LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 27.05.2009, 3 Sa 74/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa 74/09
52 Ca 1839 a/08 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 27.05.2009

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le 

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27.05.2009 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 29.01.2009 – 52 Ca 1839 a/08 – wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Im Übri­gen wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten jetzt noch dar­um, ob die ursprüng­lich frist­lo­se, vom Ar­beits­ge­richt in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­wan­del­te Kündi­gung vom 20.10.2008 das Ar­beits­verhält­nis über­haupt be­en­det hat oder treu­wid­rig ist.

Der Kläger war auf­grund ei­nes münd­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges seit dem 17.09.2008 bei dem Be­klag­ten als Gerüstbau­hel­fer tätig. Die ver­ein­bar­te Vergütung be­lief sich auf 11,00 EUR brut­to pro St­un­de. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det der all­ge­mein­ver­bind­li­che Rah­men­ta­rif­ver­trag für das Gerüstbau­er­hand­werk An­wen­dung. Die ta­rif­li­che Kündi­gungs­frist beträgt in den ers­ten sechs Mo­na­ten ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses sechs Werk­ta­ge.

Der Kündi­gung liegt fol­gen­der Sach­ver­halt zu­grun­de:
Der Be­klag­te ist als Su­b­un­ter­neh­mer für die D. in H. tätig. Am Frei­tag, dem 17.10.2008 stieß der bei ihm beschäftig­te Kläger auf der Bau­stel­le mit sei­nem Knie ge­gen ei­nen Ei­sen­rie­gel. Wie es da­zu kam, ist strei­tig. Eben­so, ob der Kläger die Ver­let­zung nachlässig ver­schul­det hat. Je­den­falls ar­bei­te­te er wei­ter. Wann er den Vor­fall dem Be­klag­ten erst­ma­lig mit­ge­teilt hat, ist strei­tig. Am Mon­tag, dem 20.10.2008, wur­de der Kläger - zunächst bis zum 31.10.2008 – ar­beits­unfähig krank ge­schrie­ben. Auf der Be­schei­ni­gung ist „Ar­beits­un­fall“ an­ge­kreuzt. Die Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung über­brach­te er dem Be­klag­ten. Der In­halt des da­mit ver­bun­de­nen Gesprächs ist strei­tig.

Am Abend des 20.10.2008 über­brach­te der Be­klag­te dem Kläger – mit wel­chen Wor­ten ist strei­tig - die außer­or­dent­li­che Kündi­gung, ge­gen die die­ser frist­gemäß Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat. Das Ar­beits­ge­richt hat ihr teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Es hat die außer­or­dent­li­che Kündi­gung man­gels Vor­lie­gens ei­nes wich­ti­gen Kündi­gungs­grun­des in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­wan­delt und das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß zum 27.10.2008 be­en­det. Der Be­klag­te hat das Ur­teil ak­zep­tiert und zwi­schen­zeit­lich auch die rest­li­che Vergütung ge­zahlt.

 

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Der Kläger hat ge­gen das ihm am 12.02.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 29.01.2009 am 06.03.2009 Be­ru­fung ein­ge­legt, die am 20.03.2009 be­gründet wur­de.

Er ergänzt und ver­tieft im We­sent­li­chen sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er hält die Kündi­gung für treu­wid­rig. Der Be­klag­te ha­be ihn im Zu­sam­men­hang mit der Krank­mel­dung und im Zu­sam­men­hang mit der Überg­a­be der Kündi­gung be­droht. Auch ha­be der Be­klag­te den Kläger schon un­mit­tel­bar am Ta­ge nach dem Ar­beits­un­fall bei der Kran­ken­kas­se ab­ge­mel­det, nämlich am 18.10.2008. Die Kündi­gung sei aus­ge­spro­chen wor­den, um die Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten zu spa­ren. Der Be­klag­te ha­be den Kläger genötigt, die Kündi­gung zu ak­zep­tie­ren. Die Kündi­gung sei im Übri­gen auch im Kon­text des er­lit­te­nen Ar­beits­un­falls zu be­an­stan­den und un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Ge­samt­umstände treu­wid­rig.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung des am 29.01.2009 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Elms­horn (Az. 52 Ca 1839 a/08) fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 20.10.2008 be­en­det wur­de, son­dern un­gekündigt fort­be­steht.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Zu ei­ner ver­ba­len Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Kläger sei es zu kei­nem Zeit­punkt ge­kom­men. Nach sei­nen Re­cher­chen und der Be­fra­gung der Ar­beits­kol­le­gen ha­be er er­mit­telt, dass der Kläger die Knie­ver­let­zung auf der Bau­stel­le selbst ver­schul­det ha­be, weil er, statt die Lei­ter zu neh­men, ver­bots­wid­rig ei­ne Dia­go­nal­stan­ge her­un­ter ge­rutscht sei. Der Kläger ha­be den be­haup­te­ten Ar­beits­un­fall auch nicht ord­nungs­gemäß und nicht un­verzüglich ge­mel­det. Das fal­le auf ihn als

 

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Su­b­un­ter­neh­mer, der an­ge­wie­sen wor­den sei, Ar­beits­unfälle un­verzüglich zu mel­den, mit ent­spre­chen­den Un­an­nehm­lich­kei­ten zurück. Zu­dem ha­be der Kläger ihm zunächst ei­nen ganz an­de­ren Grund für die Krank­schrei­bung ge­nannt. Vor die­sem Kon­text ha­be er sich zum Aus­spruch der Kündi­gung ent­schlos­sen. Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten hätten in­so­weit kei­ne Rol­le ge­spielt, da er, der Be­klag­te, dem Um­la­ge­ver­fah­ren bei den Kran­ken­kas­sen an­ge­schlos­sen sei.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch be­gründet wor­den.

II. 

Die Be­ru­fung ist je­doch nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zu Recht fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 20.10.2008 das Ar­beits­verhält­nis des Klägers frist­gemäß be­en­det hat. Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt.

1. Die Kündi­gung ist nicht nach § 1 KSchG un­wirk­sam. Das Ar­beits­verhält­nis hat bei der Kündi­gung noch nicht länger als sechs Mo­na­te oh­ne Un­ter­bre­chung be­stan­den (§ 1 Abs. 1 KSchG).

2. Die Kündi­gung ist auch nicht nach § 242 BGB un­wirk­sam.

a) Ei­ne Kündi­gung verstößt dann ge­gen § 242 BGB und ist nich­tig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht er­fasst sind, Treu und Glau­ben ver­letzt. Nichts an­de­res gilt für die Kündi­gung, auf die we­gen Nich­terfüllung der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­det, weil sonst für die­se Fälle über § 242 BGB der kraft Ge­set­zes aus­ge­schlos­se­ne Kündi­gungs­schutz doch gewährt wer­den würde. Zu den ty­pi­schen Tat­beständen

 

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ei­ner treu­wid­ri­gen Kündi­gung zählen Rechts­miss­brauch und Dis­kri­mi­nie­run­gen. Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der­je­ni­gen Tat­sa­chen, aus de­nen sich die Treu­wid­rig­keit er­gibt, liegt beim Ar­beit­neh­mer (BAG vom 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – zi­tiert nach ju­ris, Rzn. 27, 28). Es kommt nicht auf die ob­jek­ti­ve Sach­la­ge zum Zeit­punkt der Kündi­gung an, son­dern le­dig­lich auf die Gründe, die den un­mit­tel­ba­ren Kündi­gungs­ent­schluss des Kündi­gen­den be­stimmt ha­ben (ArbG Ber­lin vom 07.03.2000 – 86 Ca 34037/99 – zi­tiert nach ju­ris). Es geht vor al­lem dar­um, Ar­beit­neh­mer vor willkürli­chen oder auf sach­frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen­den Kündi­gun­gen zu schützen. Der Vor­wurf willkürli­cher, sach­frem­der oder dis­kri­mi­nie­ren­der Ausübung des Kündi­gungs­rechts schei­det da­ge­gen aus, wenn ein ir­gend­wie ein­leuch­ten­der Grund für die Rechts­ausübung vor­liegt (BAG vom 28.03.2003 – 2 AZR 333/02- zi­tiert nach ju­ris, Rz. 17). Wel­che An­for­de­run­gen sich aus Treu und Glau­ben im Ein­zel­nen er­ge­ben, lässt sich da­bei nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les ent­schei­den (BAG vom 16.09.2004 – 2 AZR 447/03 – zi­tiert nach ju­ris, Rzn. 36, 37).

b) Vor die­sem recht­li­chen Hin­ter­grund kann die – or­dent­li­che – Kündi­gung des Be­klag­ten vom 20.10.2008 nicht als treu­wid­rig ein­ge­ord­net wer­den. Der Kläger hat kei­ne spe­zi­fi­schen Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen sich ei­ne be­son­de­re Miss­ach­tung sei­ner persönli­chen Be­lan­ge oder ei­ne ge­gen den Grund­satz von Treu und Glau­ben ver­s­toßen­de Rechts­ausübung des Be­klag­ten oder gar ei­ne Aus­nut­zung sei­ner Rechts­la­ge mit da­mit ein­her­ge­hen­der un­zulässi­ger Rechtsüber­schrei­tung er­gibt. Der Kläger hat sich nach vierwöchi­ger Tätig­keit für den Be­klag­ten auf der Bau­stel­le bei der Tätig­keit ver­letzt. Die ge­nau­en Umstände sind strei­tig. Der Be­klag­te hat das Ar­beits­verhält­nis, wenn auch erst nach Kor­rek­tur durch das Ar­beits­ge­richt un­ter Zah­lung der von ihm ge­schul­de­ten Ent­gelt­fort­zah­lung ab­ge­wi­ckelt. Auslöser für die Kündi­gung war nach dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten un­ter an­de­rem der Ar­beits­aus­fall des Klägers. Das ist ar­beits­recht­lich zulässig. Die Kündi­gung wird auch nicht da­durch treu­wid­rig, dass die Aushändi­gung des Kündi­gungs­schrei­bens un­ter Umständen mit ei­ner ver­ba­len Aus­ein­an­der­set­zung der Par­tei­en ver­bun­den war. Ein et­wai­ger ver­ba­ler Streit zwi­schen den Par­tei­en war nicht der Auslöser der Kündi­gung, mit­hin nicht der Kündi­gungs­grund. Er stellt al­len­falls die Be­gleit­umstände bei Ge­le­gen­heit der Überg­a­be des Kündi­gungs­schrei­bens dar. Zu die­sem Zeit­punkt war der Kündi­gungs­ent­schluss des Be­klag­ten je­doch be­reits ge­fal­len. Wei­te­rer Auslöser der

 

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Kündi­gung war nach dem nicht vom Kläger wie­der­leg­ten Vor­brin­gen des Be­klag­ten die Tat­sa­che, dass letz­te­rer in­fol­ge un­strei­tig nicht am 17.10.2008 er­folg­ter Do­ku­men­ta­ti­on des Ge­sche­hens im Zu­sam­men­hang mit der Dar­le­gung ei­nes Ar­beits­un­fal­les Aufklärungs- und Ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten ge­genüber dem Un­fall­ver­si­che­rer so­wie dem Auf­trag­ge­ber zu bewälti­gen hat­te. Auch vor die­sem Hin­ter­grund ist das Ver­hal­ten des Be­klag­ten nicht als treu­wid­ri­ge Re­ak­ti­on ein­zu­ord­nen.

Un­zu­tref­fend ist die Be­haup­tung des Klägers un­ter Be­zug­nah­me auf ein Schrei­ben der BKK MO­BIL OIL, der Be­klag­te ha­be ihn nach­weis­bar schon vor Über­rei­chen der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung bei der Kran­ken­kas­se ab­ge­mel­det. Das zur Ak­te ge­reich­te Schrei­ben der BKK MO­BIL OIL (An­la­ge K 3) da­tiert vom 20.11.2008. Es be­sagt nichts an­de­res, als dass dem Kläger ei­ne Mit­glied­schaft im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses beim Be­klag­ten für die Zeit vom 17.09.2008 bis zum 18.10.2008 be­schei­nigt wur­de. Der 18.10.2008 war un­strei­tig der letz­te Ar­beits­tag des Klägers. Der Be­klag­te hat un­ter dem Da­tum des 20.10.2008 das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich gekündigt. Er hat dar­ge­legt, dass die kran­ken- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Ab­wick­lung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch sei­nen Steu­er­be­ra­ter vor­ge­nom­men wur­de, und zwar nach Aus­spruch der Kündi­gung. Es fehlt in Be­zug auf das Ver­hal­ten des Be­klag­ten ge­genüber der Kran­ken­kas­se jeg­li­ches sub­stan­ti­ier­te Vor­brin­gen des Klägers zu ei­ner treu­wid­ri­gen Vor­ge­hens­wei­se des Be­klag­ten bei Aus­spruch der Kündi­gung am 20.10.2008.

Al­lein der Um­stand, dass die Kündi­gung im Zu­sam­men­hang mit der Be­haup­tung ei­nes Ar­beits­un­fal­les aus­ge­spro­chen wur­de, macht die Kündi­gung we­der treu­wid­rig noch willkürlich. Auch ist ei­ne Kündi­gung aus An­lass von Ar­beits­unfähig­keit ist nicht per se treu­wid­rig. Zu­dem wäre der Kläger in­so­weit durch § 8 Abs. 1 Satz 1 Ent­gelt­fort­zah­lungsG ab­ge­si­chert ge­we­sen. Um die Er­spa­rung von Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten ging es dem Be­klag­ten er­kenn­bar eben­falls nicht.

3. Aus den ge­nann­ten Gründen hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 20.10.2008 das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß mit Ab­lauf des 27.10.2008 be­en­det hat. Die Be­ru­fung war da­her zurück­zu­wei­sen.

 

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Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG lie­gen nicht vor, so dass die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen war. Vor­lie­gend han­delt es sich aus­sch­ließlich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.

 

gez. ... gez. ... gez. ...