LAG Köln, Ur­teil vom 09.02.2009, 5 Sa 926/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln, 5 Sa 926/08

 

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 13.02.2008 – 3 Ca 2444/07 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch das be­klag­te Land.

Der am 02.02.1963 ge­bo­re­ne Kläger war seit Ok­to­ber 1988 bei dem be­klag­ten Land als Jus­tiz­hel­fer beschäftigt. Er war zu­letzt in Ent­gelt­grup­pe 4 TV-L ein­grup­piert. Sein Ver­dienst be­trug zu­letzt mo­nat­lich ca. 2.100,-- EUR brut­to.

Der Kläger war für den 12.02.2005 zum Dienst ein­ge­teilt. Ge­gen 10.00 Uhr teil­te er sei­ner Ar­beits­kol­le­gin Frau S mit, dass er ver­schla­fen ha­be und dass es sich jetzt nicht mehr loh­ne, den Weg zum Dienst an­zu­tre­ten. Nach­dem der Kläger auf ei­ne schrift­li­che Bit­te zur Stel­lung­nah­me nicht re­agiert hat­te, aber ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ein­reich­te, wur­de er durch Schrei­ben vom 28.02.2005 (Bl. 105 d. A.) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er ver­pflich­tet sei, ei­ne even­tu­el­le Ar­beits­unfähig­keit um­ge­hend mit­zu­tei­len.

Seit dem 15.02.2005 ar­bei­te­te der Kläger nicht mehr für das be­klag­te Land in­fol­ge Ar­beits­unfähig­keit. Mit Schrei­ben vom 31.03.2005 (Bl. 106 ff. d. A.), dem Kläger zu­ge­stellt am 05.04.2005, wur­de der Kläger ab­ge­mahnt, weil er sich nach Ab­lauf sei­ner zunächst bis zum 23.03.2005 be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit nicht ge­mel­det ha­be. Aus­weis­lich des Be­ar­bei­tungs­ver­merks wur­de die­se Ab­mah­nung dem Per­so­nal­rat zur Kennt­nis ge­ge­ben, der ihr zu­stimm­te. Vom 06.04.2005 bis zum 16.04.2006 be­fand sich der Kläger in ei­ner The­ra­pie zur Be­hand­lung sei­ner Al­ko­hol­sucht. Aus die­ser The­ra­pie wur­de er am 16.04.2006 als ar­beitsfähig

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ent­las­sen. Am 02.05.2006 mel­de­te sich der Kläger schließlich und äußer­te sein Un­verständ­nis und be­merk­te, "er ha­be doch kei­nem et­was ge­tan". Die Fra­ge nach dem Un­ter­las­sen des Dienst­an­tritts trotz sei­ner Ent­las­sung aus der The­ra­pie als ar­beitsfähig be­ant­wor­te­te der Kläger da­mit, "er fühle sich hier­zu nicht in der La­ge". Das be­klag­te Land be­ab­sich­tig­te dar­auf­hin, den Kläger er­neut ab­zu­mah­nen und über­sand­te zu die­sem Zweck dem Per­so­nal­rat den Ent­wurf ei­nes Ab­mah­nungs­schrei­bens (Bl. 115 ff. d. A.). Der Per­so­nal­rat teil­te dar­auf­hin fernmünd­lich am 10.05.2006 mit, er wol­le kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ben, die Ab­mah­nung sol­le un­verändert vor­ge­nom­men wer­den (Bl. 117 d. A.). Dar­auf­hin wur­de die Ab­mah­nung vom 15.05.2006 (Bl. 116 f. d. A.) aus­ge­spro­chen.

Am 08.06.2006 mel­de­te sich der Haus­arzt des Klägers und teil­te mit, dass der Kläger aus sei­ner Sicht wei­ter­hin nicht ar­beitsfähig sei und er aus die­sem Grund wei­te­re At­tes­te aus­ge­stellt ha­be. Es sei ei­ne wei­te­re The­ra­pie er­for­der­lich. Mit hand­schrift­li­chem Schrei­ben, das am 12.06.2006 bei dem be­klag­ten Land ein­ging (Bl. 120 d. A.) bat der Kläger um Ausfüllung ei­ner mitüber­sand­ten Ar­beits­be­schei­ni­gung für sei­nen An­spruch auf Kran­ken­geld ge­gen die Kran­ken­kas­se und bat fer­ner um Ko­pie ei­ner Lohn­steu­er­kar­te des Jah­res 2006. Zu­dem ent­schul­dig­te er sich für sein Ver­hal­ten.

Ei­ne wei­te­re The­ra­pie fand bis ein­sch­ließlich 26.01.2007 statt. Am 10.01.2007 mel­de­te sich der Kläger und teil­te mit, dass er sei­nen Dienst am 29.01.2007 im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung auf­neh­men wer­de. Zum ver­ein­bar­ten Ter­min er­schien der Kläger nicht und leg­te zunächst auch kein Fol­ge­at­test für den über den 26.01.2007 hin­aus­ge­hen­den Zeit­raum vor.

Dar­auf­hin mahn­te das be­klag­te Land den Kläger er­neut mit Schrei­ben vom 01.02.2007 (Bl. 127 f. d. A.), nach­dem die Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­rats über die be­ab­sich­tig­te Maßnah­me in Kennt­nis ge­setzt wor­den war und der wei­te­ren Ab­mah­nung zu­ge­stimmt hat­te. Erst am 07.02.2007 ging so­dann ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung für die Zeit bis zum 23.02.2007 ein.

Am 26.02. und 27.02.2007 er­schien der Kläger wie­der­um nicht ent­schul­digt zum Dienst und reich­te zunächst auch kein Fol­ge­at­test ein.

Dar­auf­hin ent­schloss sich das be­klag­te Land, das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich zu kündi­gen und hörte hier­zu den Per­so­nal­rat un­ter An­ga­be der Gründe am 27.02.2007 an.

Mit E-Mail vom 28.02.2007 (Bl. 133 d. A.) teil­te die Vor­sit­zen­de des Per­so­nal­rats Frau R dar­auf­hin mit, dass kei­ne Be­den­ken bezüglich der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung des Klägers bestünden.

Dar­auf­hin sprach das be­klag­te Land mit Kündi­gungs­schrei­ben vom 28.02.2007 (Bl. 9 d. A.), dem Kläger zu­ge­gan­gen am 01.03.2007, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus.

Hier­ge­gen rich­te­te sich die am 20.03.2007 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers.

Durch Ur­teil vom 13.02.2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger es trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nung im­mer wie­der un­ter­las­sen ha­be, ent­we­der nach Ab­lauf be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­kei­ten sei­ne Tätig­keit auf­zu­neh­men oder den Ar­beit­ge­ber un­verzüglich über sei­ne wei­te­re Ver­hin­de­rung zu un­ter­rich­ten. Der Ar­beit­ge­ber sei nicht ver­pflich­tet, ein der­ar­ti­ges Ver­hal­tes hin­zu­neh­men, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer mehr­fach auf das Be­ste­hen der dies­bezügli­chen Ver­pflich­tun­gen un­ter Kündi­gungs­an­dro­hung hin­ge­wie­sen wor­den sei.

Hier­ge­gen rich­tet sich die streit­ge­genständ­li­che Be­ru­fung des Klägers, die der Kläger frist­ge­recht ein­ge­legt und nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch frist­ge­recht be­gründet hat.

Der Kläger lässt vor­tra­gen, die Kündi­gung sei rechts­un­wirk­sam, weil der Präsi­dent des 

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Land­ge­richts in sei­nem Kündi­gungs­schrei­ben aus­drück­lich die Ver­let­zung von An­zei­ge­pflich­ten als Kündi­gungs­grund mit­ge­teilt ha­be und das Ar­beits­ge­richt in dem "Nicht­an­tre­ten ei­ner Tätig­keit" den Kündi­gungs­grund er­bli­cke. Die dem Kläger ge­genüber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sei for­mun­wirk­sam. Der Präsi­dent des Land­ge­richts sei nicht be­rech­tigt, die Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses vor­zu­neh­men, weil dies der "An­ord­nung über die Ver­tre­tung des L N -W im Geschäfts­be­reich des Jus­tiz­mi­nis­ters "ent­ge­gen­ste­he". Die Anhörung des Per­so­nal­rats sei miss­lun­gen. Der Kläger be­strei­te, dass ei­ne kor­rek­te
Per­so­nal­rats­anhörung statt­ge­fun­den ha­be. Zur Per­so­nal­rats­anhörung gehöre min­des­tens die An­ga­be der Beschäfti­gungs­dau­er, des Ge­burts­da­tums des Klägers, die Ein­schränkung in der Er­werbsfähig­keit von 40 %, sei­ne fa­mi­liäre Si­tua­ti­on und die Dar­le­gung der Er­kran­kung. Wäre der Per­so­nal­rat kor­rekt über die So­zi­al­da­ten und über die wich­ti­ge Tat­sa­che, dass beim Kläger Al­ko­hol­abhängig­keit vor­lie­ge, in­for­miert wor­den, hätte der Per­so­nal­rat der frist­lo­sen Kündi­gung nicht zu­ge­stimmt. Das be­klag­te Land ha­be im Übri­gen meh­re­re Möglich­kei­ten ge­habt sich zu in­for­mie­ren. Sie ha­be zur Kran­ken­kas­se des Klägers Kon­takt auf­ge­nom­men. Von dort ha­be sie lau­fen­de In­for­ma­tio­nen er­hal­ten u. a., dass der Kläger Kran­ken­geld be­zie­he. Darüber hin­aus ha­be die Möglich­keit be­stan­den, Kon­takt mit dem Arzt auf­zu­neh­men. Dies sei zu­min­dest im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen. Auf die Er­kran­kung des Klägers sei kei­ne Rück­sicht ge­nom­men wor­den. Dies hätte aber der Fürsor­ge­pflicht des be­klag­ten Lan­des ent­spro­chen. Die von dem be­klag­ten Land ins Feld geführ­ten Ab­mah­nun­gen stütz­ten das Kündi­gungs­an­lie­gen nicht. Denn das be­klag­te Land ha­be hier­bei den Ta­rif­ver­trag nicht be­ach­tet, wo­nach wirk­sa­me Ab­mah­nun­gen nur dann ge­ge­ben sei­en, wenn zu­vor ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers er­folgt sei.

So­weit das be­klag­te Land im Rah­men der lau­fen­den Ar­beits­unfähig­keit ei­ne Pflicht des Klägers sta­tu­ie­re, sich ste­tig bei dem be­klag­ten Land aus den Dienst­pflich­ten ab­zu­mel­den, feh­le es hier­zu an ei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge. Das Ar­beits­ge­richt erläute­re dies nicht an­satz­wei­se.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 13.02.2008 – 3 Ca 2444/07 – fest­zu­stel­len, dass das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gun des Präsi­den­ten des Land­ge­richts Köln vom 28.02.2007, zu­ge­stellt am 01.03.2007, sein En ge­fun­den hat, son­dern zu den Kon­di­tio­nen des ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges un­verände fort­be­steht.

Das be­kla­ge Land be­an­tragt, 

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen. 

Die Be­klag­ten­sei­te ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil. Die strei­ti­ge außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei rechts­wirk­sam, weil der Kläger trotz drei­fa­cher ein­schlägi­ger Ab­mah­nung sei­ne An­zei­ge­pflicht hartnäckig ver­letzt ha­be. Un­er­heb­lich sei in die­sem Zu­sam­men­hang die Rüge des Klägers, er sei vor Er­tei­lung der Ab­mah­nun­gen nicht an­gehört wor­den. Dies stel­le die Rechts­wirk­sam­keit der Ab­mah­nun­gen nicht in Fra­ge, son­dern be­tref­fe le­dig­lich die Fra­ge der Auf­nah­me in die Per­so­nal­ak­ten. Die In­ter­es­sen­abwägung sei nicht zu be­an­stan­den.

Auch die for­mel­len Rügen des Klägers in Be­zug auf die Kündi­gung sei­en un­be­gründet. Von An­fang an sei klar ge­we­sen, dass Ar­beit­ge­ber des Klägers das be­klag­te Land ge­we­sen sei. Das Land wer­de beim Aus­spruch ei­ner Kündi­gung vom Lei­ter der Beschäfti­gungs­behörde ver­tre­ten. Die vom Kläger zi­tier­te An­ord­nung be­zie­he sich al­lein auf die Ver­tre­tungs­be­fug­nis im Fal­le ei­ner Ver­tre­tung im Pro­zess.

Nicht zu be­an­stan­den sei die Anhörung des Per­so­nal­rats. Der Per­so­nal­rat sei vollständig in­for­miert wor­den. Ins­be­son­de­re sei er an al­len drei Ab­mah­nun­gen be­tei­ligt ge­we­sen und ha­be dem­zu­fol­ge von den Beschäfti­gungs- und Dienst­unfähig­keits­zei­ten des Klägers, den dies­bezügli­chen Ur­sa­chen und den The­ra­pie­maßnah­men ge­wusst. Ins­be­son­de­re ha­be der Per­so­nal­rat des­halb auch ge­wusst, dass der Kläger aus den vor­aus­ge­gan­ge­nen The­ra­pi­en

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je­weils als ar­beitsfähig ent­las­sen wor­den war, sei­ne Tätig­keit an­sch­ließend aber den­noch nicht wie­der auf­ge­nom­men, son­dern ver­spätet und nachträglich ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vor­ge­legt ha­be.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung, an de­ren Zulässig­keit im Hin­blick auf die Be­ru­fungs­frist und die Ein­hal­tung der auf An­trag verlänger­ten Be­ru­fungs­be­gründungs­frist kei­ne Zwei­fel be­ste­hen, ist in der Sa­che nicht be­gründet. Mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen hat das Ar­beits­ge­richt die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers ab­ge­wie­sen. Kei­ner der An­grif­fe des Klägers ver­mag die Rich­tig­keit des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils ernst­haft in Fra­ge zu stel­len.

I. Nicht nach­voll­zieh­bar ist das Vor­brin­gen des Klägers, es ha­be sich erst im Ver­lauf des Rechts­streits her­aus­ge­stellt, dass nicht der Präsi­dent des Ober­lan­des­ge­richts Ar­beit­ge­ber sei, son­dern das be­klag­te Land. Dies er­gab sich be­reits aus dem Ar­beits­ver­trag. Kei­nem Zwei­fel konn­te es auch un­ter­lie­gen, dass das be­klag­te Land hin­sicht­lich ar­beits­recht­li­cher Maßnah­men (Ab­mah­nung, Kündi­gung etc.) von dem Lei­ter der Behörde oder Dienst­stel­le rechts­geschäft­lich ver­tre­ten wird, der der Ar­beit­neh­mer ar­beits­ver­trag­lich zu­ge­ord­net ist.
So­weit der Kläger un­ter Be­ru­fung auf die "An­ord­nung über die Ver­tre­tung des L N -W im Geschäfts­be­reichs des Jus­tiz­mi­nis­ters" meint, dar­auf ergäbe sich, dass nur der Präsi­dent des je­wei­li­gen Ober­lan­des­ge­richts ver­tre­tungs­be­fugt sei, ei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen, be­ruht dies auf ei­nem of­fen­sicht­li­chen Fehl­verständ­nis die­ser An­ord­nung. Denn die­se An­ord­nung be­trifft, wie dies in Ab­schnitt A I 1 aus­drück­lich auf­geführt ist, al­lein die Ver­tre­tung "in ge­richt­li­chen Ver­fah­ren". Die Pro­zessführungs­be­fug­nis in ge­richt­li­chen Ver­fah­ren be­sagt aber nichts Ab­wei­chen­des über die Ausübung ar­beits­ver­trag­li­cher Rech­te.

II. Ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB für ei­ne frist­lo­se Kündi­gung liegt vor. 

1. § 626 Abs. 1 BGB setzt vor­aus, dass Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Dienst­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder bis zu der ver­ein­bar­ten Be­en­di­gung des Dienst­verhält­nis­ses nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Da­bei ist die Prüfung, ob ein wich­ti­ger Grund im Sin­ne des § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt, nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in zwei Stu­fen vor­zu­neh­men. Zum ei­nen muss ein Grund vor­lie­gen, der an sich ge­eig­net ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen (sie­he BAG Ur­teil vom 11.12.2003 – 2 AZR 36/06 – AP Nr. 179 zu § 626 BGB m. w. N.;
Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 3. Auf­la­ge, § 626 BGB, Rand­zif­fer 29).

Des wei­te­ren muss die­ser Kündi­gungs­grund im Rah­men ei­ner In­ter­es­sen­abwägung zu ei­nem Über­wie­gen der In­ter­es­sen des Kündi­gen­den führen (sie­he BAG Ur­teil vom 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP Nr. 131 zu § 626 BGB; Ascheid/Preis/Schmidt, Kündi­gungs­recht, 3. Auf­la­ge, § 626 BGB, Rand­zif­fer 30).

So­weit es um die frist­lo­se Kündi­gung ei­nes or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers geht, ist ent­schei­dend, ob dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist noch zu­ge­mu­tet wer­den kann (sie­he BAG Ur­teil vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – AP Nr. 202 zu § 626 BGB).

2. Die hartnäcki­ge, trotz drei­er Ab­mah­nun­gen wei­ter auf­ge­tre­te­ne Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht im Be­zug auf die Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit ist an sich ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung im vor­lie­gen­den Fall zu recht­fer­ti­gen.

Nicht nach­voll­zieh­bar ist in die­sem Zu­sam­men­hang, dass die Kläger­sei­te vorträgt, es ge­be für ei­ne sol­che An­zei­ge­pflicht kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge. Die­se folgt aus § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG.

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Es ist an­er­kannt, dass die Pflicht, dem Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­unfähig­keit und de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er un­verzüglich mit­zu­tei­len, nicht nur für Ers­ter­kran­kun­gen, son­dern auch für Fol­ge­er­kran­kun­gen gilt (sie­he Sch­mitt EFZG,6. Auf­la­ge, § 5 EFZG Rz. 128; Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht, 2. Auf­la­ge, § 5 EFZG Rz. 27; Er­fur­ter Kom­men­tar, § 5 EFZG Rz. 19 je­weils m.w.N.). § 5 Abs. 1 EFZG macht in­so­weit kei­nen Un­ter­schied bei den An­zei­ge­pflich­ten zwi­schen Ers­ter­kran­kung und Fol­ge­er­kran­kung. Denn so­wohl bei
Ers­ter­kran­kun­gen als auch bei Fol­ge­er­kran­kun­gen be­steht ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers dar­an, recht­zei­tig die krank­heits­be­ding­te Ver­hin­de­rung de­ren vor­aus­sicht­li­che Dau­er mit­ge­teilt zu be­kom­men, um Er­satz für den aus­ge­fal­le­nen Ar­beit­neh­mer pla­nen zu können. Die An­zei­ge­pflicht dient ge­ra­de da­zu, dem Ar­beit­ge­ber Kennt­nis über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit zu ver­schaf­fen, und den Ar­beit­ge­ber von Tag zu Tag in der täglich sich wie­der­ho­len­den Un­ge­wiss­heit zu be­las­sen, ob der Ar­beit­neh­mer auch noch am nächs­ten Tag ar­beits­unfähig ver­hin­dert sein wird oder sei­ne Ar­beit wie­der auf­neh­men wird. Die An­zei­ge­pflicht be­steht erst recht, wenn, wie im vor­lie­gen­den Fall, dem Ar­beit­ge­ber zunächst mit­ge­teilt wor­den war, dass der Ar­beit­neh­mer ar­beitsfähig aus ei­ner The­ra­pie ent­las­sen wor­den war, so bei­spiels­wei­se für die Zeit ab dem 16.04.2006, oder der Kläger so­gar sein Wie­der­er­schei­nen am Ar­beits­platz im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me für die Zeit ab dem 29.01.2007 an­gekündigt hat­te, und in die­sen Fällen je­weils ei­ne wei­te­re Ar­beits­unfähig­keit ta­ge­lang nicht mit­ge­teilt hat­te.

An­er­kannt ist in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung, dass die Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht bei Ar­beits­unfähig­keit bei er­schwe­ren­den Umständen des Ein­zel­falls nach ent­spre­chen­der Ab­mah­nung nicht nur ei­ne or­dent­li­che, son­dern ei­ne frist­lo­se Kündi­gung recht­fer­ti­gen kann (s. BAG, Ur­teil vom 15.01.1986 – 7 AZR 128/83 -, AP Nr. 93 zu § 626 BGB; eben­so KR-Fi­scher­mei­er, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 426). In je­ner Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt deut­lich ge­macht, dass die Nach­weis­pflicht re­gelmäßig hin­ter die Pflicht zurück­tre­te, den Ar­beit­ge­ber un­verzüglich über die Ar­beits­unfähig­keit und ih­re vor­aus­sicht­li­che
Dau­er zu un­ter­rich­ten. We­gen der Aus­wir­kun­gen auf den Be­triebs­ab­lauf ha­be der Ar­beit­ge­ber in al­ler Re­gel ein größeres In­ter­es­se an ei­ner schnel­len Un­ter­rich­tung über die Ar­beitsfähig­keit als an dem ärzt­li­chen Nach­weis darüber, ob der Ar­beit­neh­mer tatsächlich ar­beits­unfähig ist. Selbst die Ver­let­zung der Nach­weis­pflicht könne im Fall er­schwe­ren­der Ein­zel­fal­l­umstände aber die außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen (BAG aaO). Dem­zu­fol­ge kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen Ver­let­zung der An­zei­ge­pflicht neu­er Ar­beits­unfähig­keit bei ent­spre­chen­der Hartnäckig­keit und Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen (s. LAG Rhein­land-Pfalz, Ur­teil vom 31.05.2006 – 10 Sa 6/06 -, Beck RS 2006, 44647).

Im vor­lie­gen­den Fall lie­gen sol­che er­schwe­ren­den Umstände vor, weil der Kläger hartnäckig trotz drei­ma­li­ger Ab­mah­nung da­mit fort­ge­fah­ren ist, ei­ne An­schluss­ar­beits­unfähig­keit nicht un­verzüglich mit­zu­tei­len. Der Kläger war be­reits durch das Schrei­ben des Präsi­den­ten des Land­ge­richts vom 28.02.2005, als­dann durch die Ab­mah­nung vom 31.5.2005, noch­mals durch die Ab­mah­nung vom 11.05.2006 und schließlich durch die Ab­mah­nung vom 01.02.2007 ein­drück­lich auf sei­ne An­zei­ge­ver­pflich­tung hin­ge­wie­sen wor­den. In der Ab­mah­nung vom 11.05.2006 war der Kläger be­reits dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass er im Wie­der­ho­lungs­fall mit ar­beits­recht­li­chen Kon­se­quen­zen rech­nen müsse. In der Ab­mah­nung vom 01.02.2007 war der Hin­weis auf­ge­nom­men wor­den, dass er im Wie­der­ho­lungs­fall mit ar­beits­recht­li­chen
Kon­se­quen­zen, ins­be­son­de­re ei­ne Kündi­gung, zu rech­nen ha­be.

Nur we­ni­ge Ta­ge nach die­ser letz­ten Ab­mah­nung hat der Kläger er­neut sei­ne An­zei­ge­pflicht gra­vie­rend ver­letzt, in dem er nach dem Ab­lauf der be­schei­nig­ten Ar­beits­unfähig­keit am 23.02.2007 kei­ner­lei Mit­tei­lung an den Ar­beit­ge­ber mach­te, auch nicht an den dar­auf­fol­gen­den Ar­beits­ta­gen am 26. und 27.02.2007.

Dar­aus konn­te nur der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass dem Kläger die Ab­mah­nun­gen völlig gleichgültig wa­ren und er auch in Zu­kunft sei­ne An­zei­ge­pflich­ten im Fall ei­ner Ar­beits­unfähig­keit nicht erfüllen würde, und wie in der Ver­gan­gen­heit Ta­ge oder gar Wo­chen feh­len würde, oh­ne je­weils sei­nen In­for­ma­ti­ons­pflich­ten im Hin­blick auf ei­ne ein­ge­tre­te­ne oder fort­be­ste­hen­de Ar­beits­unfähig­keit zu erfüllen.

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Jeg­li­che Plan­bar­keit ei­nes Ar­beits­ein­sat­zes des Klägers war für die Be­klag­te da­mit ent­fal­len. 

Zu Un­recht rügt die Kläger­sei­te, dass hin­sicht­lich der Ab­mah­nun­gen zu­vor ei­ne Anhörung des Klägers ha­be er­fol­gen müssen. Zum ei­nen be­traf die Anhörungs­pflicht gemäß § 13 Abs. 2 BAT nicht die Er­tei­lung der Ab­mah­nung, son­dern nur ih­re späte­re Auf­nah­me in die Per­so­nal­ak­te (s. BAG, Ur­teil vom 21.05.1992 – 5 AZR 551/91 -, NZA 1992, Sei­te 1028).

Zum an­de­ren ist die Anhörungs­pflicht aus § 13 Abs. 2 BAT oh­ne­hin nicht in den ab dem 01.11.2006 gel­ten­den TV-L über­nom­men wor­den.

Das Ver­hal­ten des Klägers ist auch schuld­haft. Ins­be­son­de­re hätte den Kläger sei­ne Al­ko­ho­lerkran­kung nicht dar­an ge­hin­dert, sei­nen An­zei­gen­pflich­ten ord­nungs­gemäß nach­zu­kom­men. Dass der Kläger in­so­weit sei­ne ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten wahr­neh­men konn­te, zeigt sich be­reits an­hand des Schrei­bens des Klägers, das am 12.06.2006 bei sei­nem Ar­beit­ge­ber ein­ging. In dem Schrei­ben be­gehr­te der Kläger ei­ne aus­gefüll­te
Ar­beits­be­schei­ni­gung für sei­nen Kran­ken­geld­an­spruch und die Ko­pie ei­ner Lohn­steu­er­kar­te des Jah­res 2006. In je­nem Schrei­ben ent­schul­dig­te sich der Kläger fer­ner für sein Ver­hal­ten. Be­reits dies macht deut­lich, dass der Kläger nicht ge­hin­dert war, sei­ne dies­bezügli­chen Pflich­ten zu erfüllen.

3. Die ab­sch­ließend vor­zu­neh­men­de In­ter­es­sen­abwägung konn­te nicht zu­guns­ten des Klägers aus­fal­len. Hier war zwar ei­ner­seits die lan­ge Beschäfti­gungs­zu­gehörig­keit des Klägers zu berück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits zu Las­ten des Klägers gewürdigt wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis be­reits seit länge­rem gestört war und dass der Kläger in hartnäcki­ger Wei­se ge­gen sei­ne An­zei­ge­pflich­ten trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nun­gen ver­s­toßen hat, so dass für das be­klag­te Land als Ar­beit­ge­ber jeg­li­che Plan­bar­keit des Ar­beits­ein­sat­zes des Klägers ent­fal­len
war. Die Kam­mer ver­mag auch nicht dem Ar­gu­ment der Kläger­sei­te zu fol­gen, die Be­klag­te
ha­be sich je­weils nach dem Ver­bleib des Klägers er­kun­di­gen bzw. von der Kran­ken­kas­se oder
dem be­han­deln­den Arzt In­for­ma­tio­nen ein­ho­len müssen. Ei­ne sol­che Er­kun­di­gungs­pflicht
be­steht – auch un­ter Fürsor­ge­ge­sichts­punk­ten – nicht. Es ist ge­ra­de der Sinn der In­for­ma­ti­ons­pflicht in § 5 Ab­satz 1 EFZG, dass der Ar­beit­neh­mer von sich aus, oh­ne vor­he­ri­ge Nach­fra­gen oder Er­kun­di­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, sei­ne krank­heits­be­ding­te Ver­hin­de­rung mit­teilt.

Es war nach al­lem der Be­klag­ten­sei­te nicht mehr zu­zu­mu­ten, dass Ar­beits­verhält­nis noch bis zum Ab­lauf ei­ner – fik­ti­ven – Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

Die In­ter­es­sen­abwägung fiel des­halb zu Las­ten des Klägers aus.

III. Die Kündi­gung ist schließlich nicht we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Per­so­nal­rats rechts­un­wirk­sam.

Die Be­klag­ten­sei­te hat die Anhörung des Per­so­nal­rats im Ein­zel­nen und sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Im Rah­men der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last wäre es da­her Sa­che des Klägers, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, aus wel­chen Gründen die Anhörung im Ein­zel­nen feh­ler­haft ge­we­sen sein soll (s. BAG, Ur­teil vom 16.03.2000 – 2 AZR 275/99 -, NZA 2000, Sei­te 1332).

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Kläger in­so­weit gerügt, die fa­mi­liäre Si­tua­ti­on des Klägers sei nicht mit­ge­teilt wor­den. Da der Kläger je­doch un­strei­tig le­dig ist, ist nicht er­kenn­bar, wel­che zusätz­li­chen In­for­ma­tio­nen die Be­klag­te dem Per­so­nal­rat bezüglich des Fa­mi­li­en­stan­des des Klägers noch hätte ge­ben sol­len. Nicht vor­ge­tra­gen ist auch, wes­halb dem Per­so­nal­rat Ge­burts­da­tum, Beschäfti­gungs­zu­gehörig­keit und wei­te­re Stamm­da­ten nicht be­kannt ge­we­sen sein soll­ten, zu­mal der Per­so­nal­rat aus­weis­lich der zur Ak­te ge­reich­ten Ver­mer­ke an al­len vor­her­ge­hen­den Ab­mah­nun­gen be­tei­ligt wur­de und je­weils zu­stim­mend re­agiert hat.

Nicht ge­folgt wer­den kann dem Kläger, wenn er pau­schal be­strei­tet, dem Per­so­nal­rat sei die Al­ko­ho­lerkran­kung und die ent­spre­chen­den The­ra­pie­maßnah­men des Klägers nicht mit­ge­teilt wor­den. Dies er­gab sich be­reits aus den Ab­mah­nun­gen, die der Per­so­nal­rat er­hal­ten hat­te. So heißt es in der Ab­mah­nung vom 15.05.2006 aus­drück­lich: "

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Sehr ge­ehr­ter Herr M , 

nach Aus­kunft ih­rer Kran­ken­kas­se sind sie am 16.04.2006 als ar­beitsfähig aus der The­ra­pie­maßnah­me ent­las­sen wor­den."

Letzt­lich hat die Kläger­sei­te die sub­stan­ti­ier­te Dar­stel­lung des be­klag­ten Lan­des in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung zur Anhörung des Per­so­nal­rats nicht mehr mit ei­ner de­zi­dier­ten, über das pau­scha­le Be­strei­ten hin­aus­ge­hen­den Stel­lung­nah­me be­strit­ten. Sie hat auch nicht den Tat­be­stand des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils an­ge­grif­fen, in dem es be­reits hieß, dass die Be­klag­te sich ent­schlos­sen ha­be, zu kündi­gen und hier­zu den Per­so­nal­rat un­ter An­ga­be der Gründe am 27.2.2007 an­gehört ha­be.

Die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­tert da­her nicht an ei­ner feh­ler­haf­ten Anhörung des Per­so­nal­rats.

IV. Nach al­lem konn­te die Be­ru­fung des Klägers kei­nen Er­folg ha­ben und muss­te mit der Kos­ten­fol­ge des § 97 Abs. 1 ZPO ab­ge­wie­sen wer­den.

Die Re­vi­si­on konn­te nicht zu­ge­las­sen wer­den, da die Rechts­sa­che kei­ne rechts­grundsätz­li­che Be­deu­tung hat­te, son­dern ein Ein­zel­fall auf der Ba­sis höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung zu ent­schei­den war, und auch kein Fall von Di­ver­genz vor­lag.

Rechts­mit­tel b e l e h r u n g

Ge­gen die­ses Ur­teil ist kein wei­te­res Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72 a ArbGG Be­zug ge­nom­men.

Dr. Grie­se

Hu­dec

Ram­scheid