Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 22.01.2009, 14 Sa 1173/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 22.01.2009, Az.: 14 Sa 1173/08

 

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 13.05.2008 Az. 6 Ca 548/07 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung so­wie die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin (im Fol­gen­den Be­klag­te) ist ein ta­rif­ge­bun­de­nes Un­ter­neh­men der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie, das au­to­ma­ti­sche Türsys­te­me für Straßen – und Schie­nen­fahr­zeu­ge pro­du­ziert. Sie beschäftig­te zum Zeit­punkt der Kündi­gung des Klägers ca. 569 Ar­beit­neh­mer, fer­ner be­steht im Be­trieb der Be­klag­ten ein Be­triebs­rat.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te (im Fol­gen­den Kläger) ist am XX.XX.19XX ge­bo­ren und hat Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen ge­genüber zwei Per­so­nen. Er ist seit dem 15.10.1996 als In­dus­trie­me­cha­ni­ker bei der Be­klag­ten beschäftigt, sein Brut­to-Mo­nats­ein­kom­men be­lief sich zu­letzt auf 2626.- €. Der Kläger ist schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 30, fer­ner liegt rück­wir­kend zum 1.6.2006 ein Gleich­stel­lungs­be­scheid hin­sicht­lich ei­nes GdB von 50 vor.

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Mit sei­ner am 20.12.2007 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kündi­gung wen­det sich der Kläger ge­gen ei­ne Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.11.2007 zum 31.3.2008. Das In­te­gra­ti­ons­amt hat der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung mit Be­scheid vom 23.11.2007, auf des­sen In­halt Be­zug ge­nom­men wird (An­la­ge B 17/ Bl. 66 – 71 d.A.) zu­ge­stimmt, die­ser Be­scheid ist noch nicht rechts­kräftig.
5 Die Be­klag­te schloss mit dem Be­triebs­rat un­ter dem 15.10.2007 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (An­la­ge B 2 / Bl. 28 – 31 d.A.), ein So­zi­al­plan ist gleich­falls auf den 15.10.2007 da­tiert (Bl. 37 – 40 d.A.) Auf den In­halt wird Be­zug ge­nom­men.

Im In­ter­es­sen­aus­gleich wird zur Fra­ge der Per­so­nal­an­pas­sung un­ter Zif­fer 3 b aus­geführt„ Per­so­nal­an­pas­sung durch In­ter­es­sen­aus­gleich

Zur Re­du­zie­rung der Per­so­nalüberhänge und zur An­pas­sung des Per­so­nal­stan­des an die länger­fris­tig er­war­te­te Auf­trags­si­tua­ti­on wer­den 65 Stel­len ab­ge­baut. Fer­ner heißt es un­ter Zif­fer 4 (Per­so­nal­maßnah­men): ...

e) Ge­mein­samt mit dem Be­triebs­rat wur­den be­trieb­lich not­wen­di­ge Mit­ar­bei­ter de­fi­niert, de­ren Aus­schei­den ent­we­der zum Know-how-Ver­lust oder zum Ver­lust von Fähig­kei­ten oder Fer­tig­kei­ten führen würde. Die­se wer­den aus der So­zi­al­aus­wahl aus­ge­nom­men.

f) Die so­zia­le Aus­wahl der Ar­beit­neh­mer, de­nen gekündigt wird, rich­tet sich nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen und dem auf der Recht­spre­chung ba­sie­ren­den Punk­te­sche­ma gemäß An­la­ge 1. Das Durch­schnitts­al­ter in der Fer­ti­gung beträgt mehr als 43 Jah­re. Die Al­ters­py­ra­mi­de hat ih­re größte Di­cke jen­seits der 40 und verjüngt sich stark nach un­ten. Um nicht zu ei­ner noch ungüns­ti­ge­ren Al­ters­ver­tei­lung zu kom­men, ist es er­for­der­lich, zu­min­dest die der­zei­ti­ge Al­ters­struk­tur nicht durch den ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau zu ver­schlech­tern. Des­halb wird zur Si­che­rung der Al­ters­struk­tur in der Fer­ti­gung gem. § 1 Abs. 3 Satz 2 2. HS. KSchG ver­ein­bart, dass zum Zwe­cke der So­zi­al­aus­wahl vier Al­ters­grup­pen ge­bil­det wer­den. Die 1. Grup­pe reicht bis zum voll­ende­ten 29. Lj, 2. Grup­pe 30. bis voll­ende­tes 39. Lj. 3. Grup­pe 40. bis voll­ende­tes 49. Lj., 4. Grup­pe 50. bis voll­ende­tes 59. Lj. und älter. In­ner­halb der Al­ters­grup­pen sind die Mit­ar­bei­ter mit der ge­rings­ten Punkt­zahl ent­spre­chend dem Verhält­nis der Mit­ar­bei­ter in der je­wei­li­gen Al­ters­grup­pe zur An­zahl der ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter ins­ge­samt vom Ver­lust des Ar­beits­plat­zes be­trof­fen. ...

g) Ge­mein­samt mit dem Be­triebs­rat wur­de ei­ne na­ment­li­che Lis­te der zu ent­las­se­nen ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter und der An­ge­stell­ten (An­la­ge 2 und 3) er­stellt, die Be­stand­teil die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs sind. Sie wer­den in der glei­chen Form wie die­ser In­ter­es­sen­aus­gleich un­ter­zeich­net und mit die­sem fest ver­bun­den.

Zu Zif­fer 4 g des In­ter­es­sen­aus­gleichs leg­te die Be­klag­te ei­ne Na­mens­lis­te un­ter der Über­schrift „An­la­ge 2 zum In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan vom 15.10.2007“ vor, die von der Geschäftsführung und dem Be­triebs­rat am 26.10.2007 un­ter­zeich­net wor­den ist und das Da­tum vom 25.10.2007 trägt. Hier­in heißt es un­ter an­de­rem:

1. Geschäfts­lei­tung und Be­triebs­rat ha­ben die So­zi­al­da­ten der Mit­ar­bei­ter/in­nen ein­ge­hend be­ra­ten und die So­zi­al­aus­wahl gemäß den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten ge­mein­sam durch­geführt. Geschäfts­lei­tung und Be­triebs­rat sind sich ei­nig, dass die nach­fol­gen­de Lis­te das Er­geb­nis ih­rer ge­mein­sa­men So­zi­al­aus­wahl bil­det und die hier­auf ent­hal­te­nen Mit­ar­bei­ter/in­nen von den ge­plan­ten Ent­las­sun­gen be­trof­fen sind.

2. Die nach­fol­gen­de Lis­te er­setzt die in­di­vi­du­ell durch­zuführen­den Anhörun­gen des Be­triebs­rats zu den Ent­las­sun­gen. Die­se Lis­te ist Be­stand­teil des
In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 15.10.2007 und mit die­sem un­trenn­bar ver­bun­den. “

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Auf die Na­mens­lis­te, auf der sich auch der Na­me des Klägers be­fin­det, wird im Übri­gen Be­zug ge­nom­men (Bl. 33 und 34 d.A)

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, dass 54 Ar­beit­neh­mer von der So­zi­al­aus­wahl aus­ge­nom­men wor­den sei­en, da ih­re Wei­ter­beschäfti­gung im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se lie­ge. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die Na­mens­lis­te nicht wirk­sa­mer Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs ge­wor­den sei. Zu­dem ha­be die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, war­um be­stimm­te Ar­beit­neh­mer aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men wor­den sei­en.

We­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags der Par­tei­en so­wie die erst­in­stanz­lich ge­stell­ten Anträge wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 13.5.2008 Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vom 29.11.2007 fest­ge­stellt und die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 KSchG nicht grei­fe, da die Na­mens­lis­te erst zeit­lich nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich er­stellt wor­den sei und da­her das Er­for­der­nis der Ein­heit­lich­keit der Ur­kun­de nicht erfüllt sei.

Ge­gen die­ses Ur­teil, dass der Be­klag­ten am 16.7.2008 zu­ge­stellt wor­den ist hat die Be­klag­te mit Schrift­satz, der am 24.7.2008 beim Hess. LAG ein­ge­gan­gen ist, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit Schrift­satz vom 15.9.2008 im Ein­zel­nen be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ih­ren Vor­trag aus dem ers­ten Rechts­zug.

Sie ver­tritt die Auf­fas­sung, dass die Na­mens­lis­te die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG als Teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs erfülle, da sie von bei­den Be­triebs­par­tei­en un­ter­zeich­net und als
An­la­ge zum In­ter­es­sen­aus­gleich ge­nom­men wor­den sei, es be­ste­he da­her nicht bloß ei­ne ge­dank­li­che Ver­bin­dung zum In­ter­es­sen­aus­gleich.

Die Be­klag­te ver­tritt wei­ter die Auf­fas­sung, dass auch die So­zi­al­aus­wahl nicht grob feh­ler­haft sei. Es sei nicht zu be­an­stan­den, wenn die Be­klag­te al­le ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer in den Aus­wahl­kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ein­be­zo­gen ha­be. Dies ha­be den Kläger nicht be­nach­tei­ligt und ha­be die Wahr­schein­lich­keit, von ei­ner Kündi­gung nicht be­trof­fen zu sein, erhöht, zu­mal al­le die­se Mit­ar­bei­ter der­sel­ben Ebe­ne der Be­triebs­hier­ar­chie an­gehörten und auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­set­zungs­klau­sel auf al­len Ar­beitsplätzen im Pro­duk­ti­ons­be­reich ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Die Ar­beit­neh­mer A und B gehörten ei­ner an­de­ren Al­ters­grup­pe an und sei­en ho­ri­zon­tal mit dem Kläger nicht ver­gleich­bar. Ins­be­son­de­re lie­ge die Wei­ter­beschäfti­gung des vom Kläger be­nann­ten Mit­ar­bei­ters Thie­me im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se, da er ei­ner von we­ni­gen aus­ge­bil­de­ten Kle­be­prak­ti­kern sei. Der Mit­ar­bei­ter Pe­ter ha­be als stell­ver­tre­ten­der Grup­pen­lei­ter und der Mit­ar­bei­ter Gratz als Grup­pen­lei­ter Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on. Glei­ches gel­te für die Mit­ar­bei­te­rin Si­mon als ei­ne von zwei Grup­pen­lei­te­rin­nen im Be­schlag­bau.

Die Be­klag­te be­an­tragt

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kas­sel vom 13.5.2008, Az 6 Ca 548/07 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger bit­tet um Zurück­wei­sung der Be­ru­fung. Er ver­tei­digt das an­ge­foch­te­ne Ur­teil un­ter ie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes Vor­trags aus dem ers­ten Rechts­zug. Er be­haup­tet, dass kon­kre­te Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten über ei­nen an­hal­ten­den Auf­tragsrück­gang nicht vor­ge­tra­gen wor­den sei­en, zu­mal Über­stun­den an­ge­fal­len sei­en und Leih­ar­bei­ter ein­ge­setzt würden. Eben­so we­nig grei­fe die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 KSchG , da die Na­mens­lis­te ge­trennt vom In­ter­es­sen­aus­gleich er­stellt wor­den sei, mit die­ser nicht fest ver­bun­den sei und kei­ne ein­heit­li­che Ur­kun­de vor­lie­ge. Je­den­falls sei die So­zi­al­aus­wahl grob feh­ler­haft .Die Be­klag­te ha­be die

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Aus­tausch­bar­keit der Ar­beit­neh­mer grob ver­kannt, nach­dem sie al­le ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer un­ter­schied­li­cher Lohn­grup­pen als ver­gleich­bar an­ge­se­hen ha­be, so die Mit­ar­bei­ter A und B. Sch­ließlich ha­be die Be­klag­te nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, war­um sie ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter als Leis­tungs­träger aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­ge­nom­men ha­be. Auch der Kläger verfüge über die von der Be­klag­ten mehr­fach erwähn­ten be­son­de­ren Ei­gen­schaf­ten, da er bei ei­nem Gespräch mit dem Team­spre­cher C an zwei­ter Stel­le ei­ner Qua­li­fi­zie­rungs­ma­trix geführt wor­den sei und der vor ihm ste­hen­de Mit­ar­bei­ter D in den Büro­be­reich ver­setzt wor­den sei.

We­gen des wei­te­ren Sach­vor­trags der Par­tei­en wird auf den In­halt der in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­nen Schriftsätze der Par­tei­en, ins­be­son­de­re die Be­ru­fungs­be­gründung der Be­klag­ten vom 15.9.2008 so­wie ih­ren Schrift­satz vom 27.11.2008 so­wie die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung des Klägers vom 14.11.2008 und sei­nen Schrift­satz vom 3.12.2008 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gem. den §§ 8 Abs. 2 ArbGG , 511 ZPO so­wie nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist frist­ge­recht und ord­nungs­gemäß ein­ge­legt wor­den ( §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 und 520 ZPO ).

Die Be­ru­fung hat je­doch in der Sa­che kei­nen Er­folg, weil sie un­be­gründet ist. Das Ar­beits­ge­richt hat m Er­geb­nis zu­tref­fend der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Zwar ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts von ei­ner wirk­sa­men Ver­bin­dung zwi­schen dem In­ter­es­sen­aus­gleich und der vor­ge­leg­ten Na­mens­lis­te aus­zu­ge­hen. Je­doch er­weist sich die So­zi­al­aus­wahl als grob feh­ler­haft. Im Ein­zel­nen gilt fol­gen­des:

1. Nach­dem der Kläger die Kla­ge­frist des § 4 KSchG ge­wahrt hat, ist die Kündi­gung auf ih­re so­zia­le Recht­fer­ti­gung hin zu über­prüfen.

2. Zunächst stellt die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Bil­dung von Al­ters­grup­pen kei­nen Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung nach §§ 1 , 10 AGG dar. Auch nach § 10 AGG ist es zulässig, im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl Al­ters­grup­pen zu bil­den. Zwar er­gibt sich bei der Bil­dung von Al­ters­grup­pen ei­ne an das Al­ter an­knüpfen­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern. Sie führt al­ler­dings nicht un­ter Berück­sich­ti­gung der sons­ti­gen so­zia­len Ge­sichts­punk­te wie Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halt und Schwer­be­hin­de­rung zu ei­ner Über­be­wer­tung des Le­bens­al­ters (vgl. BAG, Ur­teil vom 6.11.2008 – 2 AZR 701/07 – ju­ris). Da­mit be­ste­hen kei­ne Be­den­ken an der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­men Her­aus­nah­me der Mit­ar­bei­ter B und A un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner an­de­ren Al­ters­grup­pe.

3. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts liegt auch ei­ne wirk­sa­me Ver­bin­dung von In­ter­es­sen­aus­gleich und Na­mens­lis­te vor. Ins­be­son­de­re ist die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Na­mens­lis­te Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs im Sin­ne des § 1 Abs. 5 KSchG . Zwar ist nach dem in­so­weit un­strei­ti­gen Sach­vor­trag der Par­tei­en die Na­mens­lis­te erst ca. 11 Ta­ge nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich un­ter­zeich­net wor­den. Dies führt je­doch nicht zur Un­wirk­sam­keit der Ver­bin­dung von Na­mens­lis­te und In­ter­es­sen­aus­gleich. Nach der Recht­spre­chung des BAG ( Ur­teil vom 22.1.2004 – 2 AZR 111/02 – ju­ris Rdn 55 – fer­ner KR – Grie­be­ling 8. Aufl. § 1 KSchG Rdn 703a mit wei­te­ren Nach­wei­sen) ist es aus­rei­chend, wenn die Na­mens­lis­te zeit­nah zum In­ter­es­sen­aus­gleich er­stellt wird, auch wenn die Un­ter­zeich­nung der Na­mens­lis­te erst nach Er­stel­lung des In­ter­es­sen­aus­gleichs er­folgt. Ins­be­son­de­re ist auch das ge­setz­li­che chrift­for­mer­for­der­nis erfüllt, § 125 , 126 BGB . Bei­de Schriftstücke sind zunächst von den Be­triebs­par­tei­en un­ter­zeich­net. Auch nach § 1 Abs. 5 KSchG ist es zulässig, ei­ne Lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer als An­la­ge zum In­ter­es­sen­aus­gleich zu er­stel­len (vgl. BAG, Ur­teil vom 21.2.2002 – 2 AZR 581/00 – ju­ris), wenn sich aus den je­wei­li­gen Schriftstücken er­gibt, dass Na­mens­lis­te und In­ter­es­sen­aus­gleich auf ein­an­der Be­zug neh­men. Auch die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor, wie sich aus dem Text der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Schriftstücke er­gibt.

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4. Al­ler­dings er­weist sich die Durchführung der So­zi­al­aus­wahl als grob feh­ler­haft. Dies er­gibt sich be­reits aus den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten.

4.1 Folgt man ih­ren Ausführun­gen, sind zunächst al­le ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer in den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ein­be­zo­gen wor­den. Dies ent­spricht grundsätz­lich nicht den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Kri­te­ri­en zur Be­stim­mung des Krei­ses der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer. Zwar ist der nach dem Ge­setz vor­ge­ge­be­ne Prüfungs­rah­men be­schränkt, was sich be­reits aus dem Maßstab der gro­ben Feh­ler­haf­tig­keit er­gibt. Den Be­triebs­part­nern wird in­so­weit bei der Be­ur­tei­lung und Be­wer­tung der so­zia­len Aus­wahl ei­ne ho­he Präfe­renz ein­geräumt, wo­bei sich die­se auch auf die Bil­dung der aus­wahl­re­le­van­ten Grup­pen be­zieht (vgl. BAG, 21.1.1999, 2 AZR 624/98 - ju­ris, fer­ner BAG v. 21.2.2001 – 2 AZR 39/00 ). Hier ha­ben die Be­triebs­par­tei­en ent­ge­gen den von Recht­spre­chung und Leh­re ent­wi­ckel­ten Grundätzen al­le ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer als ver­gleich­bar an­ge­se­hen und in die­sem Be­reich von der Bil­dung aus­wahl­re­le­van­ter Grup­pen ab­ge­se­hen – dies un­abhängig von den im Be­trieb gel­ten­den Lohn­grup­pen und Qua­li­fi­ka­ti­ons­stu­fen. Dies wi­der­spricht zunächst dem Grund­satz, wo­nach sich die Ver­gleich­bar­keit an ob­jek­ti­ven, dh. ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Merk­ma­len ori­en­tiert und der bis­her aus­geübten Tätig­keit ent­spricht (vgl. BAG, Ur­teil vom 28.10.2004, EzA § 1 KSchG So­zia­le Aus­wahl Nr. 56).

Nach der Recht­spre­chung fehlt die Ver­gleich­bar­keit, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nicht ein­sei­tig auf den an­de­ren Ar­beits­platz ver­setz­ten kann. Um­ge­kehrt führt al­lein ei­ne hier als zulässig un­ter­stell­te wei­te Ver­set­zungs­klau­sel nicht zur Ver­gleich­bar­keit der Ar­beit­neh­mer im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl, da die Ver­gleich­bar­keit der Ar­beit­neh­mer wech­sel­sei­tig ge­ge­ben sein müss­te und da­mit auch be­zo­gen auf die von der Be­klag­ten be­nann­ten Ab­tei­lungs­lei­ter vor­lie­gen müss­te. Selbst wenn da­her die Ver­setz­bar­keit ge­ge­ben sein soll­te, ist in der Re­gel von be­stimm­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen bei der Ein­grup­pie­rung in die be­stimm­ten Lohn­grup­pen aus­zu­ge­hen. Un­ter­stellt man da­her mit der Be­klag­ten die wech­sel­sei­ti­ge Aus­tausch­bar­keit der Grup­pen­lei­ter mit dem Kläger, kann al­lein in der Stel­lung der Grup­pen­lei­ter kein Kri­te­ri­um ge­se­hen wer­den, dass zu ei­ner not­wen­di­gen Wei­ter­beschäfti­gung die­ser Ar­beit­neh­mer im Sin­ne ei­nes be­son­de­ren be­trieb­li­chen Bedürf­nis­ses ge­wer­tet wer­den könn­te.

4.2.Selbst wenn man in der Bil­dung des aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­krei­ses kei­ne gro­be Feh­ler­haf­tig­keit se­hen woll­te, er­weist sich je­den­falls das Vor­ge­hen der Be­klag­ten bei der Dar­le­gung des Per­so­nen­krei­ses, der nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus dem Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer her­aus­ge­nom­men wor­den ist, als grob feh­ler­haft. Die Her­aus­nah­me von Ar­beit­neh­mern aus dem aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis kann er­fol­gen, wenn die Wei­ter­beschäfti­gung auf Grund ih­rer im Be­trieb benötig­ten Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se der Be­klag­ten liegt. Hier ver­wi­ckelt sich die Be­klag­te in Wi­dersprüche zu dem vor­her be­stimm­ten aus­wahl­re­le­van­ten Per­so­nen­kreis, wenn sie sich dar­auf be­ruft, be­stimm­te Per­so­nen nähmen Vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen wahr – so zB. als Ab­tei­lungs­lei­ter und dies er­for­de­re ih­re Wei­ter­beschäfti­gung.

Be­reits das BAG hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 5 12. 2002 (2 AZR 697/01 –ju­ris un­ter Rdn 38) aus­geführt, dass je nach Be­triebs­struk­tur und Qua­li­fi­ka­ti­ons­stu­fe die Zahl der Ar­beit­neh­mer, die oh­ne Be­ein­träch­ti­gung des ord­nungs­gemäßen Be­triebs­ab­laufs im Rah­men der so­zia­len Aus­wahl aus­ge­tauscht wer­den können, un­ter­schied­li­che groß sein können. Ent­spre­chen­des gilt auch für die hier von der Be­klag­ten be­nann­ten Ab­tei­lungs­lei­ter – die – was hier zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den soll – mit dem Kläger grundsätz­lich ver­gleich­bar sein sol­len. Al­lein aus ih­rer Stel­lung als Ab­tei­lungs­lei­ter folgt al­ler­dings noch nicht die nach § 1 Abs. 3 KSchG dar­zu­le­gen­de Vor­aus­set­zung, dass die Wei­ter­beschäfti­gung auf Grund ih­rer im Be­trieb benötig­ten Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se der Be­klag­ten liegt. Dass Ab­tei­lungs­lei­ter als Vor­ge­setz­te benötigt wer­den, steht außer Fra­ge. Al­ler­dings er­gibt sich die Not­wen­dig­keit ih­rer Wei­ter­beschäfti­gung nicht al­lein auf Grund ih­rer Stel­lung als Ab­tei­lungs­lei­ter, son­dern al­len­falls un­ter Berück­sich­ti­gung der sons­ti­gen, als Ab­tei­lungs­lei­ter beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter. Wie vie­le Per­so­nen die Be­klag­te als Ab­tei­lungs­lei­ter beschäftigt, ist dem Ge­richt nicht be­kannt und ist auch nicht dar­ge­legt wor­den. Ent­spre­chend ist auch nicht dar­ge­legt, ob im Be­reich der Ab­tei­lungs­lei­ter ei­ne ent­spre­chend am künf­ti­gen Beschäfti­gungs­be­darf ori­en­tier­te Re­du­zie­rung der Mit­ar­bei­ter vor­ge­nom­men wur­de. Die Her­aus­nah­me sol­cher Ar­beit­neh­mer aus dem Kreis der

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ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer al­lein auf­grund ih­rer Stel­lung in der be­trieb­li­chen Hier­ar­chie wi­der­spricht da­her der zunächst von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Aus­tausch­bar­keit al­ler ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer. Da­mit sind die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Gründe zur So­zi­al­aus­wahl in sich wi­dersprüchlich, sie er­wei­sen sich da­mit als grob feh­ler­haft.

5. Die Be­klag­te hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei­en die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen, § 97 ZPO . Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­folgt un­ter Berück­sich­ti­gung der ab­wei­chen­den Ent­schei­dung der Kam­mer 8 des Hess. LAG (8 Sa 722/08 – Ur­teil vom 19.11.2008) zum vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­den In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan.