BAG, Ur­teil vom 12.03.2009, 2 AZR 894/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 894/07
7 Sa 294/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Nürn­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

12. März 2009

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. März 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Dr. Ro­eckl und Eu­len für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 13. Fe­bru­ar 2007 - 7 Sa 294/06 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger nimmt die Be­klag­te als Be­triebs­er­wer­be­rin auf Zah­lung von Vergütungs­for­de­run­gen in An­spruch, die er für die Mo­na­te Au­gust 2002 bis Mai 2003 ge­gen sei­ne frühe­re Ar­beit­ge­be­rin, die Fir­ma B GmbH er­wor­ben hat. Da­bei strei­ten die Par­tei­en im We­sent­li­chen darüber, ob sich der Kläger auf die Un­wirk­sam­keit sei­ner außer­or­dent­li­chen Ei­genkündi­gung vom 19. Au­gust 2003 be­ru­fen kann.

Der Kläger war seit 1. März 2002 für die B GmbH als Mar­ke­ting- und Ver­triebs­lei­ter tätig. Sei­ne mo­nat­li­che Vergütung be­lief sich auf 6.000,00 Eu­ro. Für Au­gust 2002 bis Ju­li 2003 er­teil­te die B GmbH Ge­halts­ab­rech­nun­gen, zahl­te je­doch nur ei­nen Teil­be­trag, ob­wohl der Kläger im Jahr 2003 mehr­fach un­ter Frist­set­zung mahn­te.

Am 18. Au­gust 2003 wur­de An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der B GmbH ge­stellt. Am 19. Au­gust 2003 kündig­te der Kläger das Ar­beits­verhält­nis zur B GmbH frist­los. In dem Kündi­gungs­schrei­ben heißt es, die Kündi­gung er­fol­ge „... auf­grund mehr­mo­na­ti­ger Ge­haltsrückstände, die von mir mehr­mals mit Frist­set­zung an­ge­mahnt wur­den“.

Die Be­klag­te nahm um den 10. Sep­tem­ber 2003 ih­re Geschäftstätig­keit auf. Et­wa zeit­gleich schloss sie mit dem Kläger ei­ne Ver­ein­ba­rung, wo­nach er als Ver­mitt­ler und frei­er Be­ra­ter für sie tätig wer­den soll­te. Am 1. Ok­to­ber 2003 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der B GmbH eröff­net.
 

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Der Kläger hat gel­tend ge­macht, sein Ar­beits­verhält­nis sei An­fang Sep­tem­ber 2003, spätes­tens am 11. Sep­tem­ber 2003, nach § 613a BGB auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen. Des­halb haf­te sie für sei­ne ge­genüber der B GmbH er­wor­be­nen Vergütungs­ansprüche. Sei­ne auf An­ra­ten der Ar­beits­agen­tur aus­ge­spro­che­ne Ei­genkündi­gung ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det. Sie sei un­wirk­sam, weil es an ei­nem wich­ti­gen Grund feh­le und weil die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten sei. Zu­min­dest müsse die Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den.

Der Kläger hat be­an­tragt:

Die Be­klag­te wird als Ge­samt­schuld­ne­rin ne­ben ei­nem an­de­ren ver­ur­teilt, an den Kläger 54.288,35 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank aus 2.688,35 Eu­ro seit 1. Sep­tem­ber 2002 so­wie aus je­weils wei­te­ren 6.000,00 Eu­ro seit 1. Ok­to­ber 2002, 1. No­vem­ber 2002, 1. De­zem­ber 2002, 1. Ja­nu­ar 2003, 1. Fe­bru­ar 2003, 1. März 2003, 1. April 2003, 1. Mai 2003 und aus wei­te­ren 3.600,00 Eu­ro seit 1. Ju­ni 2003 zu be­zah­len.

Die Be­klag­te hat ih­ren An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung im We­sent­li­chen da­mit be­gründet, sie ha­be den Be­trieb der B GmbH nicht nach § 613a BGB über­nom­men. Der Kläger ha­be mehr­fach zum Aus­druck ge­bracht, nicht für die Be­klag­te tätig wer­den zu wol­len. Da­mit lie­ge je­den­falls ein Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses vor. Auch sei die vom Kläger ge­genüber der B GmbH aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung wirk­sam, weil ein wich­ti­ger Grund vor­ge­le­gen ha­be. Der Kläger ver­hal­te sich treu­wid­rig, wenn er sich auf die - an­geb­li­che - Un­wirk­sam­keit der von ihm selbst aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung be­ru­fe.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. 

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, es könne da­hin­ste­hen, ob ein Be­triebsüber­gang von der Fir­ma B GmbH auf die Be­klag­te statt­ge­fun­den ha­be. Eben­so könne of­fen­blei­ben, ob die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Klägers un­wirk­sam ge­we­sen sei. In je­dem Fal­le ver­s­toße der Kläger ge­gen Treu und Glau­ben, wenn er sich auf die - mögli­che - Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­ru­fe. Ein Ar­beit­neh­mer ver­s­toße ge­ne­rell ge­gen das Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens, wenn er sich auf die Un­wirk­sam­keit der ei­ge­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­ru­fe. Dafür spre­che nicht nur der Grund­satz „vo­len­ti non fit ini­uria“ son­dern auch, dass die ein­sei­ti­ge Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung als nicht zulässig an­ge­se­hen wer­de und dass der Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit ha­be, je­der­zeit Auf­he­bungs­verträge mit so­for­ti­ger Wir­kung zu schließen. Zu be­den­ken sei auch, dass, ge­stat­te man dem Ar­beit­neh­mer die Be­ru­fung auf die Un­wirk­sam­keit ei­ge­ner Kündi­gun­gen, dies auch für den Ar­beit­ge­ber gel­ten müsse. Im vor­lie­gen­den Fall sei­en kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich, die ein von der be­schrie­be­nen Rechts­la­ge ab­wei­chen­des Er­geb­nis recht­fer­ti­gen könn­ten. Auch durch ei­nen et­wai­gen Be­triebsüber­gang am 11. Sep­tem­ber 2003 ha­be sich die Rechts­po­si­ti­on des Klägers nicht ver­bes­sern können.

B. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis, wenn auch nicht in al­len Tei­len der 11 Be­gründung. Dem Kläger ste­hen die ge­gen die Be­klag­te er­ho­be­nen Zah­lungs­ansprüche nicht zu.

I. Ob für die Kündi­gung ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor­lag, ob der Kläger die Frist des § 626 Abs. 2 BGB bei Aus­spruch der Kündi­gung ge­wahrt hat und ob die Be­klag­te den Beschäfti­gungs­be­trieb des Klägers iSd. § 613a BGB über­nom­men hat, kann da­hin ste­hen.

II. In je­dem Fall ist dem Kläger die Be­ru­fung auf die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 19. Au­gust 2003 nach § 242 BGB ver­wehrt.

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Der Kläger verstößt ge­gen das Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens, wenn er gel­tend macht, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. Au­gust 2003 ha­be das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det.

1. Auch die vom Ar­beit­neh­mer aus­ge­spro­che­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung be­darf zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes wich­ti­gen Grun­des iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Es gel­ten die­sel­ben Maßstäbe wie für die Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers (vgl. KR/Fi­scher­mei­er 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 463; APS/Dörner 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 394; Ha­Ko/Gie­seler 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 87; AnwK-ArbR/Bröhl Bd. 1 § 626 BGB Rn. 44; ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 158). Für die Ge­gen­an­sicht, nach der bei ei­ner vom Ar­beit­neh­mer aus-ge­spro­che­nen Kündi­gung ge­rin­ge­re An­for­de­run­gen an den wich­ti­gen Grund zu stel­len sind (vgl. Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Zwan­zi­ger/Däubler KSchR 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 30), bie­tet das Ge­setz kei­nen An­halts­punkt. Eben­so muss der Ar­beit­neh­mer, der das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich kündi­gen will, die Kündi­gungs­erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­hal­ten. Fehlt es an ei­nem wich­ti­gen Grund oder ist die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten, so zei­tigt die außer­or­dent­li­che Kündi­gung kei­ne Wir­kung, kann aber uU in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den.

2. Die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ist je­doch, wie je­des Recht, be­grenzt durch die Schran­ken, die Treu und Glau­ben set­zen (§ 242 BGB).

a) Aus § 242 BGB folgt ua. der Grund­satz des Ver­bots wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens (sog. „ve­ni­re con­tra fac­tum pro­pri­um“).

aa) Ein Ver­hal­ten wird ua. dann als rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen, wenn sich der An­spruch­stel­ler mit der Gel­tend­ma­chung ei­ner For­de­rung in Wi­der­spruch zu ei­ge­nem vor­aus­ge­gan­ge­nem Ver­hal­ten setzt und da­durch beim An­spruchs­geg­ner ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en er­weckt hat oder an­der­wei­ti­ge Umstände die Rechts­ausübung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen (Se­nat 4. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 799/96 - BA­GE 87, 200; BGH 5. Ju­ni 1997 - X ZR 73/95 - NJW 1997, 3377; 17. April 2008 - III ZB 97/06 - MDR 2008, 757). Das Ver­bot wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens als Aus­prägung des Grund­sat­zes von
 

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Treu und Glau­ben bil­det ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung (vgl. BVerfG 15. April 2004 - 1 BvR 622/98 - NJW 2004, 2149 für das Ver­fas­sungs­recht; BGH 1. April 2008 - 5 StR 357/07 - NStZ 2008, 475 für das Straf­pro­zess­recht; 18. Ok­to­ber 2007 - I ZR 24/05 - Mar­kenR 2008, 203 für das Mar­ken­recht; 25. Sep­tem­ber 2007 - KVR 25/06 - WM 2007, 2213 zum Kar­tell­recht; 7. Fe­bru­ar 2006 - VI ZR 20/05 - MDR 2006, 990 - zum De­liktsrecht „Rem­pel­tanz“). Die ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de Rechts­ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge wird we­gen der Rechtsüber­schrei­tung als un­zulässig an­ge­se­hen. Wann dies der Fall ist, ist un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls zu ent­schei­den (Se­nat 4. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 799/96 - BA­GE 87, 200).

bb) Mit der Fra­ge, ob ein Ar­beit­neh­mer, der sich auf die Un­wirk­sam­keit der zu­vor von ihm selbst aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­ruft, treu­wid­rig verhält, hat der Se­nat sich wie­der­holt be­fasst. Er hat sie über­wie­gend be­jaht (vgl. Se­nat 3. Ju­li 2003 - 2 AZR 327/02 -; 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 478/01 - AP BGB § 123 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 1; 4. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 799/96 - BA­GE 87, 200; eben­so: KR/Fi­scher­mei­er 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 463; APS/Dörner 3. Aufl. § 626 BGB Rn. 396; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger/Zwan­zi­ger/Däubler KSchR 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 197). Al­ler­dings hat er - in­so­weit an­ders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung - dem Ar­beit­neh­mer ein sol­ches Vor­ge­hen nicht ge­ne­rell und schlecht­hin als Treue­ver­s­toß an­ge­las­tet (Se­nat 16. Ja­nu­ar 2003 - 2 AZR 653/01 - AP SeemG § 67 Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 3), son­dern stets auf die Umstände des Ein­zel­falls Be­dacht ge­nom­men. Da­bei stand der Ge­sichts­punkt im Mit­tel­punkt, ob der Kündi­gungs­erklärung ei­ne er­kenn­bar ernst­haf­te und endgülti­ge Lösungs­ab­sicht zu Grun­de lag (so Se­nat 16. Ja­nu­ar 2003 - 2 AZR 653/01 - aaO; 4. De­zem­ber 1997 - 2 AZR 799/96 - BA­GE 87, 200). Die­ser Ge­sichts­punkt des Schut­zes vor Übe­rei­lung ist al­ler­dings nach Einführung der zwin­gen­den ge­setz­li­chen Schrift­form als Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für Kündi­gungs­erklärun­gen durch § 623 BGB nur noch ein­ge­schränkt tragfähig (vgl. KR/Fi­scher­mei­er 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 463). Je­den­falls spricht ei­ne schrift­lich oh­ne je­des Drängen des Ar­beit­ge­bers ab-

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ge­ge­be­ne Kündi­gungs­erklärung re­gelmäßig für ei­ne ernst­haf­te und endgülti­ge Lösungs­ab­sicht. Die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner schrift­lich erklärten Ei­genkündi­gung ist da­her re­gelmäßig treu­wid­rig.

cc) Zu berück­sich­ti­gen ist auch der Sinn des § 626 Abs. 1 BGB. Wenn das Ge­setz die Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen und frist­lo­sen Kündi­gung an das Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des knüpft, so ge­schieht das nicht, um dem Kündi­gen­den die Möglich­keit zu eröff­nen, sei­ne ein­mal be­kun­de­te Lösungs­ab­sicht im Lich­te später ge­won­ne­ner Er­kennt­nis­se nach Gutdünken rückgängig ma­chen zu können und da­mit den Ver­trags­part­ner ge­wis­ser­maßen zum Spiel­ball sei­ner Ent­schlüsse zu ma­chen. Viel­mehr soll - ge­ra­de im Ge­gen­teil - der Ver­trags­part­ner vor ei­nem ihn plötz­lich tref­fen­den un­be­rech­tig­ten Ver­trags­bruch geschützt wer­den. Er soll dar­auf ver­trau­en dürfen, dass sein Kon­tra­hent den Ver­trag einhält und sich im Dau­er­schuld­verhält­nis nur nach Maßga­be der ge­setz­li­chen Fris­ten da­von löst, so­lan­ge ein wich­ti­ger Grund nicht vor­liegt. Da­mit wer­den sei­ne im Ver­trau­en auf Ver­trags­erfüllung getätig­ten wirt­schaft­li­chen Dis­po­si­tio­nen geschützt. Be­denkt man die­se Ziel­rich­tung der ge­setz­li­chen Vor­schrift, so liegt es auch des­halb na­he, es re­gelmäßig al­lein dem Kündi­gungs­empfänger zu über­las­sen, ob er die un­be­rech­tig­te frist­lo­se Kündi­gung sei­nes Ver­trags­part­ners hin­nimmt oder ob er ih­re Un­wirk­sam­keit - ggf. ge­richt­lich - gel­tend macht. Ent­schließt er sich, ei­ne mit ernst­haf­tem Lösungs­wil­len aus­ge­spro­che­ne frist­lo­se Kündi­gung ge­gen sich gel­ten zu las­sen, so liegt dar­in grundsätz­lich ei­ne hin­zu­neh­men­de schutz­wer­te Dis­po­si­ti­on. Ins­be­son­de­re entstünde an­de­ren­falls ein Wer­tungs­wi­der­spruch: Während der Ar­beit­ge­ber bei von ihm selbst schrift­lich erklärten un­wirk­sa­men außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen auf­grund der Kla­ge­frist des § 4 KSchG iVm. der Wirk­sam­keits­fik­ti­on des § 7 KSchG nach Ab­lauf we­ni­ger Wo­chen si­cher sein kann, ob er da­mit rech­nen muss, dass der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ge­macht wird, hätte er, wie der vor­lie­gen­de Fall zeigt, bei Ar­beit­neh­merkündi­gun­gen uU noch Mo­na­te später For­de­run­gen zu gewärti­gen.

b) Bei An­wen­dung die­ser Maßstäbe ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dem Kläger sei es we­gen des Ver­bots wi­dersprüchli­chen Ver­hal­tens
 

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nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die et­wai­ge Un­wirk­sam­keit der von ihm aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung zu be­ru­fen, nicht zu be­an­stan­den.

aa) Der Kläger hat die Kündi­gungs­erklärung schrift­lich ab­ge­ge­ben. Er hat sie nach meh­re­ren er­folg­lo­sen Mah­nun­gen erklärt, mit de­nen er sei­ne un­erfüll­ten Vergütungs­for­de­run­gen gel­tend ge­macht hat­te. In den Mah­nun­gen hat­te er sich recht­li­che Schrit­te vor­be­hal­ten. Es kann da­hin­ste­hen, ob dar­in Ab­mah­nun­gen zu se­hen sind. Je­den­falls hat der Kläger kei­nen Zwei­fel dar­an ge­las­sen, dass er die Kündi­gung nicht et­wa „ins Blaue hin­ein“ oder aus ei­ner spon­ta­nen Ver­stim­mung her­aus aus­ge­spro­chen hat, son­dern in der si­che­ren An­nah­me, zu die­sem Schritt be­rech­tigt zu sein. Die Ernst­haf­tig­keit sei­nes Lösungs­wil­lens kann nicht in Fra­ge ste­hen. Sie ist von ihm auch im Rechts­streit zu kei­nem Zeit­punkt in Ab­re­de ge­stellt wor­den.

bb) Der Kläger hat nach sei­ner Kündi­gung zu kei­nem Zeit­punkt sei­ne Ar­beits­kraft an­ge­bo­ten, we­der der B GmbH noch der Be­klag­ten. Er hat den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses erst im Fe­bru­ar 2004 durch Be­an­tra­gung ei­nes Mahn­be­schei­des über die Kla­ge­for­de­rung - in­zi­dent - gel­tend ge­macht. Je­den­falls aus Sicht der Be­klag­ten konn­te bis da­hin nicht in Be­tracht kom­men, der Kläger wol­le von der durch ihn erklärten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung Ab­stand neh­men und das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen.

cc) In die­sel­be Rich­tung weist es, dass der Kläger mit der Be­klag­ten be­reits im Sep­tem­ber 2003 ei­ne Ver­ein­ba­rung über ei­ne frei­be­ruf­li­che Zu­sam­men­ar­beit ge­trof­fen hat. Die Be­klag­te war - vor­aus­ge­setzt der Be­trieb war nach § 613a BGB auf sie über­ge­gan­gen - in die beim Über­gang be­ste­hen­den Ver­trags­verhält­nis­se ein­ge­tre­ten. Da der Kläger sein Ar­beits­verhält­nis be­reits am 19. Au­gust 2003 und da­mit je­den­falls vor dem et­wai­gen Be­triebsüber­gang gekündigt hat­te, war für die Be­klag­te nicht er­sicht­lich, dass das Ar­beits­verhält­nis der B GmbH mit dem Kläger auf sie über­ge­gan­gen sein konn­te. Wenn der Kläger in die­ser La­ge mit der Be­klag­ten ei­ne Ver­ein­ba­rung über die Zu­sam­men­ar­beit schloss, muss­te das die Ernst­lich­keit der in der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung zum Aus­druck ge­brach­ten Lösungs­ab­sicht un­ter­strei­chen.
 

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dd) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on gel­tend, die Be­klag­te könne Treu­wid­rig­keit nicht ein­wen­den, weil der Kläger die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht ihr ge­genüber erklärt ha­be. Der Be­triebs­er­wer­ber tritt in al­le Rech­te und Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis in eben dem Zu­stand ein, der im Zeit­punkt des Über­gangs galt.

ee) Auch der Ein­wand, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be die un­wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­deu­ten müssen, kann der Re­vi­si­on nicht zum Er­folg ver­hel­fen. Da es dem Kläger ver­wehrt ist, die Un­wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gel­tend zu ma­chen, kann auch kei­ne Um­deu­tung die­ser Kündi­gung statt­fin­den. Sie würde nach § 140 BGB die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung vor­aus­set­zen, die aber ge­ra­de nicht gel­tend ge­macht wer­den kann.

C. Die Kos­ten der er­folg­los blei­ben­den Re­vi­si­on fal­len dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

Rost 

Ber­ger 

Schmitz-Scho­le­mann

Dr. Ro­eckl 

Jan Eu­len