BAG, Ur­teil vom 10.11.2011, 6 AZR 342/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 342/10
9 Sa 1138/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
10. No­vem­ber 2011

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

1.

Be­klag­ter zu 1., Be­ru­fungs­be­klag­ter zu 1. und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

2.

Be­klag­te zu 2. und Be­ru­fungs­be­klag­te zu 2.,

3.

Be­klag­te zu 3. und Be­ru­fungs­be­klag­te zu 3.,
 

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hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. No­vem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lauth und Jos­tes für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Teil­ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 19. März 2010 - 9 Sa 1138/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit des vom Kläger nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens erklärten Rück­tritts von ei­nem noch mit der Schuld­ne­rin ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag.

Der Kläger war seit dem 2. Ja­nu­ar 1995 bei der Schuld­ne­rin bzw. de­ren Rechts­vorgängern beschäftigt. Über das Vermögen der Schuld­ne­rin wur­de am 1. März 2009 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zu 1. zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Be­reits am 5. Au­gust 2008 hat­ten die Schuld­ne­rin und der Kläger ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ge­schlos­sen. Da­nach soll­te das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 31. März 2009 en­den. § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags lau­tet:

㤠5
Ab­fin­dung

We­gen Ver­lus­tes des Ar­beits­plat­zes erhält der Ar­beit­neh­mer ei­ne so­zia­le Ab­fin­dung iHv. 23.900,- (drei­und­zwan­zig-tau­send­neun­hun­dert) Eu­ro brut­to. ...

Der Ab­fin­dungs­an­spruch ent­steht zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses gemäß § 1 und ist mit der letz­ten Ent­gelt­zah­lung zur Zah­lung fällig.“
 

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Die­ser Auf­he­bungs­ver­trag wur­de im Rah­men ei­nes Per­so­nal­ab­baus der Schuld­ne­rin ge­schlos­sen. Ein am 31. Au­gust 2007 ver­ein­bar­ter So­zi­al­plan sah vor, dass bis zu 50 Ar­beit­neh­mer von ei­nem An­ge­bot der Schuld­ne­rin für ein frei­wil­li­ges Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis durch Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags zu fest­ge­leg­ten Be­din­gun­gen Ge­brauch ma­chen konn­ten. Ne­ben dem Kläger schlos­sen noch neun an­de­re Ar­beit­neh­mer über 50 Jah­ren zu die­sen Kon­di­tio­nen Auf­he­bungs­verträge ab.

Der Be­klag­te zu 1. zahl­te die Ab­fin­dung am 31. März 2009 nicht an den Kläger aus. Der Kläger for­der­te ihn mit Schrei­ben vom 1. April 2009 un­ter Frist­set­zung bis zum 8. April 2009 zur Zah­lung auf und kündig­te für den Fall der Nich­terfüllung sei­nen Rück­tritt von dem Auf­he­bungs­ver­trag an. Mit Schrei­ben vom 8. April 2009, das dem Be­klag­ten zu 1. am 9. April 2009 zu­ging, trat der Kläger vom Auf­he­bungs­ver­trag zurück und bot sei­ne Ar­beits­kraft an. Die im Auf­he­bungs­ver­trag ver­ein­bar­te Ab­fin­dung mel­de­te er gleich­wohl zur In­sol­venz­ta­bel­le an. Der Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers wur­de als In­sol­venz­for­de­rung fest­ge­stellt.

Mit sei­ner am 20. April 2009 rechtshängig ge­wor­de­nen, zunächst aus­sch­ließlich ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ge­rich­te­ten Kla­ge be­gehrt der Kläger - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Re­le­vanz - die Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis durch den Auf­he­bungs­ver­trag nicht be­en­det wor­den ist, hilfs­wei­se sei­ne Wie­der­ein­stel­lung. Im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren hat der Kläger die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 2. als Be­triebs­er­wer­be­rin er­wei­tert. Aus­weis­lich des Pro­to­kolls des Ar­beits­ge­richts ist im Kam­mer­ter­min nur der ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ge­rich­te­te An­trag ge­stellt wor­den. Der in ers­ter In­stanz un­ter­le­ge­ne Kläger hat Be­ru­fung ge­gen bei­de Be­klag­ten ein­ge­legt und sei­ne erst­in­stanz­lich mit der Kla­ger­wei­te­rung an­gekündig­ten Anträge wei­ter­ver­folgt. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat er die Kla­ge we­gen ei­nes zwi­schen­zeit­lich er­folg­ten Be­triebsüber­gangs auf die Be­klag­te zu 3. er­wei­tert mit dem Ziel der Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2010 von der Be­klag­ten zu 2. auf die Be­klag­te zu 3. über­ge­gan­gen ist. Vor dem Lan­des-
 

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ar­beits­ge­richt hat er im dor­ti­gen Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung hilfs­wei­se ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­trag ge­stellt.

Der Kläger hat die An­sicht ver­tre­ten, die Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ha­be nicht zum Ver­lust sei­nes ge­setz­li­chen Rück­tritts­rechts geführt.

Der Kläger hat zu­letzt - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung - be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen dem Kläger und der GmbH be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis, das seit In­sol­ven­zeröff­nung am 1. März 2009 mit dem Be­klag­ten zu 1. be­stan­den hat, durch die Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung vom 5. Au­gust 2008 nicht zum 31. März 2009 be­en­det wor­den ist;

hilfs­wei­se, den Be­klag­ten zu 1. zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers, ihn mit Wir­kung vom 1. April 2009 un­ter An­er­ken­nung der bis­he­ri­gen Be­triebs­zu­gehörig­keit wie­der ein­zu­stel­len, an­zu­neh­men.

Die Be­klag­ten zu 1. bis 3. ha­ben im Um­fang ih­rer je­wei­li­gen Be­tei­li­gung be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Der Be­klag­te zu 1. hat gel­tend ge­macht, das in­sol­venz­recht­li­che Leis­tungsstörungs­recht sei ge­genüber dem des Bürger­li­chen Ge­setz­buchs ei­genständig. Das Rück­tritts­recht des § 323 BGB wer­de durch die In­sol­venz blo­ckiert. Die Be­klag­ten zu 2. und zu 3. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, als ein­fa­che In­sol­venz­for­de­rung sei die Ab­fin­dungs­for­de­rung im Zeit­punkt der Ausübung des Rück­tritts nicht mehr durch­setz­bar ge­we­sen. Oh­ne­hin sei § 323 BGB nicht an­wend­bar, weil die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses und der An­spruch auf Ab­fin­dungs­zah­lung nicht syn­al­lag­ma­tisch ver­knüpft sei­en. Darüber hin­aus hätten die Par­tei­en im Auf­he­bungs­ver­trag kon­klu­dent ein et­waig dem Kläger zu­ste­hen­des Rück­tritts­recht ab­be­dun­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat durch Teil­ur­teil die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen, so­weit die­ses die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ab­ge­wie­sen hat­te, so­wie den Hilfs­an­trag ab­ge­wie­sen.

Hier­ge­gen wen­det sich der Kläger mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht an­ge­nom­men, dass der Kläger am 8. April 2009 nicht wirk­sam von dem am 5. Au­gust 2008 ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag zurück­ge­tre­ten ist und nach wie vor an die­sen Ver­trag ge­bun­den ist. Es hat des­halb rechts­feh­ler­frei die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 1. ab­ge­wie­sen.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht durch Teil­ur­teil über die Be­ru­fung ge­gen den Be­klag­ten zu 1. er­kannt. Dies ist von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen. Gleich­wohl kann der Se­nat in der Sa­che ent­schei­den.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat tatsächlich nur über ei­nen Teil des bei ihm zur Ent­schei­dung an­ge­fal­le­nen Be­ru­fungs­rechts­streits ent­schie­den. Es liegt kein (un­er­kann­tes) En­dur­teil vor. Zwar hat das Ar­beits­ge­richt im Kam­mer­ter­min den Kläger nur den An­trag ge­gen den Be­klag­ten zu 1. stel­len las­sen. Es kann da­hin­ste­hen, ob der An­trag ge­gen die Be­klag­te zu 2. je­den­falls kon­klu­dent ge­stellt wor­den ist (zur Zulässig­keit ei­ner sol­chen kon­klu­den­ten An­trag­stel­lung: BAG 4. De­zem­ber 2002 - 5 AZR 556/01 - zu I 2 b cc (2) der Gründe, BA­GE 104, 86; of­fen­ge­las­sen BAG 18. Mai 2004 - 9 AZR 319/03 - zu A III 1 der Gründe, BA­GE 110, 356). In je­dem Fall ist der An­trag ge­gen die Be­klag­te zu 2. durch Par­tei­er­wei­te­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz (wie­der) ein­geführt wor­den. Der Kläger hat aus­drück­lich Be­ru­fung auch ge­gen die Be­klag­te zu 2. ein­ge­legt, den An­trag ge­gen die­se für die zwei­te In­stanz an­gekündigt, ihn im Ver­lauf des Be­ru­fungs­ver­fah­rens mo­di­fi­ziert so­wie auf die Be­klag­te zu 3. er­wei­tert und die­se Anträge zu Pro­to­koll des Lan­des­ar­beits­ge­richts ge­stellt. Sie wa­ren da­mit als neu­er An­trag zu wer­ten (vgl. RG 23. De­zem­ber 1904 - VII 281/04 - RGZ 59, 397, 399).

Hätte das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­se Rechts­la­ge er­kannt, hätte es die Be­ru­fung des Klägers ge­gen die Be­klag­te zu 2. als Par­tei­er­wei­te­rung wer­ten und die­se zu­las­sen müssen. Ei­ne Par­tei­er­wei­te­rung auf der Be­klag­ten­sei­te ist
 

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zulässig, wenn der neue Be­klag­te zu­stimmt oder die Zu­stim­mung rechts­miss­bräuch­lich ver­wei­gert (BGH 4. Ok­to­ber 1985 - V ZR 136/84 - zu 1 der Gründe, MDR 1986, 304). Hier ha­ben die Be­klag­ten zu 2. und zu 3. zur Sa­che ver­han­delt und Sach­anträge ge­stellt. Sie ha­ben da­durch zu­min­dest kon­klu­dent ih­re Zu­stim­mung zur Par­tei­er­wei­te­rung er­teilt. Der Um­stand, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Par­tei­er­wei­te­rung nicht aus­drück­lich ge­prüft und zu­ge­las­sen hat, er­for­dert kei­ne Zurück­ver­wei­sung an das Be­ru­fungs­ge­richt. Das wäre ei­ne bloße Förme­lei (vgl. BGH 23. No­vem­ber 1964 - II ZR 200/62 - zu I der Gründe, MDR 1965, 193).

2. Die pro­zes­sua­len Vor­aus­set­zun­gen für den Er­lass ei­nes Teil­ur­teils la­gen nicht vor. Bei ei­ner ein­fa­chen Streit­ge­nos­sen­schaft wie der hier vor­lie­gen­den ist der Er­lass ei­nes Teil­ur­teils grundsätz­lich zulässig, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 301 Abs. 1 ZPO vor­lie­gen (BAG 20. No­vem­ber 2003 - 8 AZR 580/02 - zu II 1 der Gründe mwN, NZA 2004, 489). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht be­ach­tet, dass nach sei­ner ei­ge­nen Rechts­auf­fas­sung die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht vor­la­gen. Der Rechts­streit war ins­ge­samt zur Ent­schei­dung reif.

a) Zwar hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men, dass kei­ne Ge­fahr wi­dersprüch­li­cher Ent­schei­dun­gen, auch durch das Rechts­mit­tel­ge­richt, be­stand. Die Rechts­kraft ei­nes ge­gen den frühe­ren Ar­beit­ge­ber er­ge­hen­den Ur­teils wirkt in ent­spre­chen­der An­wen­dung der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO für und ge­gen den neu­en Ar­beit­ge­ber, wenn der Be­triebsüber­gang nach Rechtshängig­keit er­folgt (BAG 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 17 mwN, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102). Das ist hier der Fall. Der Be­triebsüber­gang zunächst auf die Be­klag­te zu 2. und von die­ser auf die Be­klag­te zu 3. ist un­strei­tig. Der Be­triebsüber­gang vom Be­klag­ten zu 1. auf die Be­klag­te zu 2. ist am 22. April 2009 und da­mit zwei Ta­ge nach Rechtshängig­keit des Rechts­streits er­folgt. Des­halb be­steht kei­ne Ge­fahr wi­dersprüch­li­cher Ent­schei­dun­gen ge­genüber dem Be­klag­ten zu 1. ei­ner­seits und den Be­klag­ten zu 2. und zu 3. an­de­rer­seits.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist je­doch zu Un­recht von der Ent­schei­dungs­rei­fe nur ge­genüber dem Be­klag­ten zu 1. und der feh­len­den Ent­schei­dungs­rei­fe
 

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ge­genüber den Be­klag­ten zu 2. und zu 3. aus­ge­gan­gen. Es hat die Ent­schei­dungs­rei­fe ge­genüber Letz­te­ren ver­neint, weil es an­ge­nom­men hat, wenn es dem An­trag auf Wie­der­ein­stel­lung statt­ge­be, gel­te nach § 894 ZPO ein neu­er Ar­beits­ver­trag noch nicht als zu­stan­de ge­kom­men, so­lan­ge das Ur­teil (noch) nicht rechts­kräftig sei. Es hat bei die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on nicht berück­sich­tigt, dass es den Hilfs­an­trag aus Gründen des In­sol­venz­rechts als un­be­gründet an­ge­se­hen, ihm al­so ge­ra­de nicht statt­ge­ge­ben hat. Nach sei­nem ei­ge­nen Rechts­stand­punkt (zur Maßgeb­lich­keit die­ses Stand­punkts für die Be­ur­tei­lung der Ent­schei­dungs­rei­fe: BFH 30. No­vem­ber 1993 - IX R 92/91 - BFHE 173, 204) war die Kla­ge al­so ins­ge­samt un­be­gründet und da­her im Sin­ne ei­ner Kla­ge­ab­wei­sung auch ge­genüber den Be­klag­ten zu 2. und zu 3. zur Ent­schei­dung reif.

3. Die Un­zulässig­keit ei­nes in den Vor­in­stan­zen verkünde­ten Teil­ur­teils ist vom Re­vi­si­ons­ge­richt von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen (§ 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Dies führt hier je­doch nicht zur Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits.

a) Die Zulässig­keit ei­nes in den Vor­in­stan­zen verkünde­ten Teil­ur­teils ist auch oh­ne Ver­fah­rensrüge durch das Re­vi­si­ons­ge­richt zu über­prüfen. Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 301 ZPO und da­mit die Fra­ge, ob ein Teil­ur­teil er­ge­hen darf oder nicht, un­ter­lie­gen nicht der Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis der Par­tei­en (BGH 17. Fe­bru­ar 1999 - X ZR 101/97 - zu I 2 der Gründe, MDR 1999, 1379; 12. Ja­nu­ar 1999 - VI ZR 77/98 - zu II der Gründe, NJW 1999, 1035; vgl. auch be­reits BAG 21. März 1978 - 1 AZR 11/76 - zu I der Gründe, BA­GE 30, 189). Ein un­zulässi­ges Teil­ur­teil fin­det im Pro­zess­recht kei­ne Grund­la­ge und ist da­her grundsätz­lich von Amts we­gen auf­zu­he­ben. Nur hier­durch wird im All­ge­mei­nen si­cher­ge­stellt, dass das wei­te­re Ver­fah­ren nicht auf ei­ner als un­rich­tig er­kann­ten Grund­la­ge auf­baut, im wei­te­ren Ver­fah­ren der er­kann­te Ver­fah­rens­feh­ler nicht ver­tieft wird und das Ur­teil nicht da­zu führt, dass die Ge­fahr ein­an­der wi­der­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen auf­recht er­hal­ten bleibt (BGH 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - Rn. 19 ff., NJW 2011, 2736 un­ter Auf­ga­be der Ent­schei­dun­gen des Ach­ten Se­nats vom 6. März 1996 - VIII ZR 212/94 - NJW 1996,

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2165 und 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99 - NJW 2000, 3007; 13. Ju­li 2011 - VIII ZR 342/09 - Rn. 31 f., NJW 2011, 2800).

b) Ei­ne Aus­nah­me von die­sem Grund­satz ist je­doch ge­bo­ten, wenn wie hier bei Auf­recht­er­hal­tung des Teil­ur­teils we­der die Ge­fahr wi­dersprüch­li­cher Ent­schei­dun­gen be­steht noch der Ver­fah­rens­feh­ler wei­ter ver­tieft wird. § 301 ZPO ermöglicht es dem Ge­richt, zur Ver­ein­fa­chung der Ent­schei­dung und Be­schleu­ni­gung der Durch­set­zung der Rech­te der ob­sie­gen­den Par­tei über den ent­schei­dungs­rei­fen Teil des Rechts­streits vor­ab zu ent­schei­den (Münch-KommZ­PO/Mu­sielak 3. Aufl. § 301 Rn. 1 un­ter Be­zug auf die Be­gründung des Ent­wurfs zur ZPO; Zöller/Voll­kom­mer ZPO 27. Aufl. § 301 Rn. 1; Klo­se MDR 2007, 1351, 1354). Die Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Auf­he­bung des Teil­ur­teils, da­mit es un­ter Bin­dung an die Auf­fas­sung des Re­vi­si­ons­ge­richts über den ge­sam­ten Rechts­streit ent­schei­det, führ­te zu ei­ner Verzöge­rung der endgülti­gen Ent­schei­dung des Rechts­streits. In der hier vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on wi­derspräche ei­ne sol­che Verzöge­rung dem Ge­bot ei­nes pro­zessöko­no­mi­schen Ver­fah­rens, dem ar­beits­ge­richt­li­chen Be­schleu­ni­gungs­grund­satz und dem Norm­zweck des § 301 ZPO (vgl. BAG 21. März 1978 - 1 AZR 11/76 - zu I der Gründe, BA­GE 30, 189). Dies gilt um­so mehr, als bei Be­stand des Teil­ur­teils das Lan­des­ar­beits­ge­richt im wei­te­ren Ver­fah­ren an den Ur­teils­aus­spruch ge­bun­den ist (§ 318 ZPO).

II. Der Um­stand, dass der Kläger be­reits am 5. Au­gust 2008 der Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­lauf des 31. März 2009 zu­ge­stimmt hat und die Schuld­ne­rin nach § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags die Ab­fin­dung erst mit der Vergütung des Klägers für März 2009 zu zah­len hat­te, berührt die Rechts­wirk­sam­keit der Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung nicht. Die Re­ge­lung in § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags, wo­nach der Ab­fin­dungs­an­spruch erst über sechs Mo­na­te nach dem Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags vom 5. Au­gust 2008 ent­steht und mit der Vergütung des Klägers für März 2009 fällig ist, führ­te zwar da­zu, dass der Kläger die An­nah­me des Auf­he­bungs­an­ge­bots der Schuld­ne­rin als Vor­leis­tung zu er­brin­gen hat­te. Das ver­stieß je­doch we­der ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne von § 134 BGB noch ge­gen die gu­ten Sit­ten (§ 138 Abs. 1

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BGB) noch be­nach­tei­lig­te die Vor­leis­tungs­pflicht den Kläger un­an­ge­mes­sen im Sin­ne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Vor­leis­tung des Ar­beit­neh­mers bei Ab­schluss ei­nes außer­ge­richt­li­chen Auf­he­bungs­ver­trags durch die Fest­le­gung von Ent­ste­hen und Fällig­keit der Ab­fin­dung auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses weicht nicht für den Ar­beit­neh­mer nach­tei­lig vom Leit­bild ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags, durch den der Ar­beit­neh­mer ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­schei­det, ab (vgl. Roth Anm. EWiR 2010, 449, 450). Bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses stand der Kläger wirt­schaft­lich so, wie er oh­ne den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags ge­stan­den hätte. Die­ser wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on hätte es nicht ent­spro­chen, wenn die Schuld­ne­rin durch die Zah­lung der Ab­fin­dung vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Vor­leis­tung ge­tre­ten wäre. Nach ganz über­wie­gen­der An­sicht in der Recht­spre­chung und im Schrift­tum kann ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ab­fin­dung auf den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses fällig ge­stellt wer­den (vgl. Bau­er Ar­beits­recht­li­che Auf­he­bungs­verträge 8. Aufl. IV Rn. 341 und für den Pro­zess­ver­gleich BAG 15. Ju­li 2004 - 2 AZR 630/03 - zu B II 2 g der Gründe mwN, BA­GE 111, 240). Hin­zu kommt, dass nach der Re­ge­lung in § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags kein An­spruch des Klägers auf die Ab­fin­dung ent­stan­den wäre, wenn das Ar­beits­verhält­nis aus ei­nem an­de­ren als dem in § 1 des Auf­he­bungs­ver­trags ge­nann­ten Grund vor dem oder am 31. März 2009 ge­en­det hätte. Ein Auf­he­bungs­ver­trag steht re­gelmäßig un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung, dass das Ar­beits­verhält­nis bis zu dem ver­ein­bar­ten Auflösungs­zeit­punkt fort­ge­setzt wird (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 10; 29. Ja­nu­ar 1997 - 2 AZR 292/96 - BA­GE 85, 114). Löst später zB ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis vor dem im Auf­he­bungs­ver­trag vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt auf, wird der Auf­he­bungs­ver­trag ein-schließlich ei­ner dar­in ver­ein­bar­ten Ab­fin­dungs­zah­lung ge­gen­stands­los (DFL/Fi­scher­mei­er 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32).

III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht er­kannt, dass der Kläger nicht wirk­sam von dem am 5. Au­gust 2008 ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs-

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ver­trag zurück­ge­tre­ten ist. Das folgt al­ler­dings ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten zu 1. und des Lan­des­ar­beits­ge­richts we­der aus ei­ner un­mit­tel­ba­ren noch ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 103 In­sO oder des § 105 Satz 2 In­sO, son­dern dar­aus, dass der Um­stand, dass der Ab­fin­dungs­an­spruch des Klägers durch die In­sol­ven­zeröff­nung zu ei­ner In­sol­venz­for­de­rung ge­wor­den ist, kein Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB be­gründet. Dar­um be­darf die Fra­ge kei­ner Ent­schei­dung, ob gemäß der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts und ei­nes Teils des Schrift­tums ein bei Ausübung des Rück­tritts­rechts be­reits be­en­de­tes Ar­beits­verhält­nis im We­ge der Rück­ab­wick­lung des Auf­he­bungs­ver­trags neu be­gründet wer­den muss (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 15. De­zem­ber 2010 - 2 Sa 742/10 - Rn. 60, LA­GE BGB 2002 § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 9; ArbG Sieg­burg 9. Fe­bru­ar 2010 - 5 Ca 2017/09 - ZIP 2010, 1101, 1102; Bes­gen/Vel­ten NZA-RR 2010, 561, 562 f.; Roth Anm. EWiR 2010, 449, 450) oder ob bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 323 Abs. 1 BGB Rechts­fol­ge des Rück­tritts von ei­nem Auf­he­bungs­ver­trag der rück­wir­ken­de Weg­fall die­ses Ver­trags ist (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; Moll/Ben­gels­dorf MAH Ar­beits­recht § 46 Rn. 348; Bau­er NZA 2002, 169, 171; ders. Ar­beits­recht­li­che Auf­he­bungs­verträge 8. Aufl. I Rn. 164; KR/Spil­ger 9. Aufl. Auf­he­bungsV Rn. 26).

1. Dem Kläger ist ein­zuräum­en, dass ein Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten grundsätz­lich von ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 323 Abs. 1 BGB we­gen Nicht­leis­tung zurück­tre­ten kann, wenn sein Ar­beit­ge­ber die im Auf­he­bungs­ver­trag für den Ver­lust des Ar­beits­plat­zes zu­ge­sag­te Ab­fin­dung nicht zahlt (ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 620 BGB Rn. 15; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; HWK/Kliemt 4. Aufl. Anh. § 9 KSchG Rn. 30; Münch­KommBGB/Hes­se 5. Aufl. Vor § 620 BGB Rn. 33; Moll/Ben­gels­dorf MAH Ar­beits­recht § 46 Rn. 348; Preis/Rolfs Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II A 100 Rn. 33; Bes­gen/Vel­ten NZA-RR 2010, 561, 562; Lin­ge­mann/Gro­ne­berg NJW 2010, 3496, 3497; Bau­er NZA 2002, 169, 170 f.; vgl. zum Rück­tritts­recht des Ar­beit­neh­mers nach § 326 BGB aF auch LAG Köln 5. Ja­nu­ar 1996 - 4 Sa 909/94 - BB 1996, 907 und Bau­er/Haußmann BB 1996, 901; aA v. Putt­ka­mer Anm. BB 1996, 1440, der ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit
 

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Ab­fin­dung als Ver­gleich im Sin­ne von § 779 BGB ein­ord­net). Der außer­ge­richt­li­che Auf­he­bungs­ver­trag, mit dem das Ar­beits­verhält­nis ge­gen die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung be­en­det wird, ist ein ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag im Sin­ne von § 323 BGB. Die Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses steht grundsätz­lich im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis zu der Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung der zu­ge­sag­ten Ab­fin­dung. Die­se ist bei ei­nem außer­ge­richt­li­chen, auf Initia­ti­ve des Ar­beit­ge­bers zu­stan­de ge­kom­me­nen Auf­he­bungs­ver­trag die Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für die Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (st. Rspr. seit BAG 25. Ju­ni 1987 - 2 AZR 504/86 - zu II 4 der Gründe, EzA KSchG 1969 § 9 nF Nr. 23; vgl. auch 26. Au­gust 1997 - 9 AZR 227/96 - zu 3 der Gründe, AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 8 = EzA BGB § 611 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 29; 26. Sep­tem­ber 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe, EzA TVG § 4 Ein­zel­han­del Nr. 51; aA v. Putt­ka­mer Anm. BB 1996, 1440). Die von den Be­klag­ten zu 2. und zu 3. an­geführ­te Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, wie sie im Ur­teil vom 16. Ok­to­ber 1969 (- 2 AZR 373/68 - AP ZPO § 794 Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Nr. 15) Nie­der­schlag ge­fun­den hat­te, wo­nach die Ge­gen­sei­tig­keit zwei­fel­haft sei, ist mit der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25. Ju­ni 1987 (- 2 AZR 504/86 - EzA KSchG 1969 § 9 nF Nr. 23) aus­drück­lich auf­ge­ge­ben wor­den.

2. Al­ler­dings ist § 323 BGB dis­po­si­tiv, so dass die Re­ge­lun­gen die­ser Vor­schrift grundsätz­lich durch In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen in je­der Hin­sicht ab­geändert oder ab­be­dun­gen wer­den können (Münch­KommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 266; Bam­ber­ger/Roth/Gro­he BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 3). Im Schrift­tum wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Ver­trags­par­tei­en bei Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags mit ei­ner Ab­fin­dungs­ver­ein­ba­rung das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht des Ar­beit­neh­mers in al­ler Re­gel kon­klu­dent ab­be­din­gen (Preis/Rolfs Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II A 100 Rn. 34; für den Fall ei­ner Be­en­di­gungs- und Ab­fin­dungs­ver­ein­ba­rung in ei­nem ge­richt­li­chen Ver­gleich LAG Köln 5. Ja­nu­ar 1996 - 4 Sa 909/94 - BB 1996, 907; aA auch für den Fall ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags in der Form ei­nes Pro­zess­ver­gleichs Bau­er/ Haußmann BB 1996, 901 und Bau­er NZA 2002, 169, 171). Ob dies oh­ne
 

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wei­te­res an­ge­nom­men wer­den kann oder ob dafür be­son­de­re An­halts­punk­te im Auf­he­bungs­ver­trag vor­lie­gen müssen (so Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37), be­darf hier kei­ner Ent­schei­dung. Zu­guns­ten des Klägers kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass sein ge­setz­li­ches Rück­tritts­recht beim Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags mit der Schuld­ne­rin am 5. Au­gust 2008 nicht kon­klu­dent ab­be­dun­gen wur­de.

3. Die Vor­aus­set­zun­gen des Rück­tritts­rechts aus § 323 Abs. 1 BGB we­gen Nicht­leis­tung la­gen am 8. April 2009 nicht vor. Nach Eröff­nung der In­sol­venz war die Ab­fin­dungs­for­de­rung des Klägers aus dem noch mit der Schuld­ne­rin ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag vom 5. Au­gust 2008 nicht mehr durch­setz­bar. Für die An­wen­dung des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB war da­mit kein Raum mehr.

a) Es er­scheint be­reits frag­lich, ob bei Erklärung des Rück­tritts nach In­sol­ven­zeröff­nung über­haupt die für das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB er­for­der­li­che „Nicht­leis­tung“ vor­lag bzw. ob das Rück­tritts­recht nicht zu­min­dest nachträglich un­ter­ge­gan­gen ist.

aa) Der Schuld­ner leis­tet dann nicht, wenn die nach dem Schuld­in­halt zu er­brin­gen­de Leis­tung zum Zeit­punkt der Fällig­keit aus­bleibt. Schul­det er ei­ne Hand­lung oh­ne be­son­de­ren Er­folg, be­steht die Nich­terfüllung in der Nicht­vor­nah­me der Leis­tungs­hand­lung (Stau­din­ger/Ot­to/Schwar­ze [2009] § 323 Rn. B 29). We­gen der vor Ent­ste­hung und Fällig­keit der Ab­fin­dungs­for­de­rung er­folg­ten In­sol­ven­zeröff­nung war der An­spruch des Klägers auf die aus § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags ge­schul­de­te Ab­fin­dung von vorn­her­ein als In­sol­venz­for­de­rung ent­stan­den (BAG 27. Sep­tem­ber 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 21, BA­GE 124, 150). Die An­er­ken­nung der In­sol­venz­for­de­rung zur Ta­bel­le ist je­den­falls der ers­te Akt der in­sol­venz­spe­zi­fi­schen Erfüllung von For­de­run­gen. Es spricht des­halb viel dafür, dass es in Fällen, in de­nen wie hier der In­sol­venz­ver­wal­ter vor der Erklärung des Rück­tritts durch den Ar­beit­neh­mer die An­mel­dung der Ab­fin­dung zur Ta­bel­le nicht ab­ge­lehnt hat, be­reits an der Nich­terfüllung der Ver­pflich­tung des In­sol­venz­ver­wal­ters aus dem Auf­he­bungs­ver­trag fehlt.

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bb) Un­abhängig da­von könn­te dem Rück­tritts­recht des Klägers ent­ge­gen­ste­hen, dass er trotz des erklärten Rück­tritts die im Auf­he­bungs­ver­trag vom 5. Au­gust 2008 ver­ein­bar­te Ab­fin­dung beim Be­klag­ten zu 1. an­ge­mel­det hat und dass sein Ab­fin­dungs­an­spruch als In­sol­venz­for­de­rung fest­ge­stellt wor­den ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs (20. Ja­nu­ar 2006 - V ZR 124/05 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2006, 1198) kann zwar die Vor­schrift des § 281 Abs. 4 BGB nicht „re­zi­prok“ an­ge­wen­det wer­den, wenn der Gläubi­ger wei­ter Erfüllung be­gehrt. Viel­mehr ist aus § 281 Abs. 4 BGB der Um­kehr­schluss zu zie­hen, dass nur der An­spruch auf Erfüllung durch die Ent­schei­dung des Gläubi­gers für ei­nen der se­kundären Ansprüche auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung nach § 281 Abs. 1 BGB oder auf Rück­ab­wick­lung des Ver­trags aus­ge­schlos­sen wird. Es er­scheint aber frag­lich, ob ein ein­mal be­gründe­tes Rück­tritts­recht nach § 323 Abs. 1 BGB auch dann nicht un­ter­geht, wenn der Gläubi­ger nicht nur wei­ter­hin Erfüllung ver­langt, son­dern darüber hin­aus sein An­spruch nach der Rück­tritts­erklärung als In­sol­venz­for­de­rung fest­ge­stellt wird.

cc) Die­se Fra­gen müssen hier je­doch nicht be­ant­wor­tet wer­den. Zu­guns­ten des Klägers kann un­ter­stellt wer­den, dass die An­mel­dung und An­er­ken­nung sei­ner Ab­fin­dungs­for­de­rung zur In­sol­venz­ta­bel­le ei­nem Rück­tritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht ent­ge­gen­ste­hen.

b) Der Kläger konn­te je­den­falls des­halb mit Schrei­ben vom 8. April 2009 nicht mehr wirk­sam vom Auf­he­bungs­ver­trag zurück­tre­ten, weil zu die­sem Zeit­punkt der Ab­fin­dungs­an­spruch aus § 5 des Auf­he­bungs­ver­trags nicht (mehr) durch­setz­bar war.

aa) § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB ver­langt an­ders als § 326 Abs. 1 BGB aF we­der den Ver­zug des Schuld­ners mit der Leis­tung noch ein Ver­tre­tenmüssen. Nach dem Ge­set­zes­wort­laut reicht es viel­mehr aus, wenn ei­ne fälli­ge Leis­tung trotz Frist­set­zung, so­weit ei­ne sol­che nach § 323 Abs. 2 BGB nicht ent­behr­lich ist, nicht er­bracht wor­den ist. Gleich­wohl ist nach all­ge­mei­ner Mei­nung als un­ge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal (zu die­sem Be­griff: Her­res­thal JU­RA 2008, 561) die Durch­setz­bar­keit der For­de­rung Vor­aus­set­zung für das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht nach § 323 BGB (Stau­din­ger/Ot­to/Schwar­ze [2009] § 323

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Rn. B 28; So­er­gel/Gsell 13. Aufl. § 323 Rn. 50; Bam­ber­ger/Roth/Gro­the BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; Münch­KommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 BGB ermöglicht dem Gläubi­ger die Wahl, von der Durch­set­zung der For­de­rung durch Leis­tungs­kla­ge ab­zu­se­hen und sich statt­des­sen für ei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­trags­verhält­nis­ses zu ent­schei­den. Das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht setzt da­mit vor­aus, dass der Schuld­ner die ge­schul­de­te Leis­tung ord­nungs­gemäß er­brin­gen kann und muss, dies aber - war­um auch im­mer - nicht tut (vgl. Stau­din­ger/Ot­to/Schwar­ze [2009] § 323 Rn. A 8). Die von § 323 BGB nach wie vor vor­aus­ge­setz­te Ver­let­zung der Leis­tungs­pflicht ist be­griffs­not­wen­dig aus­ge­schlos­sen, wenn der Schuld­ner nicht leis­ten muss oder un­ter Umständen auch gar nicht leis­ten darf, die For­de­rung al­so nicht durch­setz­bar ist (vgl. Her­res­thal JU­RA 2008, 561). In der Li­te­ra­tur wird ei­ne feh­len­de Durch­setz­bar­keit bei Vor­lie­gen von Ein­re­den und Ein­wen­dun­gen, ins­be­son­de­re der Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges (§ 320 BGB), der Verjährung oder des Vor­lie­gens ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts (§ 273 BGB) an­ge­nom­men (ausführ­lich mwN: Her­res­thal JU­RA 2008, 561, 564 ff.).

bb) Nach die­sen Grundsätzen ist die Durch­setz­bar­keit ei­nes Ab­fin­dungs­an­spruchs aus ei­nem noch mit dem Schuld­ner ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag, der im Zeit­punkt der Ausübung des Rück­tritts­rechts we­gen der zwi­schen Ver­trags­schluss und Fällig­keit der Ab­fin­dung er­folg­ten In­sol­ven­zeröff­nung nur noch ei­ne In­sol­venz­for­de­rung ist, zu ver­nei­nen. Der Ar­beit­neh­mer kann in die­sen Fällen nicht mehr die ursprüng­lich ge­schul­de­te Zah­lung der Ab­fin­dung mit der Leis­tungs­kla­ge ver­fol­gen, son­dern nur noch die An­mel­dung der For­de­rung zur In­sol­venz­ta­bel­le ver­lan­gen. Die Ab­fin­dungs­for­de­rung ist da­mit nicht mehr durch­setz­bar iSd. § 323 BGB.

(1) § 323 BGB liegt als Grund­ge­dan­ke ei­ne ob­jek­ti­ve Ri­si­ko­zu­ord­nung zu­grun­de. Ein Schuld­ner, der trotz Ab­laufs ei­ner an­ge­mes­se­nen Nach­frist nicht leis­tet, darf grundsätz­lich nicht er­war­ten, dass der Gläubi­ger wei­ter­hin an den Ver­trag ge­bun­den blei­ben will. Ihm wird des­halb un­abhängig vom Grund des Aus­blei­bens der Leis­tung das Ri­si­ko der Ver­trags­auf­he­bung für den Fall auf­er­legt, dass er nicht wie ge­schul­det leis­tet (Her­res­thal JU­RA 2008, 561, 562).
 

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Die­se in § 323 BGB zum Aus­druck kom­men­de Ver­tei­lung des Ri­si­kos von Ver­tragsstörun­gen ent­spricht der Rechts­la­ge bei ei­ner vor Fällig­keit der Ab­fin­dung er­folg­ten In­sol­ven­zeröff­nung nicht. Die in­sol­venz­recht­li­che Ein­stu­fung als In­sol­venz­for­de­rung, die zum Ver­lust der Möglich­keit des Ar­beit­neh­mers, die Ab­fin­dung im We­ge der Leis­tungs­kla­ge gel­tend zu ma­chen, führt und ihn auf die An­mel­dung die­ser For­de­rung zur In­sol­venz­ta­bel­le ver­weist, hat zu­gleich ei­ne Ver­la­ge­rung des Ri­si­kos die­ser Ver­tragsstörung auf den Ar­beit­neh­mer als Gläubi­ger zur Fol­ge. Dem In­sol­venz­ver­wal­ter ist es ver­wehrt, den erst nach In­sol­ven­zeröff­nung ent­stan­de­nen oder fällig ge­wor­de­nen Ab­fin­dungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers durch Aus­zah­lung der ver­ein­bar­ten Ab­fin­dungs­sum­me zu erfüllen. Die­ses in­sol­venz­recht­lich be­gründe­te Durch­set­zungs­hin­der­nis hebt die ob­jek­ti­ve Ver­ant­wor­tung des In­sol­venz­ver­wal­ters als Schuld­ner für die nicht er­folg­te tatsächli­che Zah­lung der Ab­fin­dung auf. Des­we­gen kann das Ri­si­ko der Nicht­leis­tung nicht dem In­sol­venz­ver­wal­ter zu­ge­ord­net wer­den (vgl. zu die­sen Grundsätzen der Ri­si­ko­tra­gung und -ver­la­ge­rung: Her­res­thal JU­RA 2008, 561, 562 f.). Viel­mehr hat der Ar­beit­neh­mer als Gläubi­ger die Nach­tei­le zu tra­gen, die sich dar­aus er­ge­ben, dass die Ab­fin­dung zunächst nicht ge­zahlt und nach Ab­schluss des In­sol­venz­ver­fah­rens nur in Höhe der Quo­te erfüllt wird. Er bleibt des­halb an den ein­mal ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag ge­bun­den.

(2) Die­ses Er­geb­nis steht im Ein­klang mit den Zwe­cken des In­sol­venz­ver­fah­rens. Haupt­zweck des In­sol­venz­ver­fah­rens ist die bestmögli­che und ge­mein­schaft­li­che, dh. gleichmäßige und an­tei­li­ge Be­frie­di­gung der In­sol­venz-gläubi­ger (BGH 13. März 2003 - IX ZR 64/02 - zu II 2 c cc der Gründe, BGHZ 154, 190). Mit die­sem Grund­ge­dan­ken des In­sol­venz­rechts stünde es in un­auflösba­rem Wi­der­spruch, wenn dem Ar­beit­neh­mer als Gläubi­ger mit dem Rück­tritts­recht ein be­son­de­res Zwangs­mit­tel zur Durch­set­zung der Ab­fin­dung als In­sol­venz­for­de­rung zur Sei­te stünde. Für ei­ne sol­che Be­vor­zu­gung ein­zel­ner Gläubi­ger gibt es im In­sol­venz­recht kei­ne Rechts­grund­la­ge (vgl. BGH 21. Ja­nu­ar 2010 - IX ZR 226/08 - Rn. 17, MDR 2010, 591 für die Ausübung ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rechts). Es hat sich le­dig­lich das Ri­si­ko ver­wirk­licht, das der Ar­beit­neh­mer da­durch ein­ge­gan­gen ist, dass er un­ge­si­chert in Vor­leis­tung ge­tre­ten ist. An­spruch auf Bes­ser­stel­lung ge­genüber an­de­ren, eben­so un­ge­si-

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cher­ten Kre­dit­ge­bern des Schuld­ners hat er nicht (vgl. Münch­Kom­mIn­sO/Hu­ber 2. Aufl. § 103 Rn. 60).

4. Die von den Par­tei­en und dem Lan­des­ar­beits­ge­richt um­fang­reich erörter­ten §§ 103, 105 Satz 2 In­sO sind für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on nicht ein­schlägig (aA oh­ne je­de Aus­ein­an­der­set­zung mit dem An­wen­dungs­be­reich der §§ 103, 105 In­sO al­lein un­ter Be­ru­fung auf den Cha­rak­ter des Auf­he­bungs­ver­trags als ge­gen­sei­ti­ger Ver­trag: Bes­gen/Vel­ten NZA-RR 2010, 561, 563). Dar­auf, ob die­se Be­stim­mun­gen, wie der Be­klag­te zu 1. an­nimmt, das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht nach § 323 BGB blo­ckie­ren (Uh­len­bruck/We­ge­ner 13. Aufl. § 103 In­sO Rn. 103) oder die­ses ver­drängen bzw. je­den­falls mo­di­fi­zie­ren (in die­sem Sin­ne KPB/Tin­tel­not In­sO Stand Mai 2011 § 103 Rn. 5 und § 108 Rn. 27; aA Ma­rotz­ke in HK-In­sO 5. Aufl. § 103 Rn. 35, der § 103 In­sO auch im Fall des ge­setz­li­chen Rück­tritts­rechts an­wen­den will), kommt es des­halb nicht an.

a) § 103 In­sO er­fasst nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut nur sol­che Verträge, die vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens noch von kei­ner Ver­trags­par­tei vollständig erfüllt wor­den sind (BGH 10. Au­gust 2006 - IX ZR 28/05 - Rn. 13, BGHZ 169, 43; 7. März 2002 - IX ZR 457/99 - zu IV 2 e der Gründe, BGHZ 150, 138; Münch­Kom­mIn­sO/Kreft/Hu­ber 2. Aufl. § 103 Rn. 1, 57; Uh­len­bruck/We­ge­ner 13. Aufl. § 103 In­sO Rn. 94). Der Kläger hat je­doch - wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat - sei­ne ihm ob­lie­gen­de Leis­tung vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens am 1. März 2009 be­reits mit dem Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags vollständig er­bracht.

aa) Nach § 362 BGB er­lischt das Schuld­verhält­nis, wenn die ge­schul­de­te Leis­tung an den Gläubi­ger be­wirkt wird. Un­ter „Schuld­verhält­nis“ ist da­bei die ein­zel­ne Leis­tungs­pflicht ei­ner Par­tei zu ver­ste­hen (BGH 17. Ju­li 2007 - X ZR 31/06 - Rn. 17, NJW 2007, 3488). Vollständi­ge Erfüllung iSd. § 103 In­sO setzt da­mit vor­aus, dass die ge­schul­de­te Leis­tung so, wie sie nach dem In­halt des Ver­trags zu er­brin­gen ist, be­wirkt wor­den ist. Da­bei genügt nicht die Vor­nah­me der Leis­tungs­hand­lung al­lein, son­dern aus­schlag­ge­bend ist der Ein­tritt des
 

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Leis­tungs­er­fol­ges (BGH 25. März 1983 - V ZR 168/81 - zu II 2 a bb der Gründe, BGHZ 87, 156; Münch­Kom­mIn­sO/Hu­ber 2. Aufl. § 103 Rn. 122).

bb) Bei An­le­gung die­ses Maßstabs hat der Kläger die ihm ob­lie­gen­de Leis­tung be­reits mit Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags am 5. Au­gust 2008 und da­mit vor der am 1. März 2009 er­folg­ten Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens erfüllt. Die Leis­tung des Klägers be­stand in sei­nem Ein­verständ­nis mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Mit der Ab­ga­be die­ser Erklärung hat­te er al­les sei­ner­seits zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses Er­for­der­li­che ge­tan und sei­ne Leis­tungs­pflicht vollständig erfüllt. Das Ein­ge­hen der Leis­tungs­pflicht, in die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ein­zu­wil­li­gen, und ih­re Erfüllung er­folg­ten zeit­gleich und fie­len zu­sam­men (vgl. Hu­eck Anm. AP ZPO § 794 Nr. 20; Thies Der Schutz des Ar­beit­neh­mers bei Ab­schluss ar­beits­recht­li­cher Auf­he­bungs­verträge S. 180 f.). Der vom Kläger ge­schul­de­te Leis­tungs­er­folg war da­mit be­reits am 5. Au­gust 2008 ein­ge­tre­ten.

cc) Auch nach sei­nem Zweck er­fasst § 103 In­sO die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on nicht. Die­se Be­stim­mung soll es dem In­sol­venz­ver­wal­ter ermögli­chen, ei­nen von kei­ner Sei­te be­reits vollständig erfüll­ten ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag zum Vor­teil der Mas­se und da­mit der Gläubi­ger­ge­samt­heit zu erfüllen, und soll zu­gleich dem Ver­trags­part­ner den durch das funk­tio­nel­le Sy­nal­lag­ma ver­mit­tel­ten Schutz er­hal­ten. Der Sinn des Wahl­rechts des In­sol­venz­ver­wal­ters nach § 103 In­sO be­steht vor­nehm­lich dar­in, ihm die­je­ni­gen noch aus­ste­hen­den Leis­tun­gen des Ver­trags­part­ners zu den bis­he­ri­gen Ver­trags­be­din­gun­gen zu ver­schaf­fen, auf die er oh­ne die Erfüllungs­wahl kei­nen durch­setz­ba­ren An­spruch hätte (BGH 27. Fe­bru­ar 1997 - IX ZR 5/96 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 135, 25; Münch­Kom­mIn­sO/Kreft 2. Aufl. § 103 Rn. 2). Der In­sol­venz­ver­wal­ter muss aber bei ei­nem vom Schuld­ner ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­ver­trag, durch den erst nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens das Ar­beits­verhält­nis en­det und ein An­spruch auf Ab­fin­dung ent­steht oder zu­min­dest fällig wird, nicht die Erfüllung die­ses Ver­trags wählen, da­mit die Mas­se von der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses pro­fi­tiert. Da­zu kommt es auf­grund des Auf­he­bungs­ver­trags be­reits oh­ne sein wei­te­res Zu­tun (vgl. Thies Der Schutz

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des Ar­beit­neh­mers bei Ab­schluss ar­beits­recht­li­cher Auf­he­bungs­verträge S. 180 f.).

b) § 105 Satz 2 In­sO ist eben­falls nicht ein­schlägig. Der Kläger hat nicht le­dig­lich ei­ne Teil­leis­tung, son­dern, wie aus­geführt, sei­ne Leis­tung vollständig er­bracht. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung die­ser Be­stim­mung kommt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on nicht in Be­tracht.

IV. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Lauth 

M. Jos­tes