BAG, Ur­teil vom 24.04.2008, 8 AZR 257/07

 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 257/07
2 Sa 1776/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

24. April 2008

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. April 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ei­mer und Burr für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 19. Ok­to­ber 2006 - 2 Sa 1776/06 - auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch der Kläge­rin we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Be­nach­tei­li­gung bei ei­ner Beförde­rungs­ent­schei­dung.

Die Kläge­rin war seit dem 1. April 2002 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt, zu­letzt als „Mar­ke­ting Di­rec­tor In­ter­na­tio­nal Di­vi­si­on“ ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von et­wa 8.700,00 Eu­ro.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der Mu­sik­bran­che. Die Kläge­rin ar­bei­te­te in dem Be­reich „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“, dem der Vi­ze­präsi­dent der Be­klag­ten E vor­stand. Sie war als „Di­rec­to­rin Pop“ Ab­tei­lungs­lei­te­rin. In die­sem Be­reich gab es außer­dem zwei männ­li­che Ab­tei­lungs­lei­ter.

Die Stel­le des Be­reichs­vor­stan­des „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“, wel­che nach Beförde­rung des Be­reichs­lei­ters E zum Se­ni­or-Vi­ze-Präsi­den­ten „Mu­sic Di­vi­si­on“ va­kant ge­wor­den war, wur­de ei­nem der bei­den männ­li­chen Ab­tei­lungs­lei­ter-Kol­le­gen der Kläge­rin über­tra­gen. Zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung war die Kläge­rin schwan­ger, was der Be­klag­ten be­kannt war. Der frühe­re Be­reichs­lei­ter E teil­te ihr am 13. Ok­to­ber 2005 mit, dass nicht sie, son­dern ei­ner der männ­li­chen Be­wer­ber zu sei­nem Nach­fol­ger be­stimmt wor­den sei. Mit An­walts­schrei­ben vom 13. De­zem­ber 2005 ließ die Kläge­rin die Be­klag­te zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung auf­for­dern, was die­se mit Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2005 ab­lehn­te.
 

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Mit ih­rer Kla­ge be­gehrt die Kläge­rin die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung. Sie meint, sie sei im Hin­blick auf ihr Ge­schlecht bei der Beförde­rungs­ent­schei­dung be­nach­tei­ligt wor­den. Al­lein die Tat­sa­che ih­rer Schwan­ger­schaft sei ge­eig­net, ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung bei der Stel­len­be­set­zung zu er­brin­gen. Sie be­haup­tet, stets Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin des Be­reichs­lei­ters E ge­we­sen zu sein. Die­ser ha­be ihr mehr­mals erklärt, dass sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den sol­le. Dass auch fa­mi­liäre Ge­sichts­punk­te für die ge­trof­fe­ne Per­so­nal­ent­schei­dung ei­ne Rol­le ge­spielt hätten, er­ge­be sich aus den Äußerun­gen des Herrn E in dem Gespräch, in wel­chem er ihr die Nicht­berück­sich­ti­gung mit­ge­teilt ha­be.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne an­ge­mes­se­ne, in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­te Entschädi­gung in Geld, min­des­tens je­doch 17.062,50 Eu­ro nebst Zin­sen hier­aus iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ist der An­sicht, die Kläge­rin ha­be kei­ne hin­rei­chen­den In­di­ztat­sa­chen für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft vor­ge­tra­gen. Für die Beförde­rung des männ­li­chen Be­wer­bers hätten sach­li­che Gründe, vor al­lem sei­ne erst­klas­si­gen Kun­den­kon­tak­te so­wie Pro­porz­ge­sichts­punk­te ge­spro­chen. Für den Fall ei­ner Beförde­rung der Kläge­rin hätte ein Über­ge­wicht des S-Un­ter­neh­mens­be­rei­ches ge­genüber dem Un­ter­neh­mens­be­reich B be­stan­den. Dies hätte ver­mie­den wer­den sol­len. Die Be­klag­te hat fer­ner be­haup­tet, es ha­be nie in Re­de ge­stan­den, dass die Kläge­rin über die Mut­ter­schutz­zei­ten hin­aus ha­be pau­sie­ren wol­len, so dass sie nicht von ei­ner länge­ren Aus­fall­zeit der Kläge­rin aus­ge­gan­gen sei. Vom frühe­ren Be­reichs­lei­ter E sei der Kläge­rin auch nicht zu­ge­si­chert wor­den, sei­ne Nach­fol­ge­rin zu wer­den. Die­ser ha­be le­dig­lich erklärt, dass sie ei­ne Chan­ce auf Beförde­rung ha­be.
 

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge in Höhe des von der Kläge­rin ge­for­der­ten Min­dest­be­tra­ges nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der durch den Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat Er­folg. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts durf­te die Kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläge­rin ste­he ein Entschädi­gungs­an­spruch we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Be­nach­tei­li­gung bei der Beförde­rung nicht zu. Es sei ihr nicht ge­lun­gen, gem. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB in der bis 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung Hilfs­tat­sa­chen dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ih­res Ge­schlechts ver­mu­ten ließen, um so die Um­kehr der Be­weis­last zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers her­bei­zuführen.

So­weit sich die Kläge­rin auf den Um­stand be­ru­fe, dass sie zum Zeit­punkt der Beförde­rungs­ent­schei­dung schwan­ger und dies der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen sei, rei­che das al­lein für die im Streit­fall vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on ei­ner Beförde­rung nicht aus, in­di­zi­ell ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung an­zu­neh­men.

So­weit die Kläge­rin sich dar­auf be­zie­he, dass sie die Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin des frühe­ren Be­reichs­lei­ters E ge­we­sen sei, genüge dies eben­falls nicht, um ei­ne ent­spre­chen­de In­dizwir­kung zu ent­fal­ten. Es ge­be kei­nen Er­fah­rungs­satz, dass bei der endgülti­gen Be­set­zung ei­ner Stel­le stets der frühe­re Ver­tre­ter Prio­rität genösse.
 

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Auch aus der von der Kläge­rin be­haup­te­ten Äußerung des Herrn E im Vor­feld der Be­wer­bung, wo­nach sie sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den sol­le, könne nicht auf ei­ne Art Zu­sa­ge ge­schlos­sen wer­den, die im Fal­le der Nicht­berück­sich­ti­gung der Kläge­rin die An­nah­me ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung in­di­zie­ren würde.

So­weit Herr E der Kläge­rin bei dem Gespräch, in wel­chem er ihr mit­ge­teilt ha­be, dass nicht sie, son­dern ein an­de­rer Be­wer­ber berück­sich­tigt wor­den sei, geäußert ha­be, sie sol­le sich auf ihr Kind freu­en, sei nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass sich dies auf den Be­wer­bungs­vor­gang selbst und die Be­set­zungs­ent­schei­dung be­zo­gen ha­be, son­dern dass Herr E der Kläge­rin da­mit ein „Trost­pflas­ter“ im Hin­blick auf ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung ha­be ge­ben wol­len. So ha­be es of­fen­bar auch die Kläge­rin selbst ver­stan­den.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht Stand.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Für die hin­rei­chen­de Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­tra­ges gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist es aus­rei­chend, dass die Kläge­rin die Be­rech­nungs­grund­la­gen in der Kla­ge­be­gründung dar­ge­legt und ei­nen Min­dest­be­trag der be­gehr­ten Entschädi­gung an­ge­ge­ben hat. Dies ist aus­rei­chend, wenn die Be­stim­mung der Höhe des An­spru­ches von bil­li­gem Er­mes­sen oder ei­ner ge­richt­li­chen Schätzung abhängt (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 635/03 - BA­GE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6).

II. Ob die Kläge­rin ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung we­gen ge­schlechts­be­zo­ge­ner Be­nach­tei­li­gung nach § 611a Abs. 2 und Abs. 5 BGB in der bis 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den: BGB aF) hat, weil die Be­klag­te ge­gen das in § 611a Abs. 1 BGB aF ge­re­gel­te Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot ver­s­toßen hat, konn­te der Se­nat nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO ab­sch­ließend ent­schei­den. Die Sa­che war da­her gem. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung zurück­zu­ver­wei­sen.
 

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1. § 611a BGB aF wur­de durch das Ge­setz über die Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en am Ar­beits­platz und über die Er­hal­tung von Ansprüchen bei Be­triebsüber­gang vom 13. Au­gust 1980 (BGBl. I S. 1308 - Ar­beits­recht­li­ches EG-An­pas­sungs­ge­setz -) in das Bürger­li­che Ge­setz­buch ein­gefügt. Da­mit soll­ten Männern und Frau­en glei­che Chan­cen bei der Be­wer­bung um ei­nen Ar­beits­platz ein­geräumt wer­den (BT-Drucks. 8/3317 S. 6 ff.). Den An­lass zu der ge­setz­li­chen Re­ge­lung gab die EG-Richt­li­nie vom 9. Fe­bru­ar 1976 (RL 76/207/EWG, ABl. EG Nr. L 39 S. 40 - Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie -). Sie woll­te den Grund­satz der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en ua. hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, ein­sch­ließlich des Auf­stiegs, in den Mit­glieds­staa­ten ver­wirk­li­chen (Art. 1 RL 76/207/EWG). Je­de un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung durch den Ar­beit­ge­ber auf Grund des Ge­schlechts soll­te un­ter­bun­den wer­den. Die Mit­glieds­staa­ten wur­den ver­pflich­tet, die­sen Grund­satz in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen. Die Richt­li­nie wur­de durch die RL 2002/73/EG vom 23. Sep­tem­ber 2002 (ABl. EG Nr. L 269 S. 15) grund­le­gend geändert.

In­fol­ge der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (10. April 1984 - C-14/83 - Eu­GHE 1984, 1891 = AP BGB § 611a Nr. 1 = EzA BGB § 611a Nr. 1 und - C-79/83 - Eu­GHE 1984, 1921 = AP BGB § 611a Nr. 2) wur­de § 611a BGB durch das Zwei­te Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­setz vom 24. Ju­ni 1994 (BGBl. I S. 1406) um­fas­send geändert. Ei­ne wei­te­re Neu­fas­sung des § 611a BGB mit ei­ner geänder­ten Sank­ti­ons­re­ge­lung trat im An­schluss an das Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 22. April 1997 (- C-180/95 - Eu­GHE I 1997, 2195 = AP BGB § 611a Nr. 13 = EzA BGB § 611a Nr. 12) am 3. Ju­li 1998 (BGBl. I S. 1694) in Kraft. Durch das Ge­setz zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 (BGBl. I S. 3138) wur­de mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2002 die Über­schrift „ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung“ ein­gefügt. Mit In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 wur­de § 611a BGB durch das Ge­setz zur Um­set­zung eu­ropäischer Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) auf­ge­ho­ben. § 611a BGB aF ist je­doch gem. § 33 Abs. 1 AGG wei­ter für Be­nach­tei­li­gun­gen an­zu­wen­den, die vor In­kraft­tre­ten des AGG er­folgt sind.
 

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§ 611a BGB aF dien­te der Er­rei­chung der von Art. 3 Abs. 2 GG ge­setz­ten Zie­le. Er er­streck­te das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot auf pri­va­te Ar­beits­be­zie­hun­gen und be­zweck­te, Frau­en glei­che Chan­cen im Be­ruf, ins­be­son­de­re bei der Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und beim be­ruf­li­chen Auf­stieg zu si­chern. Art. 3 Abs. 2 GG enthält ein Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot. Der Satz „Männer und Frau­en sind gleich­be­rech­tigt“ will nicht nur Rechts­nor­men be­sei­ti­gen, die Vor- und Nach­tei­le an Ge­schlechts­merk­ma­le an­knüpfen, son­dern die Gleich­be­rech­ti­gung der Ge­schlech­ter durch­set­zen. Er zielt auf An­glei­chung der Le­bens­verhält­nis­se (BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - BVerfGE 89, 276 = AP BGB § 611a Nr. 9 = EzA BGB § 611a Nr. 9). Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts iSv. Art. 3 Abs. 3 GG liegt be­reits dann vor, wenn ei­ne recht­li­che Un­gleich­be­hand­lung an das Ge­schlecht an­knüpft. Es kommt nicht dar­auf an, ob da­ne­ben auch an­de­re Gründe maßgeb­lich wa­ren. Soll die Be­ach­tung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes auch für den Ar­beit­ge­ber ver­bind­lich ge­macht wer­den - und dar­in liegt der Sinn des § 611a BGB aF -, so muss es die­sem ver­wehrt sein, das Ge­schlecht ei­nes Be­wer­bers bei sei­ner Ent­schei­dung über­haupt zu des­sen Las­ten zu berück­sich­ti­gen. Das ist aber be­reits dann der Fall, wenn in dem Mo­tivbündel, das sei­ne Ent­schei­dung be­ein­flusst hat, das Ge­schlecht des ab­ge­wie­se­nen Be­wer­bers als ne­ga­ti­ves oder das an­de­re Ge­schlecht als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten ist (BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - aaO).

2. Ein et­wai­ger An­spruch der Kläge­rin auf Entschädi­gung wäre nicht we­gen Versäum­ung der Aus­schluss­frist des § 611a Abs. 4 BGB aF ver­fal­len.

Die Kläge­rin hat die Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung des An­spru­ches gem. § 611a Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 BGB aF und § 61b Abs. 1 ArbGG in der bis zum 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung ein­ge­hal­ten. Sie hat­te ih­ren An­spruch mit Schrei­ben vom 13. De­zem­ber 2005 in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach­dem ihr der frühe­re Be­reichs­lei­ter E am 13. Ok­to­ber 2005 die man­geln­de Berück­sich­ti­gung für die Beförde­rungs­stel­le mit­ge­teilt hat­te, ge­genüber der Be­klag­ten schrift­lich gel­tend ge­macht und dann in­ner­halb wei­te­rer drei Mo­na­te Kla­ge auf Entschädi­gung nach § 611a Abs. 2, Abs. 5 BGB aF er­ho­ben. Die Kla­ge ist am

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13. März 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen und der Be­klag­ten am 22. März 2006 zu­ge­stellt wor­den. Für die Frist­wah­rung genügte gem. § 167 ZPO der Ein­gang der Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt, weil de­ren Zu­stel­lung demnächst er­folg­te.

3. Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Kläge­rin sei es nicht ge­lun­gen, Hilfs­tat­sa­chen dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, die ih­re Be­nach­tei­li­gung auf Grund ih­res Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen, hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung nicht stand.

a) Die Be­weis­last­re­ge­lung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF be­zieht sich auf den Be­nach­tei­li­gungs­grund, al­so auf die Tat­sa­che der Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­be­zo­ge­nen Gründen. § 611a Abs. 1 Satz 3 aF lässt die Be­weis­ver­tei­lung zunächst un­berührt, er senkt le­dig­lich das Be­weis­maß. Da­bei ist die For­mu­lie­rung „glaub­haft ma­chen“ in § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF nicht als Glaub­haft­ma­chung iSd. § 294 ZPO zu ver­ste­hen; ver­langt ist le­dig­lich ei­ne Dar­le­gung, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts als wahr­schein­lich er­schei­nen lässt. Es han­delt sich auch nicht um ei­ne Ver­mu­tungs­re­ge­lung iSd. § 292 ZPO (BAG 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3). Die Vor­schrift muss so ver­stan­den wer­den, dass der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer ei­ne Be­weis­last des Ar­beit­ge­bers da­durch her­beiführen kann, dass er Hilfs­tat­sa­chen dar­legt und ge­ge­be­nen­falls be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen. Hier­zu genügt die Über­zeu­gung des Ge­richts von der über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen Ge­schlechts­zu­gehörig­keit und Nach­teil. Sol­che Ver­mu­tungs­tat­sa­chen können in Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers bzw. an­de­ren Ver­fah­rens­hand­lun­gen be­gründet sein, wel­che die An­nah­me ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts na­he­le­gen. Es genügen In­di­zi­en, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne sol­cher­maßen mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen (Se­nat 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - aaO). Ist die Be­nach­tei­li­gung aus ge­schlechts­be­zo­ge­nen Gründen nach die­sen Grundsätzen über­wie­gend wahr­schein­lich, muss nun­mehr der Ar­beit­ge­ber den vol­len Be­weis führen, dass

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die Be­nach­tei­li­gung aus recht­lich zulässi­gen Gründen er­folgt ist (Se­nat 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - aaO).

b) Da § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF zu kei­ner Ände­rung der Be­weis­last­ver­tei­lung führt, son­dern le­dig­lich ge­rin­ge­re An­for­de­run­gen an die Dar­le­gungs-und Be­weis­last des Ar­beit­neh­mers stellt, un­ter­liegt die Würdi­gung, ob die­ser sei­ner (ver­min­der­ten) Dar­le­gungs- und Be­weis­last genügt hat, er al­so Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen hat, die sei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­nes Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen, eben­so der frei­en Über­zeu­gung des Tat­sa­chen­ge­richts nach § 286 Abs. 1 ZPO wie in den Fällen der un­ein­ge­schränk­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last bezüglich der Er­brin­gung des so ge­nann­ten „Voll­be­wei­ses“ durch die dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Par­tei.

Gem. § 286 Abs. 1 ZPO ha­ben die Tat­sa­chen­ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten In­halts der Ver­hand­lun­gen und des Er­geb­nis­ses ei­ner et­wai­gen Be­weis­auf­nah­me nach ih­rer frei­en Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob sie ei­ne tatsächli­che Be­haup­tung für wahr oder für nicht wahr er­ach­ten. Die­se Grundsätze sind auch auf die Fälle an­zu­wen­den, in de­nen die Tat­sa­chen­ge­rich­te nicht zu ent­schei­den ha­ben, ob ei­ne Be­haup­tung „wahr“ ist, son­dern (nur), ob vor­ge­tra­ge­ne und ge­ge­be­nen­falls be­wie­se­ne Tat­sa­chen ei­ne Be­haup­tung des Klägers (dh. hier die Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts) als „wahr“ „ver­mu­ten“ las­sen. Es ist nämlich letzt­lich dem Tatrich­ter vor­be­hal­ten zu ent­schei­den, ob er die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen dem Ge­schlecht ei­nes Be­wer­bers und des­sen Be­nach­tei­li­gung ge­winnt. Es wi­derspräche dem Sinn und Zweck des § 286 Abs. 1 ZPO des­sen An­wend­bar­keit auf die Fälle des so ge­nann­ten „Voll­be­wei­ses“ zu be­schränken, dem Tat­sa­chen­ge­richt die freie Be­weiswürdi­gung nach § 286 Abs. 1 ZPO aber zu ver­sa­gen, wenn es nur darüber zu ent­schei­den hat, ob dar­ge­leg­te und be­wie­se­ne Tat­sa­chen das Vor­lie­gen ei­ner an­de­ren Tat­sa­che (hier der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung) „nur“ ver­mu­ten las­sen.

Ei­ne vom Be­ru­fungs­ge­richt gem. § 286 Abs. 1 ZPO vor­ge­nom­me­ne Würdi­gung ist nach ständi­ger Recht­spre­chung re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist, ge­gen Denk-

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ge­set­ze, Er­fah­rungssätze oder an­de­re Rechtssätze verstößt (Se­nat 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - AP In­sO § 125 Nr. 4) und ob al­le vernünf­ti­ger­wei­se in Be­tracht kom­men­den Umstände in sich wi­der­spruchs­frei be­ach­tet wor­den sind (BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 276/06 - AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 94 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 77).

c) Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt sind bei sei­ner Be­wer­tung, die Kläge­rin sei ih­rer Dar­le­gungs­last nach § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF nicht nach­ge­kom­men, Rechts­feh­ler un­ter­lau­fen.

aa) Zunächst ist die Be­ur­tei­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass al­lein die Tat­sa­che der Kennt­nis der Be­klag­ten zum Zeit­punkt ih­rer Ent­schei­dung über die streit­ge­genständ­li­che Stel­len­be­set­zung von der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin nach § 611 Abs. 1 Satz 3 BGB aF ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts nicht ver­mu­ten lässt.

Ei­ne un­mit­tel­ba­re ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung liegt nicht nur dann vor, wenn bei ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung di­rekt an das Ge­schlecht an­ge­knüpft wird, son­dern auch dann, wenn ne­ga­tiv auf Aus­wahl­kri­te­ri­en ab-ge­stellt wird, wel­che aus­sch­ließlich von An­gehöri­gen ei­nes Ge­schlechts erfüllt wer­den können, wie bei­spiels­wei­se die Schwan­ger­schaft bei Frau­en (st. Rspr. des EuGH, vgl. 13. De­zem­ber 1989 - C-102/88 - Eu­GHE 1989, 4311 = AP EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 22). Dies stellt mitt­ler­wei­le auch Art. 2 Abs. 7 Un­terabs. 3 der RL 76/207/EWG idF der RL 2002/73/EG vom 23. Sep­tem­ber 2002 (ABl. EG Nr. L 269 S. 15) klar.

Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ist dann ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­ge­ber aus­drück­lich erklärt hat, dass für sei­ne Ent­schei­dung das Ge­schlecht des Ar­beit­neh­mers ein Ent­schei­dungs­kri­te­ri­um war oder wenn er für sei­ne Ent­schei­dung Gründe nennt, die auf dem Ge­schlecht des Ar­beit­neh­mers be­ru­hen.
 

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Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Be­nach­tei­li­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers re­gelmäßig auch dann zu ver­mu­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer Tat­sa­chen glaub­haft ge­macht hat (§ 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF), aus de­nen sich er­gibt, dass der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv fest­stell­bar ge­gen ge­setz­li­che Vor­schrif­ten ver­s­toßen hat, wel­che be­reits durch die Her­stel­lung ei­nes ge­wis­sen For­ma­lis­mus der un­ge­recht­fer­tig­ten Be­nach­tei­li­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer­grup­pen vor­beu­gen oder ent­ge­gen­wir­ken sol­len.

So hat der Se­nat als In­diz, wel­ches zur Be­gründung ei­ner Ge­schlech­ter­dis­kri­mi­nie­rung her­an­ge­zo­gen wer­den kann, ei­ne ge­gen § 611b BGB (in der bis 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung) ver­s­toßen­de, dh. ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Ar­beits­platz­aus­schrei­bung, an­ge­se­hen. Ein sol­cher Ver­s­toß be­gründet nach der Recht­spre­chung grundsätz­lich die Ver­mu­tung, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­nes be­stimm­ten Ge­schlechts, un­abhängig da­von, ob noch an­de­re Gründe für die Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers maßgeb­lich wa­ren, we­gen sei­nes Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wor­den ist (Se­nat 27. April 2000 - 8 AZR 295/99 -; 5. Fe­bru­ar 2004 - 8 AZR 112/03 - BA­GE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3).

Auch der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat den Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen im In­ter­es­se von schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­ste­hen­de ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen als Hilfs­tat­sa­chen iSd. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 SGB IX (in der bis 17. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung) für die Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen bei ei­ner Ein­stel­lungs­ent­schei­dung be­trach­tet; ins­be­son­de­re wenn der Ar­beit­ge­ber die von § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ge­for­der­te Ein­schal­tung der Bun­des­agen­tur, die nach § 82 Satz 2 SGB IX nöti­ge Ein­la­dung des schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch oder die nach § 81 Abs. 1 Satz 4 und 6 SGB IX er­for­der­li­che Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung un­ter­las­sen hat (vgl. BAG 12. Sep­tem­ber 2006 - 9 AZR 807/05 - BA­GE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14).
 

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Die Be­klag­te hat beim Be­set­zungs­ver­fah­ren ob­jek­tiv be­trach­tet ge­gen kei­ne (Form-)Vor­schrif­ten der oben dar­ge­stell­ten Art ver­s­toßen und der Kläge­rin ge­genüber aus­drück­lich kei­ne Gründe für die ge­trof­fe­ne Per­so­nal­ent­schei­dung ge­nannt, aus de­nen sich ob­jek­tiv er­gibt, dass de­ren Schwan­ger­schaft ein Kri­te­ri­um für ih­re Nicht­berück­sich­ti­gung war.

Ob auch ein en­ger zeit­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen der be­nach­tei­li­gen­den Maßnah­me des Ar­beit­ge­bers und dem An­zei­gen der Schwan­ger­schaft durch die Ar­beit­neh­me­rin, die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF ent­fal­tet und da­mit zu ei­ner Be­weis­last­um­kehr (§ 611a Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. BGB aF) führt (so Mau­er BB 1991, 1867; KR/Pfeif­fer 7. Aufl. § 611a BGB Rn. 139; HWK/Thüsing 2. Aufl. § 611a BGB Rn. 55; aA zur ent­spre­chen­den Re­ge­lung im AGG: Dil­ler/Kern FA 2007, 103; Mei­nel/Heyn/Herms AGG § 22 Rn. 20; ErfK/Schlach­ter 8. Aufl. § 22 AGG Rn. 4), kann im Streit­fal­le da­hin­ste­hen.

Ein sol­cher en­ger zeit­li­cher Zu­sam­men­hang hat nicht be­stan­den. Der Zeit­punkt der von der Be­klag­ten ge­trof­fe­nen Per­so­nal­ent­schei­dung bezüglich der Be­set­zung der Po­si­ti­on des Be­reichs­lei­ters „In­ter­na­tio­nal Mar­ke­ting“ war un­abhängig von der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin und de­ren Be­kannt­ga­be an die Be­klag­te. Die Stel­len­neu­be­set­zung war auf Grund der Beförde­rung des bis­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers E er­for­der­lich ge­wor­den. Der Zeit­punkt der Neu­be­set­zung wur­de da­mit auf Grund ei­ner be­trieb­li­chen Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung der Be­klag­ten und un­abhängig von der Kennt­nis von der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin fest­ge­legt. Die­ses „zufälli­ge“ Zu­sam­men­fal­len der ge­trof­fe­nen Per­so­nal­ent­schei­dung mit der Schwan­ger­schaft der Kläge­rin ent­fal­tet für sich al­lein nicht die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber an­de­re von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne Tat­sa­chen, wel­che ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung gem. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF ver­mu­ten las­sen könn­ten, nicht oder nicht in der ge­setz­lich ge­for­der­ten Wei­se berück­sich­tigt und da­mit § 286 ZPO ver­letzt.
 

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Zur Glaub­haft­ma­chung genügen In­di­zi­en, die aus ei­nem re­gel­haft ei­nem Ge­schlecht ge­genüber geübten Ver­hal­ten auf ei­ne eben­so mo­ti­vier­te Ent­schei­dung schließen las­sen (Münch­KommBGB/Müller-Glöge 4. Aufl. § 611a Rn. 82; Schlach­ter We­ge zur Gleich­be­hand­lung 1993 S. 406). Da­bei ist kein zu stren­ger Maßstab an die Ver­mu­tungs­wir­kung die­ser so ge­nann­ten Hilfs­tat­sa­chen an­zu­le­gen, da es nicht er­for­der­lich ist, dass die Tat­sa­chen ei­nen zwin­gen­den In­di­zi­en­schluss auf ei­ne Be­nach­tei­li­gung zu­las­sen. Viel­mehr reicht es aus, wenn nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­steht.

Wer­den von dem be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, wel­che je­weils für sich al­lein be­trach­tet nicht aus­rei­chen, um die Ver­mu­tungs­wir­kung gem. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF her­bei­zuführen, ist vom Tat­sa­chen­ge­richt ei­ne Ge­samt­be­trach­tung vor­zu­neh­men, ob die­se Hilfs­tat­sa­chen im Zu­sam­men­hang ge­se­hen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu be­gründen (so zu § 22 AGG: ErfK/Schlach­ter 8. Aufl. § 22 AGG Rn. 3). Es gibt nämlich Fälle, in de­nen die ein­zel­nen vom Ar­beit­neh­mer dar­ge­leg­ten Umstände des Ein­zel­fal­les oder Hand­lungs­wei­sen bzw. Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers für sich al­lein be­trach­tet noch kei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts ver­mu­ten las­sen, die Ge­samt­schau der ein­zel­nen Umstände des Ein­zel­fal­les oder der Hand­lungs­wei­se bzw. der Äußerun­gen des Ar­beit­ge­bers aber ei­ne über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit ei­ner ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung be­gründen und da­mit die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF ent­fal­ten können.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht nur ei­ne sol­che Ge­samt­be­trach­tung un­ter­las­sen, son­dern auch ei­ni­ge von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­ne Hilfs­tat­sa­chen über­haupt nicht berück­sich­tigt. So ist das Be­ru­fungs­ge­richt der Be­haup­tung der Kläge­rin nicht nach­ge­gan­gen, der ehe­ma­li­ge Be­reichs­lei­ter E ha­be sie nach der Mit­tei­lung der für sie ne­ga­ti­ven Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­fragt, war­um sie sich so auf­re­ge. Sie sei nach wie vor in der „Job­dis­crip­ti­on“ ent­hal­ten, ob­wohl man an­sons­ten nach der Ent­bin­dung wie­der­keh­ren­den Müttern ge­rin­ger­wer­ti­ge Ar­bei­ten zu­wei­se. Soll­te ei­ne sol­che Äußerung ge­fal­len sein, wel­che auf ei­ne im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten übli­che Frau­en­dis­kri­mi­nie­rung hin­deu­tet, könn­te

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die­se auch die Ver­mu­tung der ge­setz­wid­ri­gen Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin auf Grund ih­rer Schwan­ger­schaft be­gründen.

Eben­so we­nig hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Be­haup­tung der Kläge­rin Be­ach­tung ge­schenkt, die Be­klag­te ha­be sich erst­mals im Lau­fe des Rechts­streits zur Be­gründung der ge­trof­fe­nen Per­so­nal­aus­wah­l­ent­schei­dung dar­auf be­ru­fen, dass Pro­porz­ge­sichts­punk­te zur Aus­wahl des männ­li­chen Mit­be­wer­bers geführt hätten. Ob die­ser Sach­vor­trag der Kläge­rin zu­trifft und ob auf Grund des­sel­ben ei­ne ge­schlechts­spe­zi­fi­sche Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin nach § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF zu ver­mu­ten ist, hätte das Lan­des­ar­beits­ge­richt prüfen müssen.

Ab­ge­se­hen von der feh­len­den Berück­sich­ti­gung die­ser von der Kläge­rin be­haup­te­ten Tat­sa­chen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch kei­ne ab-schließen­de Ge­samt­be­trach­tung al­ler von der Kläge­rin vor­ge­tra­ge­nen Hilfs­tat­sa­chen vor­ge­nom­men. Auch wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se al­lein die Be­haup­tung der Kläge­rin, sie sei bis­lang Ab­we­sen­heits­ver­tre­te­rin des Be­reichs­lei­ters E ge­we­sen und die­ser ha­be ihr erklärt, sie sol­le sei­ne Nach­fol­ge­rin wer­den, auf Grund ei­ner tatrich­ter­li­chen Würdi­gung gem. § 286 ZPO nicht als aus­rei­chend für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF be­wer­tet hat, so hätte es doch auch die­ses Vor­brin­gen der Kläge­rin bei der er­for­der­li­chen Ge­samt­schau im Rah­men des § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF mit berück­sich­ti­gen müssen. Glei­ches gilt für die Äußerung des ehe­ma­li­gen Be­reichs­lei­ters E, die Kläge­rin „sol­le sich auf ihr Kind freu­en“, wel­che das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls mit­tels tatrich­ter­li­cher Würdi­gung für sich al­lein nicht als In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung auf Grund der Schwan­ger­schaft, son­dern le­dig­lich als ein „Trost­pflas­ter“ ge­wer­tet hat.

4. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nach Berück­sich­ti­gung al­ler von der Kläge­rin iSd. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB aF glaub­haft ge­mach­ten Tat­sa­chen im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Ge­samt­schau zu dem Er­geb­nis ge­lan­gen, dass ei­ne Ver­mu­tung dafür spricht, die Kläge­rin sei we­gen ih­rer Schwan­ger­schaft bei der von der Be­klag­ten ge­trof­fe­nen Be­set­zungs­ent­schei­dung be­nach­tei­ligt
 

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wor­den, hätte die­se die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass nicht auf die Schwan­ger­schaft der Kläge­rin be­zo­ge­ne sach­li­che Gründe die Aus­wah­l­ent­schei­dung ge­recht­fer­tigt ha­ben (§ 611a Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. BGB aF).

Hauck 

Böck 

Der Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Brein­lin­ger ist we­gen Krank­heit an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert. Hauck

Her­mann Burr 

Ei­mer