BAG, Ur­teil vom 21.02.2001, 2 AZR 15/00

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

 

2 AZR 15/00

7 Sa 1006/99
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Fe­bru­ar 2001

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

PP.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Fe­bru­ar 2001 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Bröhl und Dr. Fi­scher­mei­er, die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le und Pi­per für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 3. Sep­tem­ber 1999 - 7 Sa 1006/99 - auf­ge­ho­ben.
2. Der Rechts­streit wird zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

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Tat­be­stand

 

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung. Der 1946 ge­bo­re­ne Kläger war seit 1980 beim Be­klag­ten, In­ha­ber ei­ner KFZ-La­ckie­re­rei, als KFZ-La­ckie­rer zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­stun­den­lohn von zu­letzt 24,10 DM beschäftigt. Mit Schrei­ben vom 31. Au­gust 1998, zu­ge­gan­gen am sel­ben Tag, kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers un­ter Ein­hal­tung der sich aus § 42 Ziff. 2 des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Rah­men­ta­rif­ver­tra­ges für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer im Ma­ler- und La­ckie­rer­hand­werk der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land vom 30. März 1992 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges vom 1. Sep­tem­ber 1992 er­ge­ben­den Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­en­de zum 30. Sep­tem­ber 1998.

Der Be­klag­te beschäftig­te ins­ge­samt fünf Ar­beit­neh­mer. Am 31. Au­gust 1998 wa­ren dies außer dem Kläger fol­gen­de vier Ar­beit­neh­mer, die al­le als La­ckie­rer tätig wa­ren:

der ge­genüber vier Kin­dern un­ter­halts­pflich­ti­ge Ar­beit­neh­mer E , der jünger als der Kläger und kürzer als die­ser beschäftigt ist
der am 1. Ju­ni 1947 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Ar­beit­neh­mer S , der kürzer als der Kläger beschäftigt ist
der Sohn des Be­klag­ten, der eben­falls jünger als der Kläger und kürzer als die­ser beschäftigt ist
ein le­di­ger Ar­beit­neh­mer oh­ne Un­ter­halts­pflich­ten, der am 26. März 1962 ge­bo­ren und seit dem 1. März 1993 beschäftigt ist.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei gemäß §§ 242, 138 BGB un­wirk­sam. Außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sei der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­schutz der Ar­beit­neh­mer über die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln zu gewähr­leis­ten. Der Ar­beit­ge­ber müsse ei­nen auf das Ar­beits­verhält­nis be­zo­ge­nen Grund für die Kündi­gung ha­ben und im Pro­zeß auch dar­le­gen. So­weit un­ter meh­re­ren Beschäftig­ten ei­ne Aus­wahl zu tref­fen sei, müsse der Ar­beit­ge­ber ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht wal­ten las­sen; ein Ver­trau­en dar­auf, daß auf Grund lan­ger Be­triebs­zu­gehörig­keit das Ar­beits­verhält­nis wei­ter be­ste­hen blei­be, dürfe nicht un­berück­sich­tigt blei­ben. Im Er­geb­nis be­deu­te dies, daß ei­ne In­ter-
 

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es­sen­abwägung statt­zu­fin­den ha­be. Der Ar­beit­ge­ber müsse die Kündi­gung be­gründen und, wenn der Ar­beit­neh­mer im Pro­zeß die man­geln­de Berück­sich­ti­gung der so­zia­len Be­lan­ge und der Beschäfti­gungs­dau­er be­strei­te, die ge­trof­fe­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung dar­le­gen.

Die Kündi­gung stel­le sich be­reits des­halb als un­wirk­sam dar, weil dem Kündi­gungs­schrei­ben selbst kei­ne Be­gründung zu ent­neh­men sei. Auch im Pro­zeß ha­be der Be­klag­te den Kündi­gungs­grund und die Aus­wah­l­ent­schei­dung nicht aus­rei­chend dar­ge­legt. Von den im Be­trieb des Be­klag­ten ne­ben des­sen Sohn beschäftig­ten drei wei­te­ren La­ckie­rern sei ei­ner seit ei­nem Jahr, der zwei­te seit et­wa fünf bis sechs Jah­ren, der drit­te nur we­nig kürzer als er beim Be­klag­ten tätig. Wel­che In­ter­es­sen­abwägung der Be­klag­te vor­ge­nom­men ha­be und war­um die Ent­schei­dung ihn, den ältes­ten Mit­ar­bei­ter mit der längs­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit, ge­trof­fen ha­be, könne dem Vor­trag des Be­klag­ten nicht ent­nom­men wer­den. Je­den­falls sei es grob feh­ler­haft, daß der Be­klag­te ihm gekündigt ha­be, jünge­ren und kürzer beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern oh­ne Kin­der hin­ge­gen nicht.

Der Kläger hat, so­weit für die Re­vi­si­on von Be­deu­tung, be­an­tragt

fest­zu­stel­len, daß sein Ar­beits­verhält­nis bei dem Be­klag­ten durch des­sen schrift­li­chen Kündi­gung vom 31. Au­gust 1998, zu­ge­gan­gen am sel­ben Ta­ge, nicht auf­gelöst wor­den ist, son­dern über den 30. Sep­tem­ber 1998 hin­aus un­be­fris­tet zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen fort­be­steht.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei we­der willkürlich noch be­ru­he sie auf sach­frem­den Mo­ti­ven. Da das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­de, ha­be er die Kündi­gung auch nicht be­gründen müssen. Je­den­falls ha­be er den Kündi­gungs­grund aus­rei­chend vor­ge­tra­gen. Oh­ne Re­du­zie­rung der Per­so­nalstärke sei die Auf­recht­er­hal­tung sei­nes Be­trie­bes gefähr­det ge­we­sen. Die Kündi­gung sei aus­ge­spro­chen wor­den, um ei­ne ef­fek­ti­ve Fortführung des Be­trie­bes zu gewähr­leis­ten und an­de­ren Ar­beit­neh­mern nicht kündi­gen zu müssen. Zu­dem ha­be er ei­ne In­ter­es­sen­abwägung vor­ge­nom­men, die so­zia­len Ge­sichts­punk­te zu Guns­ten des Klägers berück­sich­tigt und mit de­nen sei­ner Kol­le­gen ver­gli­chen. Beim Ver­gleich mit dem Kläger könn­ten im Rah­men des § 1 Abs. 3 KSchG al­lein die Ar­beit­neh­mer E und S berück-

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sich­tigt wer­den. Die Ent­schei­dung, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zu kündi­gen, sei nicht grob feh­ler­haft, da der Ar­beit­neh­mer E vier Kin­der zu ver­sor­gen ha­be und der Ar­beit­neh­mer S gleich alt sei wie der Kläger; ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me sei da­mit ge­wahrt. Die langjähri­ge Beschäfti­gung des Klägers sei nicht ge­eig­net ge­we­sen, ein Ver­trau­en in den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­gründen, da sein Ar­beits­verhält­nis man­gels An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ge­ra­de kei­nen Be­stands­schutz ge­nieße und wei­te­re Umstände, an die ein schützens­wer­tes Ver­trau­en ge­knüpft wer­den könne, nicht vorlägen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Be­stands­schutz­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Sa­che ist zur wei­te­ren Sach­aufklärung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 565 Abs. 1 ZPO).

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, es sei zwei­fel­haft, ob im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein neu­es Kündi­gungs­schutz­recht außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes an­ge­nom­men wer­den könne. Selbst wenn man da­von aus­ge­he, sei­en Willkür oder sach­frem­de Mo­ti­ve bei Aus­spruch der Kündi­gung nicht er­kenn­bar. Der Be­klag­te ha­be ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me nicht des­halb außer acht ge­las­sen, weil er die jünge­ren und we­ni­ger lan­ge beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer E , S und sei­nen Sohn nicht vor dem Kläger ent­las­sen ha­be. Bei Herrn E fol­ge dies dar­aus, daß die­ser vier Kin­dern ge­genüber un­ter­halts­pflich­tig sei, bei Herrn S dar­aus, daß die­ser nur ein Jahr jünger als der Kläger, aber im Ge­gen­satz zu die­sem ver­hei­ra­tet sei. Die Ent­las­sung sei­nes Soh­nes sei dem Be­klag­ten nicht zu­mut­bar ge­we­sen. Auch die Ent­schei­dung des Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis mit dem et­wa 16 Jah­re jünge­ren und 13 Jah­re kürzer beschäftig­ten vier­ten Ar­beit­neh­mer fort­zuführen, ma­che die Kündi­gung nicht we­gen Willkür oder gro­ber Feh­ler­haf­tig­keit der Aus­wahl un­wirk­sam. In ei­nem Be­trieb mit nur fünf Mit­ar­bei­tern ge­he die Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers, ei­nem Ar­beit­neh­mer zu kündi­gen oder nicht zu kündi­gen, sehr weit. Die Nicht­be­ach­tung ei­nes Min­dest­maßes an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me
 

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sei, da der Be­klag­te sich nach sei­nem Vor­trag auch da­zu Ge­dan­ken ge­macht ha­be, nicht er­kenn­bar.

B. Dem folgt der Se­nat nicht.

I. Ob­wohl sich der ers­te Halb­satz des Kla­ge­an­trags dem Wort­laut nach an § 4 Satz 1 KSchG ori­en­tiert, hat der Kläger aus­sch­ließlich ei­nen all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­an­trag iSd. § 256 ZPO zur Ent­schei­dung ge­stellt. Für die­sen Fest­stel­lungs­an­trag be­steht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

II. Ob der An­trag be­gründet ist, steht noch nicht fest. Auch der Ar­beit­ge­ber im Klein­be­trieb, auf den, wie auf den Be­trieb des Be­klag­ten, das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­det, hat im Fall der Kündi­gung ein durch Art. 12 GG ge­bo­te­nes Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me zu wah­ren. Ei­ne Kündi­gung, die die­ser An­for­de­rung nicht ent­spricht, verstößt ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) und ist des­halb un­wirk­sam. Man­gels hin­rei­chen­der Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen läßt sich noch nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len, ob ein sol­cher Treue­ver­s­toß hier vor­liegt.

1. Für die Be­stim­mung des In­halts und der Gren­zen ei­nes Kündi­gungs­schut­zes außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist die Be­deu­tung grund­recht­li­cher Schutz¬pflich­ten zu be­ach­ten. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­ner zur Ver­fas­sungsmäßig­keit der Klein­be­triebs­klau­sel des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG in der bis 30. Sep­tem­ber 1996 gel­ten­den Fas­sung des Ge­set­zes vom 26. April 1985 er­gan­ge­nen Ent­schei­dung vom 27. Ja­nu­ar 1998 (- 1 B14.. 15/87 - BVerfGE 97, 169) aus­geführt, den Ar­beit­neh­mern in Klein­be­trie­ben sei das größere recht­li­che Ri­si­ko ei­nes Ar­beits­platz­ver­lus­tes an­ge­sichts der schwer­wie­gen­den und grund­recht­lich geschütz­ten Be­lan­ge der Ar­beit­ge­ber zu­zu­mu­ten, gleich­zei­tig aber be­tont, sie sei­en durch ih­re Her­aus­nah-me aus dem ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz nicht völlig schutz­los ge­stellt. Wo die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nicht grei­fen, sei­en die Ar­beit­neh­mer durch die zi­vil­recht­li­chen Ge­ne­ral­klau­seln vor ei­ner sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Ausübung des Kündi­gungs­rechts des Ar­beit­ge­bers geschützt (§§ 242, 138 BGB). Im Rah­men die­ser Ge­ne­ral­klau­seln sei auch der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te, hier vor al­lem aus Art. 12 Abs. 1 GG, zu be­ach­ten. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­schutz des Ar­beits­plat­zes vor Ver­lust durch pri­va­te Dis­po­si­ti­on sei da­mit in je­dem Fall gewähr­leis­tet. Wie weit die­ser Schutz im ein­zel­nen rei­che, sei von den Ar­beits­ge­rich­ten zu ent­schei­den. Aus­gangs­punkt ei­ner sol­chen Würdi­gung sei der Re­spekt vor der ge­setz­ge­be­ri­schen Ein­gren­zung des ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schut­zes des § 23 Abs. 1
 

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KSchG. Der durch die Ge­ne­ral­klau­seln ver­mit­tel­te Schutz dürfe nicht da­zu führen, daß dem Klein­un­ter­neh­mer prak­tisch die im Kündi­gungs­schutz­ge­setz vor­ge­ge­be­nen Maßstäbe der So­zi­al­wid­rig­keit auf­er­legt würden. Darüber hin­aus wir­ke er um so schwächer, je stärker die mit der Klein­be­triebs­klau­sel geschütz­ten Grund­rechts­po­si­tio­nen des Ar­beit­ge­bers im Ein­zel­fall be­trof­fen sei­en. In sach­li­cher Hin­sicht ge­he es dar­um, Ar­beit­neh­mer vor willkürli­chen oder auf sach­frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen­den Kündi­gun­gen zu schützen, zB vor Dis­kri­mi­nie­run­gen iSv. Art 3 Abs. 3 GG. So­weit un­ter meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­wahl zu tref­fen sei, ge­bie­te der ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz des Ar­beits­plat­zes iVm. dem So­zi­al­staats­prin­zip ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me. Sch­ließlich dürfe auch ein durch langjähri­ge Mit­ar­bei­tet er­dien­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­berück­sich­tigt blei­ben. Der ob­jek­ti­ve Ge­halt der Grund­rech­te könne auch im Ver­fah­rens­recht Be­deu­tung er­lan­gen. Für die Wirk­sam­keit des ge­richt­li­chen Kündi­gungs­schut­zes sei die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last von be­son­de­rer Be­deu­tung. Nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG ha­be der Ar­beit­ge­ber die Tat­sa­chen zu be­wei­sen, die die Kündi­gung be­din­gen. Außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gel­te die­se Re­gel nicht. Wie die Dar­le­gungs- und Be­weis­last un­ter Be­ach­tung ver­fas­sungs­recht­li­cher Po­si­tio­nen bei der An­wen­dung der Ge­ne­ral­klau­seln in §§ 138 oder 242 BGB zu be­ur­tei­len sei, las­se sich nicht all­ge­mein fest­le­gen. Für ei­ne ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs- und Be­weis­last bie­te das Pro­zeßrecht aber ge­eig­ne­te Hand­ha­ben (vgl. zu al­le­dem BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169, 177 mwN; Oet­ker AuR 1997, 41; Linck FA 1999, 382; Preis NZA 1997, 1256; Gra­gert/Kreutz­feld NZA 1998, 567; Wank FS Ha­nau, 295; Ot­to FS Wie­se 353; Pe­ter Ha­nau FS Die­te­rich 201; Läwisch BB 1997, 782; Gra­gert NZA 2000, 961; Kitt­ner NZA 1998, 731).

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist die Kündi­gung vom 31. Au­gust 1998 nicht be­reits des­halb un­wirk­sam, weil dem Kläger mit der Kündi­gungs­erklärung kei­ne Kündi­gungs­gründe mit­ge­teilt wor­den sind. Für die­se vom Kläger an­ge­nom­me­ne Rechts­fol­ge fehlt ei­ne ge­setz­li­che, ta­rif- oder ein­zel­ver­trag­li­che Grund­la­ge.

Ei­ne Pflicht zur An­ga­be des Kündi­gungs­grun­des in der schrift­li­chen Kündi­gungs­erklärung sieht das Ge­setz nur für die Kündi­gung ei­nes Be­rufs­aus­bil­dungs­verhält­nis­ses nach Ab­lauf der Pro­be­zeit (§ 15 Abs. 3 BBiG) und für die nach behörd­li­cher Zu­stim­mung erklärte Kündi­gung ge­genüber ei­ner durch § 9 Abs. 1 MuSchG geschütz­ten Ar­beit­neh­me­rin vor (§ 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG). Der auf das Ar­beits­verhält­nis kraft All­ge­mein­ver­bind­lich­keit an­wend­ba­re RTV für die ge­werb­li­chen Ar­beit­neh­mer des Ma-
 

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ler- und La­ckie­rer­hand­werks der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land enthält kei­ne Norm, nach der die An­ga­be von Kündi­gungs­gründen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ei­ner Kündi­gung sein soll. Ei­ne ent­spre­chen­de ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung ha­ben die Par­tei­en nicht ge­trof­fen.

Im Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist die so­zia­le Recht­fer­ti­gung der or­dent­li­chen Kündi­gung im Rechts­streit nach­zu­prüfen; die­se ist nicht schon des­halb nach § 1 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder nach §§ 242, 138 BGB un­wirk­sam, weil bei Aus­spruch der Kündi­gung kei­ne Kündi­gungs­gründe an­ge­ge­ben wor­den sind (BAG 21. März 1959 - 2 AZR 375/56 - BA­GE 7, 304; 27. Fe­bru­ar 1958 - 2 AZR 445/55 - BA­GE 6, 1). Außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes er­for­dert es auch der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­schutz des Ar­beits­plat­zes vor pri­va­ter Dis­po­si­ti­on nicht, die An­ga­be des Kündi­gungs­grun­des zur Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der Kündi­gung zu er­he­ben.

3. Oh­ne Er­folg rügt die Re­vi­si­on fer­ner, die Kündi­gung vom 31. Au­gust 1998 sei we­gen Ver­s­toßes ge­gen die gu­ten Sit­ten gemäß § 138 Abs. 1 BGB un­wirk­sam.

Zwar kann, wie sich schon aus § 13 Abs. 2 Satz 1 KSchG er­gibt, auch ei­ne Kündi­gung we­gen Sit­ten­wid­rig­keit nich­tig sein. Bei der Prüfung der Sit­ten­wid­rig­keit ist aber ein stren­ger Maßstab an­zu­le­gen. Die Sit­ten­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung kann nicht auf Gründe gestützt wer­den, die in den Schutz­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes fal­len. Nicht je­de Kündi­gung, die im Fal­le der An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz-ge­set­zes als so­zi­al­wid­rig be­ur­teilt wer­den müßte, ist des­halb schon sit­ten­wid­rig. § 138 BGB ver­langt die Ein­hal­tung ei­nes „ethi­schen Mi­ni­mums". Der schwe­re Vor­wurf der Sit­ten­wid­rig­keit kann da­her nur in be­son­ders kras­sen Fällen er­ho­ben wer­den (BAG 2. April 1987 - 2 AZR 227/86 - BA­GE 55, 190, 196; 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 874/95 - RzK 18 / Nr. 22 zu II 2 der Gründe; 23. Sep­tem­ber 1976 - 2 AZR 309/75 - BA­GE 28, 176, 183 f. je­weils mwN). Das ist zB dann an­zu­neh­men, wenn die Kündi­gung auf ei­nem ver­werf­li­chen Mo­tiv des Kündi­gen­den, wie zB Rach­sucht, be­ruht oder wenn sie aus an­de­ren Gründen dem An­stands­gefühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den wi­der­spricht.

Der Kläger hat kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, die den Vor­wurf der Sit­ten­wid­rig­keit der Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­ten; An­halts­punk­te dafür, daß die vom Be­klag­ten be­haup­te­ten wirt­schaft­li­chen Gründe vor­ge­scho­ben sind und die Kündi­gung in Wahr­heit auf ei­nem ver­werf­li­chen Mo­tiv be­ruht, sind nicht er­sicht­lich. Mängel der Aus-
 

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wahl­ent­schei­dung, auf die sich der Kläger be­ruft, können al­len­falls ei­nen Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben dar­stel­len.

4. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gung sei auch nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben un­wirk­sam, wird je­doch, wie die Re­vi­si­on zu­tref­fend rügt, durch die in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ge­ge­be­ne Be­gründung nicht ge­tra­gen.

a) Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung, wo­bei ei­ne ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de Rechts­ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge we­gen der Rechtsüber­schrei­tung als un­zulässig an­zu­se­hen ist. Die Vor­schrift des § 242 BGB ist auf Kündi­gun­gen ne­ben § 1 KSchG al­ler­dings nur in be­schränk­tem Um­fang an­wend­bar. Das Kündi­gungs­schutz­ge­setz hat die Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben kon­kre­ti­siert und, so­weit es um den Be­stands­schutz und das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes geht, ab­sch­ließend ge­re­gelt. Umstände, die im Rah­men des § 1 KSchG zu würdi­gen sind und die die Kündi­gung als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt er­schei­nen las­sen, kom­men als Verstöße ge­gen Treu und Glau­ben grundsätz­lich nicht in Be­tracht. Ei­ne Kündi­gung verstößt dann ge­gen § 242 BGB und ist nich­tig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht er­faßt sind, Treu und Glau­ben ver­letzt. Dies gilt auch für ei­ne Kündi­gung, auf die we­gen Nich­terfüllung der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­det, weil sonst für die­se Fälle über § 242 BGB der kraft Ge­set­zes aus­ge­schlos­se­nen Kündi­gungs­schutz doch gewährt wer­den und über Gebühr die Möglich­keit des Ar­beit­ge­bers ein­ge­schränkt würde, die Eig­nung des Ar­beit­neh­mers für die ge­schul­de­te Tätig­keit in sei­nem Be­trieb während der ge­setz­li­chen Pro­be­zeit zu über­prüfen (BAG 1. Ju­li 1999 - 2 AZR 926/98 - AP § 242 BGB Kündi­gung Nr. 10 zu II 2 der Gründe; 23. Ju­ni 1994 - 2 AZR 617/93 - BA­GE 77, 128, 132 f.). Ty­pi­sche Tat­bestände der treu­wid­ri­gen Kündi­gung sind ins­be­son­de­re ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung zur Un­zeit oder in ehr­ver­let­zen­der Form und ei­ne Kündi­gung, die den Ar­beit­neh­mer dis­kri­mi­niert.

b) Für Kündi­gun­gen ge­genüber Ar­beit­neh­mern im Klein­be­trieb läßt sich der Grund­satz, daß das Kündi­gungs­schutz­ge­setz die Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben ab­sch­ließend ge­re­gelt hat, so­weit es um den
 

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Be­stands­schutz und das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Er­hal­tung sei­nes Ar­beits­plat­zes geht, al­ler­dings nicht un­ein­ge­schränkt auf­recht­er­hal­ten. So­weit un­ter meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­wahl zu tref­fen ist, ge­bie­tet, wie be­reits dar­ge­legt, der ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz des Ar­beits­plat­zes in Ver­bin­dung mit dem So­zi­al­staats­prin­zip ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me und es darf auch ein durch langjähri­ge Mit­ar­beit er­dien­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht un­berück­sich­tigt blei­ben (BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BW_ 15/87 - BVerfGE 97, 169; un­ter Hin­weis auf BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfG 84, 133 und BAG 19. Ja­nu­ar 1995 - 8 AZR 914/93 - BA­GE 79, 128). Da­mit sind Verhält­nismäßig­keits­ge­sichts­punk­te an­ge­spro­chen, die im Rah­men des § 1 KSchG zu würdi­gen wären. Die Ver­pflich­tung, ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me ein­zu­hal­ten, ist nicht, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus den im Be­schluß des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 27. Ja­nu­ar 1998 in Be­zug ge­nom­me­nen Ent­schei­dun­gen schließt, auf be­stimm­te Son­der­kon­stel­la­tio­nen be­schränkt, son­dern ein all­ge­mei­nes ver­fas­sungs­recht­li­ches Ge­bot. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in der Ent­schei­dung vom 24. April 1991 (- 1 BvR 1341/90 - aaO 155 f.) ne­ben wer­den­den Müttern und Müttern nach der Ent­bin­dung na­ment­lich Schwer­be­hin­der­te, Al­lein­er­zie­hen­de, aber auch älte­re Ar­beit­neh­mer als Bei­spie­le für Ar­beit­neh­mer ge­nannt, die von ei­ner Ent­las­sung be­son­ders hart be­trof­fen sei­en. Im Ur­teil vom 19. Ja­nu­ar 1995 (- 8 AZR 914/93 - aa0 137 f.) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit der Kündi­gung we­gen man­geln­den Be­darfs nach dem Ei­ni­gungs­ver­trag aus­geführt, der Maßstab von Treu und Glau­ben blei­be be­ste­hen, so­weit es beim Kündi­gungs­schutz an ei­ner ge­setz­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung feh­le. Der Ar­beit­ge­ber müsse ei­ne ein­sei­ti­ge, ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer be­las­ten­de Aus­wah­l­ent­schei­dung nach vernünf­ti­gen, sach­li­chen, bil­li­ges Er­mes­sen wah­ren­den Ge­sichts­punk­ten tref­fen, bei der An­wen­dung der Ge­ne­ral­klau­seln, et­wa § 242 BGB, sei­en das So­zi­al­staats­prin­zip des Art. 20 Abs. 1 GG und der Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG zur Gel­tung zu brin­gen. Die­se Grundsätze sind auf Kündi­gun­gen im Klein­be­trieb zu über­tra­gen, da der Kündi­gungs­schutz in die­sem Fall ge­ra­de nicht ge­setz­lich kon­kre­ti­siert, son­dern über die Ge­ne­ral­klau­seln des Pri­vat­rechts zu gewähr­leis­ten ist.

c) Die Re­vi­si­on rügt al­ler­dings oh­ne Er­folg, die Kündi­gung vom 31. Au­gust 1998 sei be­reits des­halb als treu­wid­rig an­zu­se­hen, weil der Be­klag­te im Pro­zeß die Kündi­gungs­gründe nicht aus­rei­chend dar­ge­legt ha­be. Dem Kläger ist zwar zu­zu­ge­ben, daß der Be­klag­te für die Kündi­gung pau­schal wirt­schaft­li­che Gründe an­ge­ge­ben hat. Zu ei­ner wei­te­ren Sub­stan­ti­ie­rung war der Be­klag­te aber nicht ver­pflich­tet. Außer­halb des
 

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An­wen­dungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes hat der Ar­beit­neh­mer die von ihm be­haup­te­ten Un­wirk­sam­keits­gründe dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, wo­bei die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last ihm dies er­leich­tern können. Von der Rüge der treu­wid­ri­gen Aus­wah­l­ent­schei­dung ab­ge­se­hen (da­zu un­ten B II 4 d) hat der Kläger hier kei­ne Umstände vor­ge­tra­gen, die die An­nah­me ei­nes Ver­s­toßes ge­gen Treu und Glau­ben recht­fer­ti­gen. Es ist nicht er­sicht­lich, daß die vom Be­klag­ten be­haup­te­ten wirt­schaft­li­chen Gründe vor­ge­scho­ben sind; An­halts­punk­te für ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten des Be­klag­ten, für ei­ne Kündi­gung zur Un­zeit oder in ehr­ver­let-zen­der Form bzw. ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung lie­gen nicht vor.

d) Es ist je­doch rechts­feh­ler­haft, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt die vom Be­klag­ten zwi­schen dem Kläger und dem vier­ten Ar­beit­neh­mer (am 26. März 1962 ge­bo­ren, seit dem 1. März 1993 beschäftigt, le­dig, kei­ne Kin­der) ge­trof­fe­ne Aus­wahl im we­sent­li­chen mit der Be­gründung nicht als treu­wid­rig an­ge­se­hen hat, der Be­klag­te ha­be sich nach sei­nem Vor­brin­gen in­so­weit Ge­dan­ken ge­macht und das müsse aus­rei­chen.

aa) Hat der Ar­beit­ge­ber in ei­nem Klein­be­trieb, auf den das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­det, im Fal­le ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung die Aus­wahl des zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mers un­ter Be­ach­tung ei­nes ge­wis­sen Maßes an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me zu tref­fen, so be­deu­tet dies al­ler­dings nicht, daß da­mit im Klein­be­trieb die Grundsätze des § 1 KSchG über die So­zi­al­aus­wahl ent­spre­chend an­wend­bar sind. Die Her­aus­nah­me des Klein­be­triebs aus dem Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs-schutz­ge­set­zes trägt ih­rer­seits ge­wich­ti­gen, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Be­lan­gen des Klein­un­ter­neh­mers Rech­nung, des­sen Kündi­gungs­recht in ho­hem Maße schutzwürdig ist. Wie das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Be­schluß vom 27. Ja­nu­ar 1998 (aaO) dar­ge­legt hat, hängt in ei­nem Be­trieb mit we­ni­gen Ar­beits­kräften der Geschäfts­er­folg mehr als bei Großbe­trie­ben von je­dem ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer ab. Auf des­sen Leis­tungsfähig­keit kommt es eben­so an wie auf Persönlich­keits­merk­ma­le, die für die Zu­sam­men­ar­beit, die Außen­wir­kung und das Be­triebs­kli­ma von Be­deu­tung sind. Klei­ne Teams sind anfällig für Mißstim­mun­gen und Que­re­len. Störun­gen des Be­triebs­kli­mas können zu Leis­tungs­min­de­run­gen führen, die bei ge­rin­gem Geschäfts­vo­lu­men spürbar auf das Er­geb­nis durch­schla­gen. Ausfälle las­sen sich bei nied­ri­gem Per­so­nal­be­stand nur schwer aus­glei­chen. Ty­pi­scher­wei­se ar­bei­tet bei klei­nen Be­trie­ben der Un­ter­neh­mer selbst als Chef vor Ort mit. Da­mit be­kommt das Ver­trau­ens­verhält­nis zu je­dem sei­ner Mit­ar­bei­ter ei­nen be­son­de­ren Stel­len­wert. Auch die re­gelmäßig ge­rin­ge­re Fi­nanz­aus­stat­tung fällt ins Ge­wicht. Ein Klein­be­trieb ist häufig nicht

 

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in der La­ge, Ab­fin­dun­gen bei Auflösun­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zu zah­len oder we­ni­ger leis­tungsfähi­ges, we­ni­ger benötig­tes oder auch nur we­ni­ger ge­neh­mes Per­so­nal mit­zu­tra­gen. Sch­ließlich be­las­tet auch der Ver­wal­tungs­auf­wand, den ein Kündi­gungs­schutz­pro­zeß mit sich bringt, den Klein­be­trieb stärker als ein größeres Un­ter­neh­men.

bb) Die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers kann da­mit nur dar­auf über­prüft­wer­den, ob sie un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­lan­ge des Ar­beit­neh­mers am Er­halt sei­nes Ar­beits­plat­zes (vgl. hier­zu BVerfGE 27. Ja­nu­ar 1998 aaO zu B 13 b aa) und der dar­ge­leg­ten In­ter­es­sen des Klein­un­ter­neh­mers ge­gen Treu und Glau­ben verstößt. Ein sol­cher Treu­ver­s­toß bei der Kündi­gung des so­zi­al schutz­bedürf­ti­ge­ren Ar­beit­neh­mers ist um so eher an­zu­neh­men je we­ni­ger bei der Aus­wah­l­ent­schei­dung ei­ge­ne In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ei­ne Rol­le ge­spielt ha­ben. Hat der Ar­beit­ge­ber kei­ne spe­zi­fi­schen ei­ge­nen In­ter­es­sen, ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer zu kündi­gen bzw. an­de­ren ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern nicht zu kündi­gen, und entläßt er gleich­wohl den Ar­beit­neh­mer mit der bei wei­tem längs­ten Be­triebs­zu­gehörig­keit, dem höchs­ten Al­ter und den meis­ten Un­ter­halts­pflich­ten, so spricht al­les dafür, daß der Ar­beit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung das ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me außer acht ge­las­sen hat. Be­ste­hen an­de­rer­seits der­ar­ti­ge be­trieb­li­che, persönli­che oder sons­ti­ge In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, so ist der durch § 242 BGB ver­mit­tel­te Grund­recht­schutz des Ar­beit­neh­mers um so schwächer, je stärker die mit de Klein­be­triebs­klau­sel geschütz­ten Grund­rechts­po­si­tio­nen des Ar­beit­ge­bers im Ein­zel­fall be­trof­fen sind. In sach­li­cher Hin­sicht geht es vor al­lem dar­um, Ar­beit­neh­mer vor willkürli­chen oder auf sach­frem­den Mo­ti­ven be­ru­hen­den Kündi­gun­gen zu schützen.

cc) Es ob­liegt grundsätz­lich dem Ar­beit­neh­mer dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, daß die Kündi­gung nach § 242 BGB treu­wid­rig ist. Die Re­gel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, wo­nach der Ar­beit­ge­ber die Tat­sa­chen zu be­wei­sen hat, die die Kündi­gung be­din­gen, gilt außer­halb des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nicht. Der ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­te­ne Schutz des Ar­beit­neh­mers auch im Pro­zeßrecht ist je­doch da­durch gewähr­leis­tet, daß auch in­so­weit die Grundsätze der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last gel­ten.

In ei­nem ers­ten Schritt muß der Ar­beit­neh­mer, der die Aus­wahlüber­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers, die zu sei­ner Kündi­gung geführt ha­ben, re­gelmäßig nicht kennt, nur ei­nen Sach­ver­halt vor­tra­gen, der die Treu­wid­rig­keit der Kündi­gung nach § 242 BGB in­di­ziert. Hier­zu reicht es zunächst aus, daß der Ar­beit­neh­mer die So­zi­al­da­ten der aus sei­ner Sicht ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer, die ihm im Klein­be­trieb in der Re­gel zu­min-
 

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dest annähernd be­kannt sind („Ar­beit­neh­mer X, ca. 40 Jah­re alt, seit et­wa vier Jah­ren beschäftigt, mei­nes Wis­sens ver­hei­ra­tet") dar­legt. Ist da­nach evi­dent, daß der Ar­beit­ge­ber ei­nen er­heb­lich we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen, ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer als den Kläger wei­ter­beschäftigt, so spricht dies dafür, daß der Ar­beit­ge­ber das er­for­der­li­che Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me außer acht ge­las­sen hat und des­halb die Kündi­gung treu­wid­rig (§ 242 BGB) ist. Der Ar­beit­ge­ber muß sich nach § 138 Abs. 2 ZPO qua­li­fi­ziert auf die­sen Vor­trag ein­las­sen, um ihn zu ent­kräften. In die­sem Zu­sam­men­hang ob­liegt es dem Ar­beit­ge­ber aus Gründen der Sachnähe auch, An­ga­ben zu sei­nen Aus­wahlüber­le­gun­gen zu ma­chen. Kommt er die­ser se­kundären Be­haup­tungs­last nicht nach, gilt der schlüssi­ge Sach­vor­trag des Ar­beit­neh­mers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. Trägt der Ar­beit­ge­ber hin­ge­gen die be­trieb­li­chen, persönli­chen oder sons­ti­gen Gründe vor, die ihn da­zu be­wo­gen ha­ben, den auf den ers­ten Blick so­zi­al schutz­bedürf­ti­ge­ren Ar­beit­neh­mer zu ent­las­sen, so hat der Ar­beit­neh­mer die Tat­sa­chen, aus de­nen sich die Treu­wid­rig­keit der Kündi­gung er­ge­ben soll, zu be­wei­sen (Preis NZA 1997, 1256, 1270 mwN; vgl. auch Zöller/Gre­ger ZPO 22. Aufl. vor § 284 Rn. 34).

e) Be­trach­tet man al­lein die So­zi­al­da­ten des Klägers und des nicht na­ment­lich be­nann­ten, seit 1. März 1993 beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers, ist die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Be­klag­ten zwi­schen die­sen bei­den Ar­beit­neh­mern evi­dent feh­ler­haft.

aa) Der Kläger ist 16 Jah­re älter als der an­de­re Ar­beit­neh­mer. Sei­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit von 17 Jah­ren würde in zahl­rei­chen Bran­chen nach den ein­schlägi­gen Ta­rif­verträgen be­reits zu ei­nem Aus­schluß der or­dent­li­chen Kündi­gung aus­rei­chen (vgl. § 55 BAT). Der an­de­re Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ge­ra­de fünf Jah­re, al­so we­ni­ger als 1/3 der Be­triebs­zu­gehörig­keits­dau­er des Klägers, beim Be­klag­ten beschäftigt. Ob da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, daß der Kläger ver­hei­ra­tet und sei­ner Ehe­frau zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, steht nicht fest. Die Ent­schei­dungs­gründe be­zeich­nen den Kläger zwar als le­dig, die tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil sind je­doch wi­dersprüchlich, denn nach dem in Be­zug ge­nom­me­nen ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil ist der Kläger ver­hei­ra­tet. Un­abhängig da­von steht aber je­den­falls fest, daß die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit des Klägers bei den Un­ter­halts­pflich­ten zu­min­dest der des an­de­ren Ar­beit­neh­mers gleich ist. Bei dem ex­tre­men Aus­ein­an­der­klaf­fen der übri­gen So­zi­al­da­ten ist es evi­dent, daß der Be­klag­te, wenn er kei­ne wei­te­ren Gründe für die ge­trof­fe­ne Aus­wahl hat­te und den Kläger als den ganz er­heb­lich so­zi­al schutz­bedürf­ti­ge­ren von bei­den Ar­beit­neh­mern
 

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ent­las­sen hat, selbst ein Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me außer acht ge­las­sen hat.

bb) Zu Un­recht macht die Re­vi­si­on al­ler­dings gel­tend, an­de­re Ge­sichts­punk­te, et­wa be­trieb­li­che Be­lan­ge könn­ten vom Be­klag­ten bei sei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung gar nicht berück­sich­tigt wor­den sein, weil der Be­klag­te den an­de­ren Ar­beit­neh­mer nicht in sei­ne Aus­wahlüber­le­gun­gen ein­be­zo­gen ha­be. Zum ei­nen kann wie bei der So­zi­al­aus­wahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, wenn där Ar­beit­ge­ber die Ver­gleichs­grup­pe falsch ge­bil­det und ei­nen tatsächlich ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer nicht in sei­ne Aus­wahlüber­le­gun­gen ein­be­zo­gen hat, die Aus­wahl trotz­dem im Er­geb­nis rich­tig sein. Ab­ge­se­hen da­von stellt die von der Re­vi­si­on zi­tier­te Pas­sa­ge aus der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ih­rem Wort­laut nach („al­lein die bei­den erst­ge­nann­ten Ar­beit­neh­mer würden... zu berück­sich­ti­gen sein...") auch le­dig­lich ei­ne fik­ti­ve Über­le­gung dar, von der nicht fest­steht, ob sie der Be­klag­te tatsächlich so an­ge­stellt hat oder ob sie le­dig­lich ei­ne Rechts­an­sicht sei­nes Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten enthält.

cc) Zu den sei­ner Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­grun­de­lie­gen­den be­trieb­li­chen Gründen hat der Be­klag­te vor­ge­tra­gen, auf­grund ei­ner für ihn der­zeit an­ge­spann­ten wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on ha­be er in sei­ne Über­le­gun­gen ein­fließen las­sen müssen, sei­nen Be­trieb wei­ter­hin ef­fek­tiv ar­bei­ten zu las­sen. Er ha­be sich über­le­gen müssen, mit wel­chen Mit­ar­bei­tern er den Be­trieb auf Dau­er ha­be fortführen können. Un­ter Berück­sich­ti­gung der so­zia­len Schwie­rig­kei­ten des Klägers und im Ver­gleich mit de­nen sei­ner Kol­le­gen sei er im In­ter­es­se an der Auf­recht­er­hal­tung ei­nes ord­nungs­gemäßen Be­triebs­ab­laufs so­wie der wirt­schaft­li­chen Ef­fi­zi­enz zu der Ent­schei­dung ge­langt, nur durch ei­ne Kündi­gung des Klägers sei der Be­triebs­ab­lauf für die Zu­kunft gewähr­leis­tet und sei­en al­le übri­gen Ar­beitsplätze ge­si­chert; soll­te das Ge­richt hin­sicht­lich der wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on des Be­trie­bes nähe­re Ausführun­gen für not­wen­dig er­ach­ten, wer­de um ei­nen rich­ter­li­chen Hin­weis ge­be­ten.

Die­se Ausführun­gen sind an­ge­sichts der ganz er­heb­li­chen so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit des Klägers nicht ge­eig­net, die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Be­klag­ten zu recht­fer­ti­gen, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt of­fen­bar an­ge­nom­men hat. Da nach den So­zi­al­da­ten zunächst al­les dafür spricht, die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Be­klag­ten be­ach­te nicht ein­mal das er­for­der­li­che Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me, wäre es im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last Sa­che des Be­klag­ten ge­we­sen, die bei der Aus­wahl berück­sich­tig­ten be­trieb­li­chen, persönli­chen oder sons­ti­gen Gründe näher aus­zuführen und da­mit ih­re Nach­prüfbar­keit durch die Ge­rich­te zu
 

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gewähr­leis­ten. Wenn der Be­klag­te ge­meint hat, er könne durch die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers an­statt des an­de­ren Ar­beit­neh­mers die ef­fek­ti­ve Fortführung des Be­trie­bes auf Dau­er nicht si­chern, so hätte er an­ge­ben müssen, wel­che Über­le­gun­gen (Leis­tungs­ge­sichts­punk­te, persönli­che Mo­men­te, be­son­de­re Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten, wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen etc.) ihn zu die­ser Über­le­gung ver­an­laßt ha­ben. Auch der Hin­weis, der Kläger wäre außer dem Ar­beit­neh­mer, der vier Kin­der zu ver­sor­gen hat, nur mit dem et­wa gleich­alt­ri­gen Ar­beit­neh­mer S zu ver­glei­chen ge­we­sen, führt nicht wei­ter. Dar­in könn­te zwar der Hin­weis ent­hal­ten sein, die Ent­las­sung ei­nes der bei­den jünge­ren Ar­beit­neh­mer hätte die be­trieb­li­che Al­ters­struk­tur nach­tei­lig verändert; auch in­so­weit ist das Vor­brin­gen des Be­klag­ten aber nicht hin­rei­chend sub­stan­tiert.

f) Gleich­wohl war die Sa­che nicht ent­schei­dungs­reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Der Be­klag­te hat in of­fen­ba­rer Ver­ken­nung der ihm ob­lie­gen­den ab­ge­stuf­ten Dar­le-gungs­last wei­te­ren Sach­vor­trag zu den be­trieb­li­chen Gründen für die ge­trof­fe­ne Kündi­gungs­ent­schei­dung un­ter­las­sen. Ein ent­spre­chen­der Hin­weis nach § 139 ZPO ist nicht er­gan­gen, weil bei­de Vor­in­stan­zen das Vor­brin­gen des Be­klag­ten für aus­rei­chend sub­stan­tiert ge­hal­ten ha­ben. Die Sa­che war des­halb an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, um den Par­tei­en Ge­le­gen­heit zu ge­ben, in ei­ner Tat­sa­chen­in­stanz un­ter Berück­sich­ti­gung der oben dar­ge­leg­ten Grundsätze zur Sa­che wei­ter vor­zu­tra­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt, dem in­so­weit ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, wird auf der Grund­la­ge die­ses Vor­brin­gens die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen und zu prüfen ha­ben, ob die Aus­wahl zwi­schen bei­den Ar­beit­neh­mern das ver­fas­sungs­gemäß ge­bo­te­ne Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me wahrt

g) Was die Aus­wahl zwi­schen dem Kläger und den drei an­de­ren be­nann­ten Ar­beit­neh­mern an­be­langt, so ist die­se gleich­falls nach den oben dar­ge­leg­ten Grundsätzen zu über­prüfen, wo­bei nicht ab­zu­se­hen ist, ob die be­trieb­li­chen Gründe, auf die der Be­klag­te sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung mögli­cher­wei­se stützen wird, auch auf die­se drei Ar­beit­neh­mer zu­tref­fen. In al­len drei Fällen ist aber zu berück­sich­ti­gen, daß der Ver­gleich der So­zi­al­da­ten kei­ne der­art evi­dent höhe­re Schutz­bedürf­tig­keit des Klägers er­ken­nen läßt wie zwi­schen dem Kläger und dem vier­ten Ar­beit­neh­mer. Wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Wei­ter­beschäfti­gung des Soh­nes des Be­klag­ten und des Ar­beit­neh­mers E , der vier Kin­der zu ver­sor­gen hat, für sach­lich ge­recht­fer­tigt hält, so ist dies re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Kon­kre­te Rügen wer­den in­so­weit von der Re­vi­si­on auch nicht er­ho­ben. Bei dem Ar­beit­neh­mer S er­wei­sen sich die Ausführun­gen
 

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des Lan­des­ar­beits­ge­richts zwar schon des­halb als rechts­feh­ler­haft, weil nicht ein­deu­tig fest­ge­stellt ist, ob die höhe­re so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit des Ar­beit­neh­mers S hin­sicht­lich der Un­ter­halts­pflich­ten (ver­hei­ra­tet), auf die das Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­schei­dend ab­ge­stellt hat, tatsächlich vor­liegt. So krass wie der So­zi­al­da­ten­ver­gleich zwi­schen dem Kläger und dem vier­ten Ar­beit­neh­mer fällt der Ver­gleich zwi­schen dem Kläger und Herrn S aber nicht aus, da bei­de fast gleich­alt­rig sind. Falls es dar­auf noch an­kom­men soll­te, sind nach der Zurück­ver­wei­sung auch die den Ver­gleich zwi­schen dem Kläger und Herrn S be­tref­fen­den tatsächli­chen Umstände vom Lan­des­ar­beits­ge­richt näher auf­zuklären und zu be­wer­ten.

Rost 

Bröhl 

Fi­scher­mei­er

Be­cker­le 

Pi­per