BAG, Ur­teil vom 09.11.2006, 2 AZR 812/05

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 812/05
6 Sa 893/04
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
9. No­vem­ber 2006

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. No­vem­ber 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Eu­len und Gans für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 28. Ju­li 2005 - 6 Sa 893/04 - auf­ge­ho­ben.

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Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung und ei­nen An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Au­to­mo­bil­zu­lie­fer­in­dus­trie. Der am 1. Ok­to­ber 1969 ge­bo­re­ne Kläger trat 1998 als „Ma­schi­nen­be­die­ner II“ in die Diens­te der Be­klag­ten. Er ist ge­schie­den, ei­nem sechsjähri­gen Sohn zum Un­ter­halt ver­pflich­tet und er­hielt zu­letzt ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von 2.500,00 Eu­ro.

Auf Grund von Um­satzrückgängen be­schloss die Geschäfts­lei­tung der Be­klag­ten im Frühjahr 2004 im Pro­duk­ti­ons­be­reich (Press­werk und Ag­gre­ga­te­werk) ins­ge­samt 57 ge­werb­li­che Ar­beitsplätze ab­zu­bau­en. Die Be­klag­te führ­te ei­ne So­zi­al­aus­wahl un­ter ins­ge­samt 595 ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern durch. Da­bei berück­sich­tig­te sie ne­ben dem di­rek­ten Per­so­nal (Ma­schi­nen­be­die­ner, Ma­schi­nenführer, Schweißer) in den sog. 6 Fo­cus­be­rei­chen auch in­di­rek­tes Per­so­nal (La­ger- und Trans­port­ar­bei­ter). Sie ging hier­bei nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts von ei­nem Aus­wahl­sche­ma aus, dem fol­gen­de Punkt­be­wer­tung zu­grun­de lag:
„- Le­bens­al­ter: 1 Punkt bis ma­xi­mal 55 Jah­re,
- Be­triebs­zu­gehörig­keit: bis zu 10 Jah­ren 1 Punkt; ab dem 11. Jahr 2 Punk­te,
- Un­ter­halts­pflich­ten: je un­ter­halts­be­rech­tig­tem, auf der Lohn­steu­er­kar­te ein­ge­tra­ge­nem Kind 3 Punk­te
- Fa­mi­li­en­stand: ver­hei­ra­tet 4 Punk­te
- Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft: ab 50 % 5 Punk­te, darüber pro je wei­te­ren 10 % MDE je­weils 1 wei­te­rer Punkt.“

Nach­dem zwei Ar­beit­neh­mer Ei­genkündi­gun­gen aus­ge­spro­chen hat­ten, er­stell­te die Be­klag­te ei­ne Lis­te der 55 auf Grund der Punk­te­zu­tei­lung so­zi­al stärks­ten Ar­beit­neh­mer. Der Ar­beit­neh­mer mit der ge­rings­ten Punkt­zahl (23) fin­det sich auf Platz 1, der mit der höchs­ten Punkt­zahl (45) auf Platz 55 der Lis­te. Der Kläger steht mit

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ins­ge­samt 41 Punk­ten auf Platz 43 der Lis­te. Der Ar­beit­neh­mer H, dem ins­ge­samt un­ter An­rech­nung von 5 Punk­ten für ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 30 ei­ne Ge­samt­punkt­zahl von 44 Punk­ten zu­er­kannt wur­de, ist auf der Lis­te nicht auf­geführt. Ihm wur­de auch nicht gekündigt.

Die Be­klag­te kündig­te nach Anhörung des Be­triebs­ra­tes, der der Kündi­gung wi­der­sprach, die Ar­beits­verhält­nis­se der 55 in der Lis­te auf­geführ­ten Ar­beit­neh­mer, dar­un­ter das des Klägers or­dent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2004. Die Be­klag­te beschäftig­te in der Fol­ge die eben­falls zunächst gekündig­ten Mit­ar­bei­ter He (35 Punk­te, Lis­ten­platz 21) und Ho (40 Punk­te, Lis­ten­platz 39) wei­ter. Sie schloss je­doch mit zwei nicht auf der Lis­te be­find­li­chen Mit­ar­bei­tern (K und W) Auf­he­bungs­verträge.

Der Kläger hat mit der Kla­ge gel­tend ge­macht, es ha­be kein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung be­stan­den. Je­den­falls aber sei die So­zi­al­aus­wahl nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Das von der Be­klag­ten an­ge­wen­de­te Punk­te­sche­ma sei so­zi­al nicht aus­ge­wo­gen, weil es zu sehr auf das Al­ter und die Be­triebs­zu­gehörig­keit ab­stel­le. Außer­dem sei der Kreis der ver­gleich­ba­ren Mit­ar­bei­ter nicht rich­tig be­stimmt wor­den. Zu­min­dest ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer H sei er als so­zi­al schwächer ein­zu­ord­nen. Die­sem sei­en zu Un­recht 5 Punk­te für ei­ne Schwer­be­hin­de­rung zu­ge­mes­sen wor­den. Im Übri­gen sei der Be­triebs­rat nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt: 

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die mit Schrei­ben der Be­klag­ten vom 19. April 2004, zu­ge­gan­gen am 20. April 2004, aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht zum 30. Sep­tem­ber 2004 auf­gelöst ist.

2. Für den Fall des Ob­sie­gens nach der Güte­ver­hand­lung die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung die­ses Rechts­streits zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen als Schweißer wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­gehrt und zur Be­gründung an­geführt, durch die hin­zu­neh­men­de Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung zur Re­du­zie­rung des Per­so­nals sei ein be­triebs­be­ding­ter Grund zur Kündi­gung ge­ge­ben. Auch die So­zi­al­aus­wahl sei nicht zu be­an­stan­den. Die Ver­gleichs­grup­pe sei zu­tref­fend ge­bil­det wor­den. Selbst wenn man beim Mit­ar­bei­ter H 5 So­zi­al­punk­te ab­zie­he, hätte der Kläger ent­spre­chend

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sei­ner Punkt­zahl zur Kündi­gung an­ge­stan­den. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te wei­ter­hin Kla­ge­ab­wei­sung.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung wie folgt be­gründet: Es lie­ge zwar ein drin­gen­der be­trieb­li­cher Kündi­gungs­grund iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor. Die Be­klag­te ha­be die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, an­hand ei­nes auf Dau­er an­ge­leg­ten or­ga­ni­sa­to­ri­schen Kon­zep­tes die An­zahl der Mit­ar­bei­ter zu ver­rin­gern. An­lass sei­en die bis­he­ri­ge Um­satz­ent­wick­lung und Auf­trags­la­ge ge­we­sen. Die Kündi­gung sei je­doch des­halb nicht wirk­sam, weil der Kläger im Ver­gleich zum Mit­ar­bei­ter H bes­ser ge­stellt sei. Herrn H sei­en 5 Punk­te zu­viel zu­er­kannt wor­den. Rich­ti­ger­wei­se sei er mit nur 39 Punk­ten auf den Plätzen 30 - 33 an­zu­sie­deln. Herrn M mit 45 Punk­ten (Platz 55 der Lis­te) sei des­halb nicht zu kündi­gen ge­we­sen. Hier­auf könne sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80) auch der Kläger be­ru­fen, da es aus­rei­che, wenn nur ein ver­gleich­ba­rer so­zi­al stärke­rer Ar­beit­neh­mer von der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung aus­ge­nom­men wor­den sei.

B. Dem folgt der Se­nat we­der in al­len Tei­len der Be­gründung noch im Er­geb­nis.

I. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den. Die So­zi­al­aus­wahl ist nicht we­gen ei­nes et­wai­gen Aus­wahl­feh­lers in Be­zug auf den Ar­beit­neh­mer H zu be­an­stan­den. Da die Sa­che nicht ent­schei­dungs­reif ist, war sie an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, § 563 Abs. 1 ZPO.

1. Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gung des Klägers sei durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt (§ 1 Abs. 2 KSchG), ist re­vi­si­ons-

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recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Nach den für den Se­nat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat sich die Be­klag­te En­de März 2004 ent­schie­den, künf­tig die vor­han­de­nen Pro­duk­ti­ons­aufträge mit 407 Mit­ar­bei­tern ab­ar­bei­ten zu las­sen, weil sie auf Grund der Ent­wick­lung der vor­an­ge­gan­ge­nen Geschäfts­jah­re ei­ne Zahl von Ar­beits­stun­den pro­gnos­ti­zier­te, zu de­ren Bewälti­gung nur noch die­se re­du­zier­te An­zahl von Mit­ar­bei­tern er­for­der­lich sein würde. Die Be­klag­te hat es nicht bei der Schil­de­rung der rückläufi­gen Umsätze be­las­sen, son­dern vor­ge­tra­gen, wie sie ih­ren geänder­ten Per­so­nal­be­darf an­hand des sog. Man­power Mo­dels er­mit­telt hat. Die Be­rech­nung ist nach­voll­zieh­bar. An­halts­punk­te für ei­ne miss­bräuch­li­che Ausübung des un­ter­neh­me­ri­schen Ge­stal­tungs­spiel­raums sind nicht er­kenn­bar. Möglich­kei­ten zur an­der­wei­ti­gen Beschäfti­gung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt.

2. Ob die Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl, § 1 Abs. 3 KSchG, so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist, steht noch nicht fest. Der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, bei Ver­wen­dung ei­nes Punk­te­sys­tems führe ein Aus­wahl­feh­ler selbst dann zur Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, wenn dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer auch bei rich­ti­ger Aus­wahl zu kündi­gen ge­we­sen wäre, stimmt der Se­nat nicht zu. So­weit der Se­nat bis­her ei­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung ver­tre­ten hat (18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34), hält er dar­an nicht fest.

a) Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats, die das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt hat, können dann, wenn auch nur ein ver­gleich­ba­rer so­zi­al stärke­rer Ar­beit­neh­mer von der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung aus­ge­nom­men wor­den ist, oh­ne dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG vor­lie­gen, sich be­lie­big vie­le so­zi­al schwäche­re zur glei­chen Zeit gekündig­te Ar­beit­neh­mer auf den Aus­wahl­feh­ler be­ru­fen (18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80; 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34).

b) Die­se Recht­spre­chung hat Kri­tik er­fah­ren, da der sog. „Do­mi­no-Ef­fekt“ (vgl. Bit­ter/Kiel RdA 1994, 333, 358) bei un­ab­ding­ba­ren Mas­sen­ent­las­sun­gen zu dem Er­geb­nis führt, dass zahl­rei­che Kündi­gun­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt sein können, wenn der Ar­beit­ge­ber die so­zia­le Aus­wahl in Be­zug auf ei­nen ein­zi­gen Ar­beit­neh­mer feh­ler­haft durch­geführt hat. Aus der Kri­tik sind un­ter­schied­li­che Lösungs­vor­schläge ent­wi­ckelt wor­den.

aa) Teil­wei­se wird emp­foh­len, in Fällen von Mas­sen­ent­las­sun­gen die endgülti­ge So­zi­al­aus­wahl an­hand von zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ver­ein­bar­ten Punk­te-

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ta­bel­len vor­zu­neh­men (Linck Die Kündi­gung von Ar­beits­verträgen 1993, S. 137; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. § 1 Rn. 487). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm hat es in sei­ner Ent­schei­dung vom 31. Au­gust 1994 (- 10 (19) Sa 1907/93 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 13; vgl. auch LAG Nie­der­sach­sen 23. Fe­bru­ar 2001 - 16 Sa 1427/00 - LA­GE KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 36), der der Se­nat nicht ge­folgt ist (7. De­zem­ber 1995 - 2 AZR 1008/94 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 29 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 35), als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen, wenn sich ein Ar­beit­neh­mer auf ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl be­ruft, ob­wohl sich die­se nicht zu sei­nen Guns­ten aus­ge­wirkt hat. Kiel hält in­so­weit ei­ne ein­ge­schränk­te Kau­sa­litätsprüfung für an­ge­mes­sen und die So­zi­al­aus­wahl für nicht zu be­an­stan­den, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer auch bei zu­tref­fen­der Würdi­gung der So­zi­al­da­ten und bei je­dem zulässi­gen Abwägungs­er­geb­nis zur Kündi­gung an­ge­stan­den hätte (APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Nr. 776). Ber­kow­sky will die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nur „feld­ar­tig“ er­fas­sen, so dass je­weils Grup­pen von Ar­beit­neh­mern bei ge­ringfügig un­ter­schied­li­cher Wer­tig­keit ih­rer So­zi­al­da­ten im Er­geb­nis als glei­cher­maßen schutz­bedürf­tig an­zu­se­hen sein sol­len; in­ner­halb der Grup­pe könne der Ar­beit­ge­ber oh­ne Ver­s­toß ge­gen die Grundsätze der So­zi­al­aus­wahl al­ter­na­tiv meh­re­ren Ar­beit­neh­mern kündi­gen, während es Ar­beit­neh­mern ei­ner so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Grup­pe ver­sagt sei, sich auf den Aus­wahl­feh­ler zu be­ru­fen (Ber­kow­sky Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung 5. Aufl. § 11 Rn. 68).

bb) Die dar­ge­stell­te Kri­tik an der bis­her vom Se­nat ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ist be­gründet. Je­den­falls in Fällen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber die So­zi­al­aus­wahl le­dig­lich noch durch den kor­rek­ten Voll­zug ei­nes zulässi­gen Punk­te­sche­mas vor­nimmt, muss dem Ar­beit­ge­ber der Ein­wand ge­stat­tet sein, ein Aus­wahl­feh­ler ha­be sich auf die Kündi­gungs­ent­schei­dung nicht aus­ge­wirkt. Da der Ar­beit­ge­ber die so­zia­len Ge­sichts­punk­te nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bei der Aus­wahl der zu Kündi­gen­den nur aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen hat, ist der Se­nat be­reits bis­her da­von aus­ge­gan­gen, dass ihm ein Wer­tungs­spiel­raum zu­steht, so dass nur deut­lich schutz­bedürf­ti­ge­re Ar­beit­neh­mer mit Er­folg die Aus­wahl rügen können (Se­nat 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 75 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 63; 18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 543/83 - BA­GE 47, 80). Hier­mit ist es nicht zu ver­ein­ba­ren, ei­ne Kündi­gung für so­zi­al un­wirk­sam zu er­ach­ten, die auch bei zu­tref­fen­dem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers hätte aus­ge­spro­chen wer­den dürfen. In ähn­li­cher Rich­tung hat der Se­nat be­reits am 7. De­zem­ber 1995 (- 2 AZR 1008/94 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 29 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 35) - al­ler­dings anläss­lich ei­ner in­di­vi­du-
 

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el­len Ab­schluss­prüfung bei der So­zi­al­aus­wahl - ent­schie­den, dass ein Ar­beit­ge­ber das An­ge­bot ei­nes so­zi­al schutzwürdi­ge­ren und des­halb nicht zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mers berück­sich­ti­gen darf, für den Fall ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung sei­nes zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Soh­nes auf sei­nen Ar­beits­platz zu ver­zich­ten (vgl. Bröhl BB 2006, 1050, 1055).

cc) Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass bei Kündi­gungs­zu­gang nicht ab­seh­bar sei, ob bzw. wel­che der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer Kla­ge er­he­ben, so dass in die­sem Zeit­punkt für je­den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer zu­min­dest theo­re­tisch die Möglich­keit be­ste­he, dass nach er­folg­rei­chem Kündi­gungs­schutz­pro­zess ge­ra­de sein Ar­beits­verhält­nis fort­ge­setzt wer­de. Die in § 7 KSchG an­ge­ord­ne­te Rück­wir­kung dient al­lein da­zu, die Rechts­fol­gen ei­ner nicht (frist­ge­recht) er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge im Verhält­nis zwi­schen dem ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer und dem Ar­beit­ge­ber zu be­stim­men, oh­ne je­doch an­de­ren gleich­zei­tig ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mern recht­li­che Vor­tei­le ein­zuräum­en (Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1145; ähn­lich: Rieb­le NJW 1991, 65, 71). Vor al­lem aber kommt es nach ständi­ger Recht­spre­chung des Se­nats für die Be­ur­tei­lung der so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner Kündi­gung auf den Zeit­punkt des Kündi­gungs­zu­gangs an (vgl. nur 21. April 2005 - 2 AZR 241/04 - BA­GE 114, 258; 22. Sep­tem­ber 2005 - 2 AZR 365/04 -; 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 48/03 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 64 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 128; 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 121). Steht fest, dass - be­zo­gen auf die­sen Zeit­punkt - dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer bei An­wen­dung des Punk­te­sys­tems auch oh­ne den Aus­wahl­feh­ler zu kündi­gen ge­we­sen wäre, so ist die So­zi­al­aus­wahl zu­min­dest „aus­rei­chend“, wie es das Ge­setz vor­schreibt.

dd) Nicht über­zeu­gen kann auch der Ein­wand, die Er­mitt­lung der nach § 1 Abs. 3 KSchG zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer dürfe - we­gen des in­di­vi­du­al­recht­li­chen Kon­zepts des KSchG - nicht durch die Ar­beits­ge­rich­te er­fol­gen; die Schaf­fung von Punk­te­sys­te­men durch die Ge­rich­te sei in Er­man­ge­lung ei­ner Rechts­grund­la­ge un­zulässig (vgl. Se­nat 24. März 1983 - 2 AZR 21/82 - BA­GE 42, 151).

(1) Es geht je­doch in Fällen der vor­lie­gen­den Art nicht um die Berück­sich­ti­gung ei­ner vom Ge­richt in den Pro­zess ein­geführ­ten Rang­fol­ge, son­dern um die Berück­sich­ti­gung der vom Ar­beit­ge­ber der Aus­wahl zu­grun­de ge­leg­ten und in den Pro­zess ein­ge-

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führ­ten sche­ma­ti­sier­ten Be­wer­tungs­maßstäbe. Das in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­zept des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wird da­durch nicht ver­letzt: Dem Ar­beit­neh­mer bleibt es un­be­nom­men, dar­zu­le­gen, wel­cher mit ihm ver­gleich­ba­re und nicht gekündig­te Ar­beit­neh­mer so­zi­al we­ni­ger schutzwürdig ist als er. Es ist nicht ein­zu­se­hen und je­den­falls mit dem in­di­vi­du­al­recht­li­chen Kon­zept des Kündi­gungs­schut­zes nicht zu be­gründen, wes­halb es dem Ar­beit­ge­ber - der eben­falls Pro­zess­par­tei ist - ver­wehrt sein soll, auf den be­schrie­be­nen Vor­trag des Ar­beit­neh­mers zu er­wi­dern, der Aus­wahl­feh­ler berühre die Kündi­gungs­ent­schei­dung nicht und selbst wenn dem vom Kläger be­nann­ten Ar­beit­neh­mer gekündigt wor­den wäre, hätte bei Zu­grun­de­le­gung des die so­zia­len Ge­sichts­punk­te aus­rei­chend berück­sich­ti­gen­den Punk­te­sche­mas gleich­wohl auch dem Kläger gekündigt wer­den müssen.

(2) Die in­di­vi­du­al­recht­li­che Kon­zep­ti­on des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ge­bie­tet nicht, zwar dem Ar­beit­neh­mer die Be­ru­fung auf die stets aus der kol­lek­ti­ven Sphäre, nämlich dem Ver­gleich der Ar­beit­neh­mer un­ter­ein­an­der, stam­men­den Ge­sichts­punk­te zu ge­stat­ten, dem Ar­beit­ge­ber je­doch die Be­zug­nah­me auf eben die­sel­be kol­lek­ti­ve Sphäre mit der Be­gründung zu ver­wei­gern, es han­de­le sich al­lein um das Verhält­nis zwi­schen ihm und dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer. Rich­tig er­scheint viel­mehr, die vom Ge­setz durch § 1 Abs. 3 KSchG aus­drück­lich als berück­sich­ti­gungsfähig an­er­kann­ten kol­lek­ti­ven Ge­sichts­punk­te in­so­weit zu berück­sich­ti­gen, als sie von bei­den Par­tei­en vor­ge­tra­gen wer­den. Dies be­deu­tet, dass sich der Ar­beit­neh­mer auf je­den Aus­wahl­feh­ler be­ru­fen kann, ihm dies al­so nicht et­wa von vorn­her­ein aus Gründen der Treu­wid­rig­keit ver­sagt ist. Es be­deu­tet fer­ner, dass die Kündi­gung, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Vor­trag des Ar­beit­neh­mers nicht ent­ge­gen­tritt, als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt an­zu­se­hen ist. Das Ge­richt ist al­so - und in­so­fern ist an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten - nicht be­rech­tigt, von sich aus ei­ne Be­wer­tung vor­zu­neh­men und ei­ne Rei­hen­fol­ge zu er­stel­len. Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits be­rech­tigt, auf­zu­zei­gen, dass und aus wel­chen Gründen ge­genüber dem kla­gen­den Ar­beit­neh­mer so­zia­le Ge­sichts­punk­te des­halb aus­rei­chend berück­sich­tigt wur­den, weil ihm selbst dann, wenn der gerügte Aus­wahl­feh­ler un­ter­blie­ben wäre, gekündigt wor­den wäre.

ee) Die­se Lösung ent­spricht auch der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats, der­zu­fol­ge es bei der So­zi­al­aus­wahl nicht auf ei­nen feh­ler­frei­en Aus­wahl­vor­gang, son­dern auf ein aus­rei­chen­des Aus­wahl­er­geb­nis an­kommt (15. Ju­ni 1989 - 2 AZR 580/88 - BA­GE 62, 116; 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 67; vgl. ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 1 KSchG

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Rn. 464; HWK 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 386; KR-Et­zel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 687). Der Ar­beit­ge­ber kann, wenn der Ar­beit­neh­mer Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl ver­mu­ten las­sen, durch ge­eig­ne­ten Ge­gen­vor­trag die­se Ver­mu­tung ausräum­en (BAG 17. Ja­nu­ar 2002 - 2 AZR 15/01 - EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 47). Dem ent­spricht es, Feh­ler, die das auf den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer be­zo­ge­ne Aus­wahl­er­geb­nis nicht be­ein­flus­sen, un­be­ach­tet zu las­sen.

c) Nach die­sen Grundsätzen ist die vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl in Be­zug auf den Kläger nicht al­lein des­halb zu be­an­stan­den, weil Herrn H nach Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts 5 Punk­te zu­viel zu­ge­mes­sen wor­den sind.

d) Die Be­klag­te ist auch nicht aus an­de­ren Gründen ge­hin­dert, die Ord­nungs­gemäßheit der So­zi­al­aus­wahl an­hand des von ihr ver­wen­de­ten Punk­te­sys­tems auf­zu­zei­gen.

aa) Das Punk­te­sche­ma wird der vor­lie­gend an­zu­wen­den­den Neu­fas­sung des § 1 Abs. 3 KSchG ge­recht (vgl. Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1117a).

(1) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber die so­zia­len Ge­sichts­punk­te der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit, des Le­bens­al­ters, der Un­ter­halts­pflich­ten und der Schwer­be­hin­de­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers aus­rei­chend zu berück­sich­ti­gen. Ihm steht bei der Ge­wich­tung der So­zi­al­kri­te­ri­en des­halb ein Wer­tungs­spiel­raum zu (Se­nat 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49). Dem Ge­set­zes­wort­laut ist nicht zu ent­neh­men, wie die in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ge­nann­ten so­zia­len Ge­sichts­punk­te zu­ein­an­der ins Verhält­nis zu set­zen sind. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kommt - auch für die ab 1. Ja­nu­ar 2004 gel­ten­de Fas­sung des KSchG, die in­so­weit iden­tisch ist mit § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Förde­rung von Wachs­tum und Beschäfti­gung (Ar­beits­recht­li­ches Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz 1996) -, kei¬nem der im Ge­setz ge­nann­ten Kri­te­ri­en ei­ne Prio­rität ge­genüber den an­de­ren zu (2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 75 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 63; 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 549/01 - aaO; 2. De­zem­ber 1999 - 2 AZR 757/98 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 45 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 42). Die­sem Maßstab genügt das von der Be­klag­ten ver­wen­de­te Sche­ma, das ei­nem vom Se­nat in den Ent­schei­dun­gen vom 18. Ja­nu­ar 1990 (- 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34) und 5. De­zem­ber 2002 (- 2 AZR 549/01 - AP
 

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KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49) un­be­an­stan­det ge­las­se­nen Sys­tem ent­spricht.

(2) Der An­wend­bar­keit des Punk­te­sche­mas steht nicht ent­ge­gen, dass es kei­ne ab­sch­ließen­de Ein­zel­fall­be­trach­tung der Be­klag­ten vor­sieht (vgl. zu die­sem Er­for­der­nis Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen-Preis Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis 9. Aufl. Rn. 1117; APS/Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 728; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 13. Aufl. Rn. 475 al­le un­ter Be­zug­nah­me auf die zur frühe­ren Rechts­la­ge er­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des Se­nats 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 549/01 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 59 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 49 und 18. Ja­nu­ar 1990 - 2 AZR 357/89 - BA­GE 64, 34). Nach der im vor­lie­gen­den Fall an­wend­ba­ren Neu­fas­sung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG muss der Ar­beit­ge­ber die vier im Ge­setz aus­drück­lich be­zeich­ne­ten Grund­da­ten berück­sich­ti­gen. Ob er darüber hin­aus an­de­re Ge­sichts­punk­te ein­be­zie­hen darf, ist dem Ge­setz nicht un­mit­tel­bar zu ent­neh­men. Je­den­falls aber braucht der Ar­beit­ge­ber ne­ben den vier im Ge­setz vor­ge­schrie­be­nen Kri­te­ri­en kei­ne wei­te­ren zu berück­sich­ti­gen. Ein Punk­te­sys­tem muss des­halb auch kei­ne in­di­vi­du­el­le Ab­schluss­prüfung mehr vor­se­hen (vgl. KR-Et­zel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 678k; An­nuß Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung und ar­beits­ver­trag­li­che Bin­dung 2004 S. 193 ff.; Löwisch BB 2004, 154; wohl auch ErfK/Ascheid/Oet­ker 7. Aufl. Rn. 490, 491; HWK 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 367, 387; in­so­weit auch Ba­der/Bram/Dörner/Wen­zel-Bram Stand Au­gust 2006 § 1 KSchG Rn. 325 f.; Back­meis­ter/Trit­tin/May­er KSchG mit Ne­ben­ge­set­zen 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 392 ff.).

bb) Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts stellt ein Punk­te­sche­ma für die so­zia­le Aus­wahl al­ler­dings auch dann ei­ne nach § 95 Abs. 1 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Aus­wahl­richt­li­nie dar, wenn es der Ar­beit­ge­ber nicht ge­ne­rell auf al­le künf­ti­gen, son­dern nur auf kon­kret be­vor­ste­hen­de be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen an­wen­den will (vgl. 26. Ju­li 2005 - 1 ABR 29/04 - AP Be­trVG 1972 § 95 Nr. 43). Dies führt je­doch man­gels ei­ner § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ent­spre­chen­den Norm nicht zur Un­wirk­sam­keit der in An­wen­dung des - nicht mit­be­stimm­ten - Punk­te­sys­tems aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung (BAG 6. Ju­li 2006 - 2 AZR 442/05 -). Ge­ra­de das Feh­len ei­ner sol­chen Un­wirk­sam­keits­norm ist ei­ner der Gründe dafür, dem Be­triebs­rat ei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch zu gewähren (BAG 26. Ju­li 2005 - 1 ABR 29/04 - aaO; vgl. Ja­cobs/Bur­ger SAE 2006, 256). So­lan­ge aber der Be­triebs­rat ei­nen in­so­weit ge­ge­be­nen Ver­s­toß ge­gen sein Mit­be­stim­mungs­recht nicht gel­tend ge­macht hat, ist es dem Ar­beit­ge­ber nicht ver­wehrt, sich auf das Punk­te­sche­ma zu be­ru­fen. Im vor­lie­gen­den

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Fall hat der Be­triebs­rat im Anhörungs­ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG of­fen­bar le­dig­lich all­ge­mein dar­auf hin­ge­wie­sen, das Punk­te­sys­tem ent­spre­che nicht den ge­setz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts oder gar die Be­ru­fung auf ei­ne des­halb ge­ge­be­ne Un­an­wend­bar­keit des Punk­te­sys­tems liegt dar­in nicht.

3. Da sich das Be­ru­fungs­ur­teil we­der aus an­de­ren Gründen als rich­tig er­weist (§ 561 ZPO) und die Sa­che nicht ent­schei­dungs­reif (§ 563 ZPO) ist, war sie an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Ins­be­son­de­re zur Fra­ge, ob die Be­klag­te den Kreis der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer rich­tig be­stimmt hat so­wie zur Fra­ge der Be­triebs­rats­anhörung kann es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen bedürfen.

Rost 

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann

Jan Eu­len 

Gans