BAG, Ur­teil vom 03.04.2007, 9 AZR 823/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 823/06
5 Sa 1794/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

3. April 2007

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­kla­gen­des und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. April 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rei­ne­cke, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Merk­le und Ot­to für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 9. März 2006 - 5 Sa 1794/05 - auf­ge­ho­ben.
Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens - an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Entschädi­gung we­gen der Be­nach­tei­li­gung auf Grund ei­ner Be­hin­de­rung bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die Kläge­rin lei­det an Neu­ro­der­mi­tis. Mit Be­scheid vom 31. Ja­nu­ar 1994 hat­te das Ver­sor­gungs­amt bei ihr ei­nen Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 40 fest­ge­stellt. Ei­nen An­trag auf Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen hat sie nicht ge­stellt. Von 1995 bis En­de 2003 war die Kläge­rin in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit über­wie­gend ste­hen­der Tätig­keit beschäftigt. Während der Dau­er die­ses Ar­beits­verhält­nis­ses war sie we­gen ih­rer Neu­ro­der­mi­tis nicht ar­beits­unfähig er­krankt.

Die Kläge­rin be­warb sich im Ok­to­ber 2003 bei der Po­li­zei des be­klag­ten Lan­des als An­ge­stell­te für den Be­reich der Park­raum­be­wirt­schaf­tung. An ei­nem schrift­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren und an ei­ner schrift­li­chen Prüfung nahm sie mit Er­folg teil. Zur wei­te­ren Be­ar­bei­tung ih­rer Be­wer­bung wur­de die Kläge­rin auf Ver­an­las­sung des Lan­des­po­li­zei­ver­wal­tungs­am­tes ärzt­lich un­ter­sucht. Anläss­lich die­ser Un­ter­su­chung leg­te sie den Be­scheid des Ver­sor­gungs­am­tes über den Grad ih­rer Be­hin­de­rung vor. Mit Schrei­ben vom 1. April 2004 teil­te der Po­li­zei­präsi­dent in Ber­lin der Kläge­rin mit, dass der Be­fund ih­rer Neu­ro­der­mi­tis zur ge­sund­heit­li­chen Nich­t­eig­nung für die Tätig­keit in der Park­raumüber­wa­chung geführt ha­be. Dar­auf­hin lehn­te die Ein­stel­lungs­behörde des be­klag­ten Lan­des mit Schrei­ben vom 6. April 2004 die Ein­stel­lung der Kläge­rin ab, weil sie nach po­li­zeiärzt­li­cher Un­ter­su­chung für die Tätig­keit in der Park­raumüber­wa­chung nicht ge­eig­net sei.

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Am 22. April 2004 mach­te der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin ge­genüber dem Po­li­zei­präsi­den­ten - Lan­des­ver­wal­tungs­amt - schrift­lich ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld we­gen ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung auf Grund ih­rer Be­hin­de­rung gel­tend. Das be­klag­te Land zahl­te ei­ne sol­che Entschädi­gung nicht.

Die Kläge­rin be­gehrt mit ih­rer Kla­ge die Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung. Ob­wohl sie auf Grund ih­rer Be­hin­de­rung mit ei­nem GdB von 40 kein schwer­be­hin­der­ter Mensch iSd. SGB IX sei, sei sie ein be­hin­der­ter Mensch im Sin­ne der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (im Fol­gen­den: Richt­li­nie). Die Richt­li­nie sei durch die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land nicht vollständig in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt wor­den. Sie könne sich da­her zur An­spruchs­be­gründung auf die­se Richt­li­nie stützen. Der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber hätte den Schutz be­hin­der­ter Men­schen im SGB IX nicht da­von abhängig ma­chen dürfen, dass sie ent­we­der schwer­be­hin­dert oder auf An­trag schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt wor­den sei­en.

Die bloße Be­haup­tung des ärzt­li­chen Diens­tes des be­klag­ten Lan­des, die Kläge­rin sei auf Grund ih­rer Neu­ro­der­mi­tis für die Tätig­keit in der Park­raumüber­wa­chung nicht ge­eig­net, genüge nicht den An­for­de­run­gen an die dem be­klag­ten Land ob­lie­gen­de Dar­le­gungs- und Be­weis­last zur Recht­fer­ti­gung der Be­nach­tei­li­gung.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an sie 12.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 23. Ok­to­ber 2004 zu zah­len,

hilfs­wei­se

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt.

Es ver­tritt die Auf­fas­sung, ein An­spruch auf Entschädi­gung ste­he der Kläge­rin auf Grund des SGB IX nicht zu, weil sie we­der ein schwer­be­hin­der­ter Mensch noch ein die­sem gleich­ge­stell­ter be­hin­der­ter Mensch sei. Ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung der Richt­li­nie schei­te­re be­reits dar­an, dass der Be­griff der Be­hin­de­rung in die­ser nicht de­fi­niert sei. Der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber sei be­rech­tigt ge­we­sen, den Schutz der be­hin­der-
 

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ten Men­schen im SGB IX auf be­hin­der­te Men­schen mit ei­nem GdB von we­nigs­tens 50 bzw. auf die­sen gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Men­schen zu be­schränken.

Im Übri­gen sei auf Grund der ärzt­li­chen Un­ter­su­chung da­von aus­zu­ge­hen, dass sich die Ein­schränkung der körper­li­chen Be­weg­lich­keit durch die Tätig­keit in der Park­raumüber­wa­chung wei­ter ver­schlim­me­re, so dass die Kläge­rin ih­re Auf­ga­be künf­tig nicht mehr wahr­neh­men könne. Dies gel­te nicht nur des­we­gen, weil sie verstärk­ten Um­welt- und Wit­te­rungs­ein­flüssen im Straßen­ver­kehr aus­ge­setzt wer­de, son­dern auch weil sie mit er­heb­li­cher Wi­der­stands- und Wi­der­spruchs­be­reit­schaft be­trof­fe­ner Ver­kehrs­teil­neh­mer zu­recht kom­men müsse.

Das Ar­beits­ge­richt hat das be­klag­te Land zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung iHv. 12.000,00 Eu­ro nebst Zin­sen ver­ur­teilt. Auf die Be­ru­fung des be­klag­ten Lan­des hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit die­ser ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter, während das be­klag­te Land die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt. Für ei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung des Se­nats fehlt es an tat-sächli­chen Fest­stel­lun­gen.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ha­be die Richt­li­nie durch die Be­stim­mung des § 81 Abs. 2 SGB IX bezüglich der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen Be­hin­de­rung um­ge­setzt. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 81 Abs. 2 SGB IX in den bis 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sun­gen lägen nicht vor, da die Kläge­rin we­der schwer­be­hin­der­ter Mensch iSd. § 81 Abs. 2 SGB IX aF iVm. § 2 Abs. 2 SGB IX sei noch gem. § 2 Abs. 3 iVm. § 68 Abs. 2 SGB IX ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt wor­den sei.

Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.
 

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II. Ein An­spruch der Kläge­rin auf Entschädi­gung kann sich auf Grund ei­ner eu­ro­pa­rechts­kon­for­men An­wen­dung des § 81 Abs. 2 SGB IX aF er­ge­ben.

1. Zu­tref­fend geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass die Kläge­rin die nor­mier­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen in § 81 Abs. 2 SGB IX aF nicht erfüllt. Die Kläge­rin, bei der ein GdB von 40 fest­ge­stellt wur­de, ist kein schwer­be­hin­der­ter Mensch iSd. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF, weil als ein sol­cher nur ei­ne Per­son gilt, bei der ein GdB von we­nigs­tens 50 vor­liegt, § 2 Abs. 2 SGB IX. Die Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen ist auch nicht gem. § 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch die Bun­des­agen­tur für Ar­beit (§ 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis 31. De­zem­ber 2003 gel­ten­den Fas­sung: „durch das Ar­beits­amt“) er­folgt.

Da­zu fehlt schon der er­for­der­li­che An­trag; denn der An­trag des be­hin­der­ten Men­schen auf Gleich­stel­lung ist ma­te­ri­ell-recht­li­che Vor­aus­set­zung für den Er­lass des kon­sti­tu­ti­ven Ver­wal­tungs­ak­tes (vgl. BAG 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 514/04 - AP KSchG 1969 § 1 Krank­heit Nr. 43 = EzA KSchG Krank­heit Nr. 51).

2. Die­se ge­setz­li­che Re­ge­lung des § 81 Abs. 2 SGB IX aF stellt kei­ne ge­mein­schafts­kon­for­me Um­set­zung der Richt­li­nie dar.

Der Be­griff der Be­hin­de­rung im Sin­ne der Richt­li­nie ist in der Wei­se zu ver­ste­hen, dass hier­von nicht nur schwer­be­hin­der­te Men­schen und ih­nen gleich­ge­stell­te iSv. § 81 Abs. 2 SGB IX aF, § 68, § 2 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IX er­fasst wer­den. „Be­hin­de­rung“ im Sin­ne der Richt­li­nie ist viel­mehr ein ge­mein­schafts­recht­li­cher Be­griff, der für die ge­sam­te Ge­mein­schaft au­to­nom und ein­heit­lich aus­zu­le­gen ist. Der Be­griff der Be­hin­de­rung ist we­der in der Richt­li­nie selbst de­fi­niert noch ver­weist die Richt­li­nie für die Be­stim­mung des Be­griffs auf das Recht der Mit­glieds­staa­ten (EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 3 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 1).

Aus Art. 1 der Richt­li­nie geht her­vor, dass es Zweck der Richt­li­nie ist, ei­nen all­ge­mei­nen Rah­men zur Bekämp­fung von Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der Be­hin­de­rung in Beschäfti­gung und Be­ruf zu schaf­fen (EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 3 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 1). In die­sem Zu­sam­men­hang ist der Be­griff der Be­hin­de­rung so zu ver­ste­hen, dass er ei­ne Ein­schränkung er­fasst, die ins­be­son­de­re auf phy­si­sche, geis­ti­ge oder psy­chi­sche Be­ein­träch­ti­gun­gen zurück­zuführen ist und die ein Hin­der­nis für die Teil­ha­be des Be­tref­fen­den am Be­rufs-le­ben bil­det. Da­bei un­ter­schei­det sich der Be­griff der Be­hin­de­rung be­wusst von dem

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der „Krank­heit“. Bei­de Be­grif­fe dürfen da­her nicht oh­ne Wei­te­res gleich­ge­setzt wer­den. Da­mit ei­ne Ein­schränkung un­ter den Be­griff der Be­hin­de­rung fällt, muss es wahr­schein­lich sein, dass sie von lan­ger Dau­er ist (EuGH 11. Ju­li 2006 - C-13/05 - aaO). Da­von geht auch die auf ei­ne in­ter­na­tio­na­le Klas­si­fi­ka­ti­on der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on zurück­ge­hen­de De­fi­ni­ti­on der Be­hin­de­rung in § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aus.

3. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat die so ver­stan­de­ne Richt­li­nie nicht vollständig in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt. Das folgt schon aus dem Ur­teil des EuGH vom 23. Fe­bru­ar 2006 (- C-43/05 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 2). Da­nach hat die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ua. ih­re Ver­pflich­tun­gen aus der Richt­li­nie ver­letzt, in­dem sie nicht al­le Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten er­las­sen hat, die not­wen­dig sind, um der Richt­li­nie in Be­zug auf die „Dis­kri­mi­nie­rung“ we­gen ei­ner „Be­hin­de­rung“ nach­zu­kom­men.

Art. 2 Abs. 1 der Richt­li­nie enthält die Vor­ga­be ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes für al­le Fälle ei­ner Be­hin­de­rung im Sin­ne des Ge­mein­schafts­rechts und nicht nur für Be­hin­de­run­gen, die so schwer sind, dass sie ei­nen be­stimm­ten Grad über­schrei­ten. Nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Richt­li­nie gilt die­se für al­le Per­so­nen im öffent­li­chen und pri­va­ten Be­reich, ein­sch­ließlich öffent­li­cher Stel­len, in Be­zug auf die Be­din­gun­gen - ein­sch­ließlich Aus­wahl­kri­te­ri­en und Ein­stel­lungs­be­din­gun­gen - für den Zu­gang zu un­selbständi­ger und selbständi­ger Er­werbstätig­keit, un­abhängig von Tätig­keits­feld und be­ruf­li­cher Po­si­ti­on, ein­sch­ließlich des be­ruf­li­chen Auf­stiegs. Nach Art. 5 muss der Mit­glieds­staat zu­dem an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen tref­fen, dass die An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes „für Men­schen mit Be­hin­de­rung“ gewähr­leis­tet wird.

Aus­drück­lich sieht die Richt­li­nie ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld nicht vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ih­rer Be­hin­de­rung bei der Ein­stel­lung dis­kri­mi­niert wird. Al­ler­dings ver­langt Art. 17 Satz 1 der Richt­li­nie, dass die Mit­glieds­staa­ten Sank­tio­nen fest­le­gen, die bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen die ein­zel­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur An­wen­dung der Richt­li­nie zu verhängen sind. Art. 17 Satz 2 der Richt­li­nie be­stimmt, dass die Sank­tio­nen, die auch Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen an die Op­fer um­fas­sen können, wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend sein müssen. Für ei­ne sol­che Re­ge­lung hat sich der deut­sche Ge­setz­ge­ber ent­schie­den. Er hat in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 SGB IX aF bei Verstößen ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses schwer­be­hin­der­ten und nach § 68 Abs. 3 SGB IX auch gleich­ge­stell­ten be­hin­der­ten Be­wer­bern ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ein­geräumt. Die­se Re­ge­lung ist für das
 

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AGG im We­sent­li­chen in­halts­gleich in § 15 AGG über­nom­men wor­den. Mit der durch das Ge­setz vom 14. Au­gust 2006 vor­ge­nom­me­nen Neu­fas­sung des § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX wird auf die­se Be­stim­mun­gen ver­wie­sen. Die al­te ge­setz­li­che Re­ge­lung genügt nicht den Vor­ga­ben der Richt­li­nie. Art. 1 der Richt­li­nie nennt als Zweck der Richt­li­nie die Schaf­fung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung. Die­ser ge­mein­schafts­recht­li­che Be­griff der Be­hin­de­rung ist nicht auf be­hin­der­te Men­schen be­schränkt, bei de­nen ei­ne Schwer­be­hin­de­rung vor­liegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX: GdB we­nigs­tens 50) oder die die­sen gleich­ge­stellt sind, weil nach § 2 Abs. 3 SGB IX der GdB we­ni­ger als 50 aber we­nigs­tens 30 beträgt, und die aus ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Gründen ih­re Gleich­stel­lung be­an­tragt ha­ben. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt dar­auf ab­ge­stellt hat, dass der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber frei sei, für den Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz ei­ne „gra­du­ell mess­ba­re“ Be­hin­de­rung zu ver­lan­gen, so hat es über­se­hen, dass im Streit­fall die­se Vor­aus­set­zung erfüllt ist. Die nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zuständi­ge Behörde hat­te für die Kläge­rin das Vor­lie­gen ei­ner Be­hin­de­rung fest­ge­stellt und den GdB auf 40 fest­ge­stellt. Nicht zu­zu­stim­men ist der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die­se Be­hin­de­rung mit ei­nem GdB von 40 sei nicht „re­le­vant“, weil kei­ne Gleich­stel­lung nach § 68 Abs. 2 SGB IX er­folgt sei. Die­se An­sicht ver­kennt, dass nach § 2 Abs. 3 SGB IX ei­ne Gleich­stel­lung nur dann mit Aus­sicht auf Er­folg be­an­tragt wer­den kann, wenn die dort ge­re­gel­ten be­son­de­ren ar­beits­markt- oder ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Die­se nicht in der Per­son des be­hin­der­ten Men­schen lie­gen­den Vor­aus­set­zun­gen recht­fer­ti­gen kei­ne Her­aus­nah­me aus dem Gel­tungs­be­reich des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots. Des­halb wi­der­sprach es den Vor­ga­ben aus Art. 2, 5 und 17 der Richt­li­nie, den Gel­tungs­be­reich der zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung er­for­der­lich ge­hal­te­nen Schutz­vor­schrif­ten und Sank­tio­nen auf schwer­be­hin­der­te und gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Beschäftig­te zu ver­en­gen. Die­se Ein­schränkung ist nichts an­de­res als ei­ne von der Richt­li­nie nicht zu­ge­las­se­ne Her­aus­nah­me der Grup­pe der Ein­fach-Be­hin­der­ten aus dem Schutz­be­reich des Um­set­zungs­ge­set­zes. Das hat der Eu­ropäische Ge­richts­hof mit Ur­teil vom 23. Fe­bru­ar 2006 (- C-43/05 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 2) fest­ge­stellt. Da an­sons­ten Verstöße ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot sank­ti­ons­los blie­ben, müssen auch die Entschädi­gungs­ansprüche nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 SGB IX aF für nicht schwer­be­hin­der­te Men­schen und nicht gleich­ge­stell­te be­hin­der­te Beschäftig­te an­wend­bar sein.

4. Das be­klag­te Land kann sich nicht mit Er­folg auf Abs. 18 der Erwägun­gen zur Richt­li­nie be­ru­fen. Da­nach darf mit die­ser Richt­li­nie den Streit­kräften so­wie der Po­li­zei, den Haft­an­stal­ten oder den Not­fall­diens­ten „un­ter Berück­sich­ti­gung des rechtmäßigen

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Ziels, die Ein­satz­be­reit­schaft die­ser Diens­te zu wah­ren, nicht zur Auf­la­ge ge­macht wer­den, Per­so­nen ein­zu­stel­len oder wei­ter zu beschäfti­gen, die nicht den je­wei­li­gen An­for­de­run­gen ent­spre­chen, um sämt­li­che Auf­ga­ben zu erfüllen, die ih­nen über­tra­gen wer­den können“.

Es kann da­hin­ste­hen, ob die Park­raumüber­wa­chung ei­ne Tätig­keit ist, die dem Be­griff „Po­li­zei“ iSd. Abs. 18 der Erwägun­gen zur Richt­li­nie un­terfällt. Die­se Erwägung be­freit die Po­li­zei der Mit­glieds­staa­ten nicht grundsätz­lich vom Ver­bot der Be­nach­tei­li­gung von Be­wer­bern mit Be­hin­de­rung bei Ein­stel­lungs­ent­schei­dun­gen. Sie stellt le­dig­lich ver­deut­li­chend klar, dass die Po­li­zei im Ein­zel­fal­le ei­nen be­hin­der­ten Be­wer­ber des­halb ab­leh­nen darf, weil die­ser auf Grund sei­ner Be­hin­de­rung nicht in der La­ge ist, sämt­li­che po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben zu erfüllen, die ihm über­tra­gen wer­den können. Die­se Erwägung der Richt­li­nie hat der deut­sche Ge­setz­ge­ber da­durch in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt, dass er in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 SGB IX aF die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Be­hin­de­rung dann für zulässig erklärt hat, so­weit ei­ne Ver­ein­ba­rung oder ei­ne Maßnah­me die Art der von dem schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten aus­zuüben­den Tätig­keit zum Ge­gen­stand hat und ei­ne be­stimm­te körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung für die­se Tätig­keit ist.

5. Um den recht­li­chen Schutz, der sich für den be­hin­der­ten Men­schen aus dem Ge­mein­schafts­recht er­gibt, zu gewähr­leis­ten und die vol­le Wirk­sam­keit des Ge­mein­schafts­rechts zu ga­ran­tie­ren, sind die na­tio­na­len Ge­rich­te ver­pflich­tet, je­de dem ge­mein­schafts­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det zu las­sen (so zur Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters: EuGH 22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - Eu­GHE I 2005, 9981; BAG 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 23 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 28).

Schon dar­aus kann ge­fol­gert wer­den, dass die ge­mein­schafts­rechts­wid­ri­ge Be­stim­mung des § 81 Abs. 2 SGB IX aF, die ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung auf Grund ei­ner Be­hin­de­rung bei der Ein­stel­lungs­aus­wahl be­schränkt, ge­mein­schafts­rechts­kon­form auch auf al­le Be­wer­ber mit ei­ner Be­hin­de­rung im Sin­ne der Richt­li­nie an­zu­wen­den ist.

Je­den­falls ist die Vor­ga­be auf al­le Ar­ten von Be­hin­de­run­gen, un­abhängig, ob ei­ne Schwer­be­hin­de­rung vor­liegt oder ei­ne Gleich­stel­lung er­folgt ist, un­mit­tel­bar an­zu­wen­den. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ob­liegt die sich aus ei­ner Richt­li­nie er­ge­ben­de Ver­pflich­tung der Mit­glieds­staa­ten, das dar­in vor-

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ge­se­he­ne Ziel zu er­rei­chen so­wie ih­re Auf­ga­be gem. Art. 5 EG-Ver­trag (jetzt Art. 10 EG), al­le zur Erfüllung die­ser Ver­pflich­tung ge­eig­ne­ten all­ge­mei­nen oder be­son­de­ren Maßnah­men zu tref­fen, al­len öffent­li­chen Stel­len der Mit­glieds­staa­ten (vgl. 4. Ok­to­ber 2001 - C-438/99 - Eu­GHE I 2001, 6915 mwN).

Da­mit hat­te das be­klag­te Land als „öffent­li­che Stel­le“ iSd. Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs die Vor­ga­ben der Richt­li­nie un­mit­tel­bar an­zu­wen­den.

III. Ob im Streit­fall der Kläge­rin ein An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung zu­steht, kann der Se­nat nicht ent­schei­den. Es fehlt in­so­weit an tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts.

1. Der An­spruch schei­tert nicht be­reits an der Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Aus­schluss­frist des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF. Die Kläge­rin hat die zwei­mo­na­ti­ge Frist mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 22. April 2004 an den Po­li­zei­präsi­den­ten des be­klag­ten Lan­des ge­wahrt. Mit die­sem Schrei­ben hat sie „auf Grund der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung“ ei­ne „an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld“ ge­for­dert. Die Ab­leh­nung der Be­wer­bung war durch das Schrei­ben des Po­li­zei­präsi­den­ten vom 6. April 2004 er­folgt. Die Gel­tend­ma­chung ge­genüber der­je­ni­gen Behörde, wel­che die Ab­leh­nung der Be­wer­bung aus­ge­spro­chen und das Be­wer­bungs­ver­fah­ren durch­geführt hat, ist aus­rei­chend. Das be­klag­te Land muss sich das Han­deln ih­rer für die Ver­wal­tungs­hand­lung zuständi­gen Behörde an­rech­nen las­sen. Es ist auch unschädlich, dass die Kläge­rin in ih­rem Schrei­ben den gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht be­zif­fert hat. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spru­ches „auf an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld“ ist aus­rei­chend. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX aF ist „ein An­spruch“ gel­tend zu ma­chen. Durch den un­be­stimm­ten Ar­ti­kel wird deut­lich, dass der An­spruch­stel­ler dem Ar­beit­ge­ber le­dig­lich ver­deut­li­chen muss, ei­nen An­spruch we­gen Be­nach­tei­li­gung auf Grund ei­ner Be­hin­de­rung gel­tend zu ma­chen. Wei­te­rer An­ga­ben be­darf es nicht (Se­nat 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - BA­GE 113, 361).

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann ein An­spruch auf an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird un­ter Berück­sich­ti­gung der Aus­le­gung des Be­griffs „Be­hin­de­rung“ im Sin­ne der Richt­li­nie zu prüfen ha­ben, ob die Kläge­rin durch das be­klag­te Land bei der Be­wer­be­r­aus­wahl für die Ein­stel­lung im Be­reich der Park­raumüber­wa­chung we­gen ih­rer Be­hin­de­rung un­ter Ver­s­toß ge­gen § 81 Abs. 2 SGB IX aF be­nach­tei­ligt wor­den ist.
 

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a) In Be­tracht kommt ei­ne so ge­nann­te un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung. Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­ner Be­hin­de­rung in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Die Kläge­rin wäre da­nach be­nach­tei­ligt, wenn sie we­gen ih­rer Be­hin­de­rung bei der Be­set­zung der Stel­le im Be­reich der Park­raum­be­wirt­schaf­tung nicht berück­sich­tigt oder zu­min­dest in ih­rem Recht auf ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Be­wer­bungs­ver­fah­ren ver­letzt wor­den wäre und wenn das be­klag­te Land für die Nicht­berück­sich­ti­gung kei­ne sach­li­chen Gründe iSd. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 und Satz 3 SGB IX aF dar­le­gen könn­te.

Die­se Ent­schei­dung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach den Grundsätzen des § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX aF zu tref­fen ha­ben. Die dort ge­re­gel­te Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last ent­spricht der Vor­ga­be aus Art. 10 der Richt­li­nie.

Macht ein be­hin­der­ter Beschäftig­ter Tat­sa­chen glaub­haft, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen, trägt nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne sach­li­che Gründe vor­lie­gen oder dass ei­ne be­stimm­te körper­li­che Funk­ti­on, geis­ti­ge Fähig­keit oder see­li­sche Ge­sund­heit we­sent­li­che und ent­schei­den­de An­for­de­rung für die­se Tätig­keit ist. Als „Beschäftig­ter“ iSd. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX aF gilt da­bei auch der Be­wer­ber um ein Ar­beits- oder sons­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis. Dies folgt zwin­gend aus dem Ge­set­zes­wort­laut, der die Be­nach­tei­li­gung ei­nes be­hin­der­ten „Beschäftig­ten“ auch „bei der Be­gründung des Ar­beits- oder sons­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses“ ver­bie­tet. Dies ent­spricht Art. 10 Abs. 1 der Richt­li­nie. Da­nach ob­liegt es im­mer dann, wenn Per­so­nen, die sich durch die Nicht­an­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für ver­letzt hal­ten, Tat­sa­chen glaub­haft ma­chen, die das Vor­lie­gen ei­ner un­mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, dem Be­klag­ten zu be­wei­sen, dass kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen hat (BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - BA­GE 113, 361).
 

Die bloße Glaub­haft­ma­chung mit den Mit­teln des § 294 ZPO ist nicht aus­rei­chend. Die ge­setz­li­che Re­ge­lung be­trifft das Be­weis­maß. Das Ge­richt muss da­her die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Be­hin­der­ten­ei­gen­schaft und Nach­teil ge­win­nen (Se­nat 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - BA­GE 113, 361; BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - BA­GE 109, 265).

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b) Der kläge­ri­sche Sach­vor­trag lässt nach die­sen Grundsätzen ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­rer Be­hin­de­rung ver­mu­ten. Mit Be­scheid vom 31. Ja­nu­ar 1994 wur­de bei der Kläge­rin we­gen ih­res Haut­lei­dens ein GdB von 40 fest­ge­stellt. Nach dem Be­scheid des Ver­sor­gungs­am­tes hat die Körper­be­hin­de­rung zu ei­ner äußer­lich er­kenn­ba­ren, dau­ern­den Ein­buße der körper­li­chen Be­weg­lich­keit geführt. Die­sen Be­scheid hat die Kläge­rin dem be­klag­ten Land im Rah­men des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens zur Kennt­nis ge­bracht. Die­ses hat die Kläge­rin dar­auf­hin we­gen Neu­ro­der­mi­tis nicht auf die freie Stel­le in der Park­raumüber­wa­chung ein­ge­stellt. Dies hat das be­klag­te Land der Kläge­rin nach der durch das Lan­des­po­li­zei­ver­wal­tungs­amt ver­an­lass­ten ärzt­li­chen Un­ter­su­chung aus­drück­lich mit­ge­teilt. Da­mit steht fest, dass die Kläge­rin ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung im Rah­men des Ein­stel­lungs­ver­fah­rens er­hal­ten hat, als ei­ne mit ihr in ver­gleich­ba­rer Po­si­ti­on be­find­li­che Per­son, bei der kei­ne Be­hin­de­rung vor­liegt. Das be­klag­te Land hat sich zur Ab­leh­nung der Be­wer­bung mit Schrei­ben vom 6. April 2004 aus­sch­ließlich auf die zu­vor er­folg­te ärzt­li­che Un­ter­su­chung vom 16. März 2004 be­zo­gen. Die der Un­ter­su­chung vor­an­ge­gan­ge­nen Aus­wahl­schrit­te ei­nes schrift­li­chen Aus­wahl­ver­fah­rens und ei­nes dar­auf fol­gen­den Vor­stel­lungs­gespräches hat­te die Kläge­rin mit Er­folg ab­sol­viert. Dies genügt hier, um von der Kau­sa­lität zwi­schen der Be­hin­de­rung der Kläge­rin und dem Nach­teil, dh. der Er­folg­lo­sig­keit ih­rer Be­wer­bung, aus­zu­ge­hen.

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird in der neu­en Be­ru­fungs­ver­hand­lung zu prüfen ha­ben, ob die vom Land vor­ge­brach­ten be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen ge­eig­net sind, die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung zu recht­fer­ti­gen. Da­zu ob­liegt es dem be­klag­ten Land, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen und ggf. zu be­wei­sen, dass der Kläge­rin we­gen ih­rer Be­hin­de­rung ei­ne be­stimm­te körper­li­che Funk­ti­on fehlt, die we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung für ei­ne Tätig­keit in der Park­raum­be­wirt­schaf­tung ist, § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX aF. Zu be­ach­ten ist, dass das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, die An­zahl von krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten möglichst ge­ring zu hal­ten, noch kei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

Düwell 

Rei­ne­cke 

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