BAG, Ur­teil vom 19.07.2007, 6 AZR 774/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 774/06
1 Sa 632/05

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Ju­li 2007

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Ju­li 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ka­pitza und Knauß für Recht er­kannt:
 

- 2 -

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 4. Ju­li 2006 - 1 Sa 632/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über das Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und in die­sem Zu­sam­men­hang über die Wirk­sam­keit ei­ner vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung durch die Be­klag­te.

Die Kläge­rin war bei der Be­klag­ten zunächst auf Grund ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 18. Sep­tem­ber 2001 ab dem 1. Ja­nu­ar 2002 als Steu­er­be­ra­te­rin beschäftigt. Am 23. Au­gust 2002 schloss die Kläge­rin mit der Be­klag­ten, ver­tre­ten durch den geschäftsführen­den Ge­sell­schaf­ter, ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag. Das Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis be­gann am 23. Au­gust 2002 und war auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen.

Mit Schrei­ben vom 2. Ju­ni 2003 kündig­te die Be­klag­te den Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag zum 31. De­zem­ber 2003. Die Kläge­rin teil­te der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 23. Ju­ni 2003 mit, sie le­ge ihr Amt als Geschäftsführe­rin mit so­for­ti­ger Wir­kung nie­der. Mit Schrei­ben vom 19. Ju­li 2004 kündig­te die Be­klag­te vor­sorg­lich ein et­wai­ges Ar­beits­verhält­nis frist­los.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, das auf Grund des Ar­beits­ver­trags vom 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis sei durch den Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag nicht auf­ge­ho­ben wor­den. Die frist­lo­se Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses sei un­wirk­sam.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt: 

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die vor-sorg­lich aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung vom 19. Ju­li 2004 nicht auf­gelöst wor­den ist.

- 3 -

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis sei mit dem Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags vom 23. Au­gust 2002 be­en­det wor­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist nicht be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit zu­tref­fen­der Be­gründung die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zurück­ge­wie­sen.

I. Die von der Kläge­rin er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist nicht be­gründet. Zum Zeit­punkt der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung vom 19. Ju­li 2004 hat zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­stan­den. Das durch den Ar­beits­ver­trag vom 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin ist durch Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags vom 23. Au­gust 2002 mit so­for­ti­ger Wir­kung wirk­sam be­en­det wor­den. Das Ar­beits­verhält­nis hat während der Zeit der Be­stel­lung als Geschäftsführe­rin nicht ge­ruht und ist nach dem 31. De­zem­ber 2003 nicht wie­der auf­ge­lebt.

1. Sch­ließt ein Ar­beit­neh­mer mit sei­nem Ar­beit­ge­ber oder mit der Kom­ple­mentär-GmbH ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft, bei der er an­ge­stellt ist, ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag, wird ver­mu­tet, dass hier­durch zu­gleich das bis­he­ri­ge Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt des Be­ginns des Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis­ses auf­gelöst wird, so­weit nicht klar und ein­deu­tig et­was an­de­res ver­trag­lich ver­ein­bart wor­den ist.

a) Durch den Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag wer­den die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en zu­ein­an­der auf ei­ne neue Grund­la­ge ge­stellt, die bis­he­ri­ge Grund­la­ge entfällt.

aa) Mit dem Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags und der da­mit ein­her­ge­hen­den Be­stel­lung zum Geschäftsführer wer­den für den Beschäftig­ten be­reits von Ge­set­zes we­gen zahl­rei­che neue Rech­te und Pflich­ten aus dem Gmb­HG be­gründet,

- 4 -

die sich von den ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen deut­lich un­ter­schei­den. Der Geschäftsführer ver­tritt gemäß § 35 Abs. 1 Gmb­HG die Ge­sell­schaft nach außen, so dass der Ar­beit­neh­mer mit der Be­stel­lung zum Geschäftsführer je­den­falls in for­ma­ler Hin­sicht ei­ne Ar­beit­ge­ber­stel­lung ein­nimmt. Den Geschäftsführer trifft des Wei­te­ren die Außen­haf­tung nach § 43 Gmb­HG so­wie die Haf­tung nach § 64 Abs. 2 Gmb­HG bei ver­späte­ter Be­an­tra­gung der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens. Schon die­se ge­sell­schafts­recht­li­chen Re­ge­lun­gen ste­hen der An­nah­me ent­ge­gen, das Geschäftsführ­er­dienst­verhält­nis ste­he dem zu­vor be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis gleich. Auch wenn die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen dem Geschäftsführer und der Ge­sell­schaft we­gen fort-be­ste­hen­der weit­rei­chen­der Wei­sungs­ge­bun­den­heit ar­beits­ver­trag­li­cher Na­tur sein soll­ten (da­zu BAG 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98 - AP Gmb­HG § 35 Nr. 10 = EzA BGB § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 76), hätte das der Geschäftsführ­er­be­stel­lung zu­grun­de lie­gen­de Rechts­verhält­nis un­ge­ach­tet der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen schon auf Grund der ge­sell­schafts­recht­li­chen Rech­te und Pflich­ten ei­nes Geschäftsführers ei­nen neu­en In­halt.

bb) Den ge­sell­schafts­recht­li­chen Zu­sam­menhängen wird ver­fah­rens­recht­lich durch § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Rech­nung ge­tra­gen. Der als Geschäftsführer Beschäftig­te kann nach die­ser Be­stim­mung sei­ne Ansprüche ge­gen die Ge­sell­schaft nicht vor den Ar­beits­ge­rich­ten gel­tend ma­chen (vgl. BAG 23. Au­gust 2001 - 5 AZB 9/01 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 36). Das gilt eben­so für den Geschäftsführer der Kom­ple­mentär-GmbH ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - BA­GE 107, 165). Die Be­stel­lung zum Geschäftsführer hat auch kündi­gungs­schutz­recht­li­che Fol­gen. Im Fal­le ei­ner Kündi­gung kann sich der Geschäftsführer ei­ner GmbH gemäß § 14 Abs. 1 KSchG nicht auf den ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz be­ru­fen, auch wenn er tatsächlich in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Ge­sell­schaft steht. Nur der Geschäftsführer der Kom­ple­mentär-GmbH ei­ner Kom­man­dit­ge­sell­schaft kann nach der Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts die­sen Schutz be­an­spru­chen, wenn er in ei­nem Ar­beits­verhält­nis steht (15. April 1982 - 2 AZR 1101/79 - BA­GE 39, 16; aA Zim­mer/Rupp Gmb­HR 2006, 572, 574). Er kann die­sen Schutz aber nicht vor den Ar­beits­ge­rich­ten gel­tend ma­chen, son­dern muss vor den or­dent­li­chen Ge­rich­ten Kla­ge er­he­ben (BAG 20. Au­gust 2003 - 5 AZB 79/02 - aaO).

cc) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen muss ei­nem Ar­beit­neh­mer klar sein, dass mit dem Ab­schluss ei­nes Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags und
 

- 5 -

der Be­stel­lung zum Geschäftsführer sein Ar­beits­verhält­nis en­det. Oh­ne be­son­de­re, vom gekündig­ten Geschäftsführer dar­zu­le­gen­de Umstände ist bei verständi­ger Aus­le­gung der rechts­geschäft­li­chen Erklärun­gen (§§ 133, 157 BGB) kein Grund dafür er­sicht­lich, dass der al­te Ver­trag fort­gel­ten soll. Hier­bei han­delt es sich nicht um ei­ne Lückenfüllung im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung, son­dern um die Fest­stel­lung des In­halts des ver­trag­lich Ver­ein­bar­ten durch Aus­le­gung des Ver­trags selbst.

b) Die­se Rechts­la­ge ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts seit An­fang der neun­zi­ger Jah­re. Sie ist durch ein Ur­teil des Zwei­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Jah­re 1993 (7. Ok­to­ber 1993 - 2 AZR 260/93 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 16 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 9) un­ter teil­wei­ser Kor­rek­tur älte­rer Recht­spre­chung (17. Au­gust 1972 - 2 AZR 359/71 - BA­GE 24, 383, 386 f.; 9. Mai 1985 - 2 AZR 330/84 - BA­GE 49, 81, 90 f.) be­gründet und seit­dem fort­geführt wor­den (vgl. 28. Sep­tem­ber 1995 - 5 AZB 4/95 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 24 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 12; 8. Ju­ni 2000 - 2 AZR 207/99 - BA­GE 95, 62; 25. April 2002 - 2 AZR 352/01 - AP ZPO 1977 § 543 Nr. 11 = EzA ZPO § 543 Nr. 11; 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 614/04 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 19 = EzA KSchG § 1 Nr. 59; 14. Ju­ni 2006 - 5 AZR 592/05 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 62 = EzA ArbGG 1979 § 5 Nr. 40). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hier­mit der ge­gen die älte­ren Ent­schei­dun­gen er­ho­ben Kri­tik Rech­nung ge­tra­gen (vgl. da­zu Fleck FS Hil­ger/Stumpf S. 197, 210; Hu­eck ZfA 1985, 25, 32; Mar­tens Anm. AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 3). Die­se Recht­spre­chung ist im Schrift­tum zu­stim­mend auf­ge­nom­men wor­den (vgl. Bau­er/Ba­eck/Lösler ZIP 2003, 1821, 1822; Zöll-ner/Noack in Baum­bach/Hu­eck Gmb­HG 18. Aufl. § 35 Rn. 173; Bo­em­ke ZfA 1998, 209, 224; Haa­se Gmb­HR 2004, 279, 281; Ja­e­ger NZA 1998, 961, 964; Ka­man­ab­rou Anm. AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 19; Näge­le BB 2001, 305 ff.; Rei­ne­cke ZIP 1997, 1525, 1532; Roth/Alt­mep­pen Gmb­HG 5. Aufl. § 6 Rn. 39; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904, 906). In­so­weit be­steht auch kein Un­ter­schied zu sons­ti­gen Ände­run­gen der ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen. Steigt ein An­ge­stell­ter in­ner­halb des Un­ter­neh­mens auf und wer­den ihm Auf­ga­ben ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten iSv. § 14 Abs. 2 KSchG über­tra­gen, führt dies zu ei­ner Ver­schlech­te­rung des Be­stands­schut­zes, weil der Ar­beit­ge­ber gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ei­nen Auflösungs­an­trag nicht zu be­gründen braucht und sich so ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung von dem An­ge­stell­ten tren­nen kann, oh­ne dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Abs. 1 KSchG erfüllt sein müssen. Für den lei­ten­den An­ge­stell­ten wird das Kündi­gungs­schutz­ge­setz im Ge­gen­satz zum nicht lei­ten­den An­ge­stell­ten dann zum „Ab­fin­dungs­ge­setz“ und ver­liert sei­ne Funk­ti­on als „Be­stands­schutz­ge­setz“. Den Ein­tritt die­ser Rechts­fol­ge kann der Ar­beit-

- 6 -

neh­mer je­doch un­be­strit­ten nicht mit dem Hin­weis auf ein ru­hen­des „nor­ma­les“ Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließen, wenn nicht be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen ge­trof­fen wor­den sind.

2. Im vor­lie­gen­den Fall sind kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te dafür er­sicht­lich, dass ab­wei­chend von der ver­mu­te­ten Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das ursprüng­li­che Ar­beits­verhält­nis als Steu­er­be­ra­te­rin während der Be­stel­lung zur Geschäftsführe­rin ab dem 23. Au­gust 2002 ru­hend fort­be­stan­den hat. Der al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­te geschäftsführen­de Geschäftsführer der Be­klag­ten hat am 23. Au­gust 2002 mit der Kläge­rin ei­nen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ge­schlos­sen, der im Ein­zel­nen die sich aus der Be­stel­lung zur wei­te­ren Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten re­gel­te. Es ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst wie er­kenn­bar, dass die Kläge­rin nur pro for­ma als „Stroh­mann” zur Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten er­nannt wur­de. Un­er­heb­lich ist die Be­haup­tung der Kläge­rin, sie ha­be nicht ge­wusst, dass sie mit dem Ab­schluss des Dienst­ver­trags ih­ren Sta­tus als Ar­beit­neh­me­rin ver­lie­re. Hier­bei han­delt es sich um ei­nen un­be­acht­li­chen Rechts­fol­ge­nirr­tum.

3. Auch wenn man zu Guns­ten der Kläge­rin un­ter­stellt, dass es sich bei dem Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag vom 23. Au­gust 2002 um ei­nen von der Be­klag­ten vor­for­mu­lier­ten Ver­trag han­delt, auf des­sen In­halt die Kläge­rin kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB) und der des­halb der Kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB un­ter­liegt, er­gibt sich kein an­de­res Aus­le­gungs­er­geb­nis.

a) All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs-krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei die Verständ­nismöglich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind (st. Rspr., vgl. BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372; BGH 14. Ju­li 2004 - VIII ZR 339/03 - NJW 2004, 2961, zu II 1 a der Gründe). So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten. Blei­ben nach Erwägung die­ser Umstände Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Las­ten des Ver­wen­ders (BAG 9. No­vem­ber 2005 - 5 AZR 128/05 - AP BGB § 305c Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 3; BGH 19. Ja­nu­ar 2005 - XII ZR 107/01 - BGHZ 162, 39; Stau­din­ger/Schlos­ser BGB [2006] § 305c Rn. 106 mwN).
 

- 7 -

b) Es be­steht kein Zwei­fel iSv. § 305c Abs. 2 BGB dar­an, dass die Kläge­rin mit Ab­schluss des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags ih­re ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen aus­sch­ließlich auf die­se neue ver­trag­li­che Grund­la­ge ge­stellt hat und da­mit zu­gleich das zu­vor be­stan­de­ne Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt der Auf­nah­me der Geschäftsführ­ertätig­keit be­en­det hat. Die­se Rechts­fol­ge ent­spricht be­reits der oben (un­ter I 1 b der Gründe) dar­ge­stell­ten ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und der ganz hM im Schrift­tum. Sie ist für Ar­beit­neh­mer in lei­ten­der Po­si­ti­on, die in der Re­gel sol­che Ver­ein­ba­run­gen ab­sch­ließen, ob­jek­tiv er­kenn­bar. Ein Ar­beit­neh­mer, der mit der Un­ter­zeich­nung des Geschäftsführ­er­dienst­ver­trags und der Be­stel­lung zum Geschäftsführer die sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te und Pflich­ten über­nimmt und da­mit Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen wahr­nimmt, muss - so­weit nichts an­de­res ver­ein­bart ist - da­von aus­ge­hen, dass mit der ver­ein­bar­ten Auf­nah­me der Tätig­keit als Geschäftsführer sein Ar­beits­verhält­nis en­det. Ein vernünf­ti­ger Zwei­fel, der die An­wen­dung der Un­klar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB recht­fer­ti­gen könn­te, be­steht da­her nicht.

c) Zwei­fel be­ste­hen auch nicht vor dem Hin­ter­grund der im Schrift­tum erörter­ten Aus­wir­kun­gen des zum 1. Mai 2000 in Kraft ge­tre­te­nen § 623 BGB (hier­zu Ba­eck/Hopf­ner DB 2000, 1914; Bau­er Gmb­HR 2000, 767; Bau­er/Ba­eck/Lösler ZIP 2003, 1821; Fi­scher NJW 2003, 2417; Haa­se Gmb­HR 2004, 279; Hümme­rich/ Schmidt-West­phal DB 2007, 222; Krau­se ZIP 2000, 2284; Lang­ner DStR 2007, 535; Sas­se/Schnit­ger BB 2007, 154, 156; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904; Zirn­bau­er FS zum 25-jähri­gen Be­ste­hen der Ar­beits­ge­mein­schaft Ar­beits­recht im Deut­schen An­walt­ver­ein S. 553). Die Ein­hal­tung der Form­vor­schrift ist von der vor­ran­gi­gen Aus­le­gung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung zu un­ter­schei­den (BGH 17. Fe­bru­ar 2000 - IX ZR 32/99 - NJW 2000, 1569; Ba­eck/Hopf­ner DB 2000, 1914, 1915; Lang­ner DStR 2007, 535, 537; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904, 906). Form­vor­schrif­ten be­schränken bei form­bedürf­ti­gen Rechts­geschäften nicht die für die Aus­le­gung der Wil­lens­erklärun­gen zu berück­sich­ti­gen Umstände (vgl. Münch­KommBGB/Bu­sche 5. Aufl. § 133 Rn. 29 mwN). Al­lein bei der Prüfung der Fra­ge, ob die ein­schlägi­gen Form­vor­schrif­ten be­ach­tet wor­den sind, ist fest­zu­stel­len, ob der im We­ge der Aus­le­gung er­mit­tel­te Par­tei­wil­le in der vor­ge­schrie­be­nen Form der Erklärun­gen zum Aus­druck ge­kom­men ist.

- 8 -

4. Die im schrift­li­chen Dienst­ver­trag vom 23. Au­gust 2002 kon­klu­dent ver­ein­bar­te Auf­he­bung des mit Ver­trag vom 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses ist nicht nach § 623 iVm. § 125 BGB nich­tig.

a) Die ein­ver­nehm­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­nen Auflösungs­ver­trag be­darf nach § 623 BGB der Schrift­form. Ist die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht aus­drück­lich ver­ein­bart, ist im We­ge der Aus­le­gung der ge­trof­fe­nen schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung fest­zu­stel­len, ob der Wil­le, das Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich zu be­en­den, in der schrift­li­chen Ver­ein­ba­rung zum Aus­druck ge­kom­men ist. Außer­halb der Ur­kun­de lie­gen­de Umstände dürfen berück­sich­tigt wer­den, wenn der ein­schlägi­ge rechts­geschäft­li­che Wil­le der Par­tei­en in der form­ge­rech­ten Ur­kun­de ei­nen wenn auch nur un­voll­kom­me­nen oder an­deu­tungs­wei­sen Aus­druck ge­fun­den hat (BAG 16. Sep­tem­ber 2004 - 2 AZR 628/03 - BA­GE 112, 58, 61; BGH 17. Fe­bru­ar 2000 - IX ZR 32/99 - NJW 2000, 1569, zu II 3 der Gründe; 12. Ju­li 1996 - V ZR 202/95 - NJW 1996, 2792, zu III 1 der Gründe).

b) Sch­ließt ein Ar­beit­neh­mer mit dem Ar­beit­ge­ber ei­nen schrift­li­chen Dienst­ver­trag, der Grund­la­ge der Be­stel­lung zum Geschäftsführer ist, be­steht die tatsächli­che Ver­mu­tung, dass da­mit zu­gleich das zu­vor be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis auf­gelöst wird. Der neue Ver­trag ist - wie oben aus­geführt (un­ter I 1 der Gründe) - aus­sch­ließli­che Grund­la­ge der recht­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en, so­fern nicht et­was an­de­res ver­ein­bart ist. Da­mit sind durch den schrift­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag die zu­vor ver­ein­bar­ten Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en kon­klu­dent auf­ge­ho­ben. Die­ser Wil­le der Ver­trags­par­tei­en, das zu­vor be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, kommt in dem schrift­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck (in die­sem Sin­ne auch Ba­eck/Hopf­ner DB 2000, 1914, 1915; Zöll­ner/Noack in Baum­bach/Hu­eck § 35 Rn. 173; Münch­KommBGB/Hens­s­ler 4. Aufl. § 623 Rn. 25; Ka­man­ab­rou DB 2002, 146, 150; Lang­ner DStR 2007, 535, 539; ErfK/Müller-Glöge 7. Aufl. § 623 BGB Rn. 12; Roth/Alt­mep­pen § 6 Rn. 39; Schra­der/Strau­be Gmb­HR 2005, 904, 907; en­ger Krau­se ZIP 2000, 2284, 2289; KR-Spil­ger 8. Aufl. § 623 BGB Rn. 239; Stau­din­ger/Oet­ker BGB [2002] § 623 Rn. 65). Der von § 623 BGB be­zweck­te Übe­rei­lungs­schutz steht dem nicht ent­ge­gen (aA Bau­er Gmb­HR 2000, 767, 769; Fi­scher NJW 2003, 2417, 2418). In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, dass mit dem schrift­li­chen Dienst­ver­trag ei­ne Ver­trags­ur­kun­de vor­liegt, die dem Ar­beit­neh­mer ver­deut­licht, dass nun­mehr die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zu sei­nem Ar­beit­ge­ber auf ei­ne neue recht­li­che Grund­la­ge ge­stellt wer­den. Der von § 623 BGB be­zweck­ten War­nung des Ar­beit-
 

- 9 -

neh­mers wird da­mit genügt. Hin­zu kommt, dass Geschäftsführ­er­dienst­verträge an­ders als man­che ein­fa­che Auflösungs­ver­ein­ba­run­gen in der Re­gel erst nach länge­ren Ver­hand­lun­gen ge­schlos­sen wer­den.

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände ist vor­lie­gend ei­ne form­wirk­sa­me Be­en­di­gung des am 18. Sep­tem­ber 2001 be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zum 23. Au­gust 2002 er­folgt. Die Kläge­rin hat ei­nen schrift­li­chen Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag ge­schlos­sen. Mit dem Dienst­ver­trag wur­den die ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen zur Be­klag­ten neu ge­re­gelt. Dem Geschäftsführ­er­dienst­ver­trag und dem sons­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en sind kei­ne tatsächli­chen An­halts­punk­te für die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ru­hens des bis da­hin be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zu ent­neh­men.

5. Der Dienst­ver­trag wur­de auf Sei­ten der Be­klag­ten vom al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten geschäftsführen­den Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten un­ter­zeich­net. Mit dem Ab­schluss des Dienst­ver­trags hat da­mit ein zur Ver­tre­tung der Be­klag­ten Be­rech­tig­ter das zu je­ner Zeit be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin zu­gleich ein­ver­nehm­lich auf­gelöst. Auf Grund die­ser tatsächli­chen Umstände be­darf die im Schrift­tum erörter­te Fra­ge der wirk­sa­men Ver­tre­tung der Ge­sell­schaft zum Ab­schluss des Auflösungs­ver­trags, wenn nicht ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Ge­sell­schaf­ter den Dienst­ver­trag schließen, kei­ner Erörte­rung (vgl. da­zu Bau­er/Ba­eck/Lösler ZIP 2003, 1821, 1823 ff.; Fi­scher NJW 2003, 2417, 2419; Gra­ven­horst Gmb­HR 2007, 710; Hümme­rich/Schmidt-West­phal DB 2007, 222; Lang­ner DStR 2007, 535).

II. Die Kläge­rin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu tra­gen.
Fi­scher­mei­er 

Dr. Arm­brüster 

Linck

Ka­pitza 

D. Knauß