt § 612a BGB ver­kannt hat. Die Re­vi­si­on konn­te gleich­wohl nicht nach § 561 ZPO zurück­ge­wie­sen wer­den. Dem Kläger war viel­mehr nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO Ge­le­gen­heit zu ge­ben, sach­dien­li­che Anträge zu stel­len, um die ent­spre­chen­de An­wend­bar­keit des § 15 Abs. 6 AGG auf Fälle der Ver­let­zung des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots in § 612a BGB zu berück­sich­ti­gen und sei­nen Sach­vor­trag un­ter die­sem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu ergänzen. Der Kläger hat in der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung aus­drück­lich erklärt, er hätte ggf. ei­nen An­trag auf Geld­er­satz ge­stellt, wenn er auf ei­ne mögli­che ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 15 Abs. 6 AGG hin­ge­wie­sen wor­den wäre. Es kann auf sich be­ru­hen, ob es sich da­bei um ei­ne Kla­geände­rung iSv. § 263 ZPO oder um ei­nen Fall des § 264 Nr. 3 ZPO han­del­te. Ei­ne ob­jek­ti­ve Kla­geände­rung wäre je­den­falls zulässig, weil sie sach­dien­lich wäre und der bis­he­ri­ge Sach­vor­trag ver­wer­tet wer­den könn­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird sich nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ei­ne Über­zeu­gung darüber bil­den müssen, ob die Be­klag­te ge­gen

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das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB ver­s­toßen hat und dar­aus ein An­spruch auf Geld­er­satz aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 oder aus § 823 Abs. 2 BGB - je­weils iVm. §§ 612a, 251 Abs. 1, § 252 BGB - folgt. Das hängt da­von ab, ob dem Kläger des­halb kein Fol­ge­ver­trag an­ge­bo­ten wur­de, weil er in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübte. Soll­te die Be­klag­te § 612a BGB ver­letzt ha­ben, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prüfen ha­ben, wel­cher Scha­den dem Kläger da­durch ent­stan­den ist. Selbst wenn die Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG ent­spre­chend an­zu­wen­den sein soll­te, wäre sie durch die ursprüng­lich auf Wie­der­ein­stel­lung ge­rich­te­te Kla­ge ge­wahrt.

Lin­sen­mai­er 

Schmidt 

Gall­ner

Bea 

Kroll­mann