LAG Hamm, Be­schluss vom 10.10.2008, 10 TaBV 24/08

10 TaBV 24/08

5 BV 41/04
Ar­beits­ge­richt Ha­gen

10 (13) TaBV 165/05
Be­schwer­de zurück­ge­wie­sen
07.07.2006

7 ABR 61/06
Be­schluss auf­ge­ho­ben,
zurück­ver­wie­sen
10.10.2007

7 ABR 97/08

 

Verkündet am: 10.10.2008

Neu­ge­bau­er Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Anhörung vom 10.10.2008
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schier­baum

 

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so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hop­mann und Baum

be­schlos­sen:

Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 26.07.2005 – 5 BV 41/04 – ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass der Be­tei­lig­te zu 3., Herr Dr. G1 O1, nicht lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG ist.

Die Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt wird zu­ge­las­sen.

Gründe:

A

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob der Be­tei­lig­te zu 3., Herr Dr. O1, als lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG an­zu­se­hen ist.

Die zu 2. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin be­treibt in S1 ein Kran­ken­haus, in dem der­zeit et­wa 530 Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, da­von der­zeit et­wa 95 Ärz­tin­nen und Ärz­te beschäftigt sind. Die Kli­nik ist in acht me­di­zi­ni­sche Ab­tei­lun­gen auf­ge­teilt, de­nen – bis auf die Rönt­gen­ab­tei­lung – je­weils ein bzw. zwei lei­ten­de Ab­tei­lungsärz­te als Chefärz­te vor­ste­hen. Bei die­sen Ab­tei­lun­gen han­delt es sich um die me­di­zi­ni­sche Kli­nik, in der im Jah­re 2006

21 Ärz­te beschäftigt wa­ren, die chir­ur­gi­sche Kli­nik mit sei­ner­zeit 16 Ärz­ten, die Frau­en­kli­nik mit sei­ner­zeit 9 Ärz­ten, die Ab­tei­lung für Anästhe­sie/In­ten­siv mit ins­ge­samt sei­ner­zeit

13 Ärz­ten, die Kin­der­kli­nik mit sei­ner­zeit 8 Ärz­ten, die uro­lo­gi­sche Kli­nik mit sei­ner­zeit mit

8 Ärz­ten und die Ra­dio­lo­gie mit sei­ner­zeit mit 2 Ärz­ten. Seit dem Jah­re 2006 sind in sämt­li­chen Sta­tio­nen und Ab­tei­lun­gen wei­te­re Ärz­te ein­ge­stellt wor­den.
Seit dem 01.07.2004 wur­de in der Kli­nik in S1 zusätz­lich ei­ne ger­ia­tri­sche Ab­tei­lung in Be­trieb ge­nom­men, die seit­her von dem Be­tei­lig­ten zu 3., der zum 15.06.2004 als „Chef­arzt für die Akut­geria­trie so­wie für die noch zu er­rich­ten­de ger­ia­tri­sche Ta­ges­kli­nik" gemäß Dienst­ver­trag vom 22.04.2004 (Bl. 16 ff.d.A.) ein­ge­stellt wur­de, ge­lei­tet wird. In der Ab­tei­lung Ger­ia­trie wa­ren im Jah­re 2006 ne­ben dem Be­tei­lig­ten zu 3. als Chef­arzt ein Ober­arzt, drei As­sis­tenzärz­te so­wie im Pfle­ge­be­reich 26,5 Voll­kräfte tätig. Im Som­mer 2008 wur­de in der

 

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Ab­tei­lung Ger­ia­trie ein zwei­ter Ober­arzt ein­ge­stellt. In­zwi­schen sind dort ein­sch­ließlich des Be­tei­lig­ten zu 3. acht Ärz­te so­wie et­wa 20 Ar­beit­neh­mer/in­nen in der Pfle­ge tätig.

Der Dienst­ver­trag des Be­tei­lig­ten zu 3. vom 22.04.2004 lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

§ 1
„Tätig­keit und Auf­ga­ben­ge­biet

1) Der Dienst­neh­mer wird mit Wir­kung vom 15.06.2004 als Chef­arzt für die Akut­geria­trie so­wie für die noch zu er­rich­ten­de ger­ia­tri­sche Ta­ges­kli­nik ein­ge­stellt. Sein Auf­ga­ben­ge­biet um­fasst die Rech­te und Pflich­ten ei­nes Chef­arz­tes der Ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung.

2) Der Dienst­neh­mer ist lei­ten­der An­ge­stell­ter. Er ist nach Ab­spra­che mit den Fach­kol­le­gen und im Rah­men des Per­so­nal­bud­gets zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung von ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern be­rech­tigt. Ar­beits­zeug­nis­se wer­den von ihm und der Ver­wal­tungs­lei­tung ge­mein­sam un­ter­zeich­net. Die Ver­wal­tungs­lei­tung hat hier­bei ins­be­son­de­re auf die Übe­rein­stim­mung mit den ar­beits­recht­li­chen Be­stim­mun­gen zu ach­ten.

3) Wei­te­re sei­ner Stel­lung als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter ent­spre­chen­de Auf­ga­ben können ihm über­tra­gen wer­den. Der Dienst­ge­ber hat das Recht, struk­tu­rel­le und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Verände­run­gen im Be­triebs­ab­lauf vor­zu­neh­men.

4) Der Dienst­neh­mer ist ge­genüber dem me­di­zi­ni­schen Per­so­nal grundsätz­lich wei­sungs­be­rech­tigt; ge­genüber Ärz­ten je­doch nur in­so­weit, als die­se ihm in ih­rem Auf­ga­ben­ge­biet nach­ge­ord­net sind.

5) ...

§ 5
All­ge­mei­ne Rech­te und Pflich­ten

1) Der Dienst­neh­mer be­tei­ligt sich im er­for­der­li­chen Um­fang an sol­chen Gre­mi­en, die der Dienst­ge­ber im Hin­blick auf ein op­ti­ma­les Be­triebs­ma­nage­ment für not­wen­dig er­ach­tet. Er un­terstützt die Fort­bil­dung der nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter gemäß dem stand ih­rer Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten und bil­det sich selbständig wei­ter. Auf Ver­lan­gen des Dienst­ge­bers hat der Dienst­neh­mer sei­ne ei­ge­ne Wei­ter­bil­dung nach­zu­wei­sen.

2) Die Dienst­auf­sicht über den Dienst­neh­mer hat im All­ge­mei­nen der Dienst­ge­ber. Im Spe­zi­el­len ist der Dienst­neh­mer in ärzt­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten dem Ärzt­li­chen Di­rek­tor, in Ver­wal­tungs­an­ge­le­gen­hei­ten der Ver­wal­tungs­lei­tung un­ter­stellt. Der Dienst­neh­mer wirkt an der Um­set­zung dienst­li­cher An­ord­nun­gen und Wei­sun­gen so­wie ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten mit. Bei Kom­pe­tenz­kon­flik­ten ist die Ent­schei­dung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der H1 K5 S1 GmbH ein­zu­ho­len.

3) ....

 

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§ 6
Be­son­de­re Rech­te und Pflich­ten

1) Der Dienst­neh­mer führt Heil­be­hand­lun­gen selbständig, ei­gen­ver­ant­wort­lich, ko­ope­ra­tiv und nach den Re­geln der ärzt­li­chen Kunst auf dem je­weils neu­es­ten Stand der ge­si­cher­ten wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis­se durch. Der Um­fang sei­ner Leis­tun­gen wird durch Leis­tungs­spek­trum und Jah­res­bud­get des Dienst­ge­bers be­grenzt. Bei­de wer­den zu Jah­res­an­fang im Me­di­zi­ni­schen Ziel­plan ge­mein­sam ab­ge­stimmt.

2) ..."

Das Jah­res­grund­ge­halt des Be­tei­lig­ten zu 3. be­trug im Jah­re 2006 180.000,00 €.

In der von der Ar­beit­ge­be­rin be­trie­be­nen Kli­nik in S1 ist ei­ne Be­triebs­lei­tung ge­bil­det, die aus der Geschäftsführung, dem Ärzt­li­chen Di­rek­tor und der Pfle­ge­dienst­lei­tung be­steht. Die Geschäftsführung vor Ort ob­liegt der­zeit dem Geschäftsführer S8. Der Geschäftsführer H6 ist gleich­zei­tig Re­gio­nal­geschäftsführer der Re­gi­on West, in der neun Häuser ver­tre­ten sind. Zum Ärzt­li­chen Di­rek­tor ist der Chef­arzt der Ab­tei­lung Anästhe­sie und In­ten­siv­me­di­zin, Herr Dr. S12, gewählt.

Seit Ein­rich­tung der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung wer­den auf­grund des Fest­stel­lungs­be­schei­des der Be­zirks­re­gie­rung Arns­berg vom 09.09.2004 (Bl. 142 ff.d.A.) in der Kli­nik S1 acht sta­ti­onäre Fach­ge­bie­te mit ins­ge­samt 405 sta­ti­onären Bet­ten be­treut. Da­zu gehört auch die ger­ia­tri­sche Ab­tei­lung mit 41 sta­ti­onären Bet­ten so­wie seit dem 15.02.2006 mit wei­te­ren 15 ta­ges­kli­ni­schen Bet­ten.

Im Jah­re 2005 er­wirt­schaf­te­te die Kli­nik S1 im Leis­tungs­be­reich, der die Erlöse der Kran­ken­haus­be­hand­lung wie­der­gibt, ei­nen Be­trag von über 33 Mil­lio­nen Eu­ro. Da­von ent­fie­len auf die Ger­ia­trie 3,3 Mil­lio­nen Eu­ro. Dies mach­te ei­nen An­teil von 10,3 % aus. Im Jah­re 2006 be­trug die­ser An­teil 11,6 %, im Jah­re 2007 12 %.

Seit der Ein­stel­lung des Be­tei­lig­ten zu 3. be­steht zwi­schen dem in der Kli­nik gewähl­ten Be­triebs­rat, der aus 13 Per­so­nen be­steht, und der Ar­beit­ge­be­rin Streit über die Fra­ge, ob der Be­tei­lig­te zu 3. als Chef­arzt lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG ist. Mit

 

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dem am 29.04.2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag vom 08.09.2004 lei­te­te der Be­triebs­rat das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren ein.

Der Be­triebs­rat hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Be­tei­lig­te zu 3. kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG sei. Die bloße Be­zeich­nung in § 1 Abs. 2 Satz 1 des Dienst­ver­tra­ges ha­be kei­ner­lei Be­deu­tung. Darüber hin­aus feh­le es an der tatsächli­chen Be­rech­ti­gung des Be­tei­lig­ten zu 3., selbständig Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men. Be­reits nach der Re­ge­lung in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Dienst­ver­tra­ges sei ei­ne Ab­spra­che mit den Fach­kol­le­gen er­for­der­lich, die Ein­stel­lun­gen müss­ten sich im Rah­men des Per­so­nal­bud­gets hal­ten. Die bloße Wei­sungs­be­fug­nis und die Ausübung der Fach­auf­sicht sei für den Sta­tus als lei­ten­der An­ge­stell­ter un­er­heb­lich. Der Be­tei­lig­te zu 3. sei so­wohl dem Ärzt­li­chen Di­rek­tor als auch der Ver­wal­tungs­lei­ter un­ter­stellt und da­mit ge­ra­de nicht al­lein ent­schei­dungs­be­fugt.
Im Übri­gen könne von ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit des Be­tei­lig­ten zu 3. kei­ne Re­de sein, da er den An­teil an dem Kran­ken­haus­bud­get für sei­ne Ab­tei­lung zu­ge­wie­sen be­kom­me.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass der Be­tei­lig­te zu 3., Herr Dr. G1 O1, kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne von § 5 Abs. 3 Be­trVG ist.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

den An­trag zurück­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Be­tei­lig­te zu 3. lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG sei. In § 1 Abs. 2 Satz 2 des Dienst­ver­tra­ges sei die Be­rech­ti­gung zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung von ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern nicht nur für den Ein­zel­fall, son­dern ge­ne­rell für die Beschäftig­ten­grup­pe der Ärz­te in der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung vor­ge­se­hen. Dem­ent­spre­chend ha­be der Be­tei­lig­te zu 3. die As­sis­tenzärz­te für sei­ne Ab­tei­lung oh­ne wei­te­re Be­tei­li­gung der Kran­ken­haus­ver­wal­tung aus­gewählt und Be­wer­bungs­un­ter­la­gen le­dig­lich zur Er­le­di­gung der For­ma­litäten, ins­be­son­de­re we­gen der Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes, an die Per­so­nal­ver­wal­tung wei­ter­ge­lei­tet. Auch die vor­ge­se­he­ne Un­ter­schrifts­re­ge­lung, nach der künf­tig der Be­tei­lig­te zu 3. die An­stel­lungs­verträge mit den nach­ge­ord­ne­ten Ärz­ten sei­ner Ab­tei­lung zu­sam­men mit der Ver­wal­tungs­lei­tung un­ter­zeich­nen sol­le, spre­che für das Vor­lie­gen ei­ner

 

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selbständi­gen Ein­stel­lungs­be­fug­nis. Zu­dem er­ge­be sich aus § 1 Abs. 4 des Dienst­ver­tra­ges die Wei­sungs­be­rech­ti­gung ge­genüber sei­nen ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern.
Der Be­tei­lig­te zu 3. neh­me mit der Lei­tung der Ger­ia­trie auch ei­nen be­acht­li­chen Teil­be­reich der un­ter­neh­me­ri­schen Ge­samt­auf­ga­be im Kli­ni­kum S1 wahr. Dies zei­ge be­reits der pro­zen­tua­le Bet­ten­an­teil der Ab­tei­lung von 10 % am Ge­samt­bet­ten­be­stand. Außer­dem sei­en dem Be­tei­lig­ten zu 3. ne­ben der rein ärzt­lich-me­di­zi­ni­schen Lei­tung sei­ner Ab­tei­lung wei­te­re Be­fug­nis­se und Auf­ga­ben über­tra­gen wor­den. Da­zu gehöre et­wa sei­ne Teil­nah­me an ei­ner Len­kungs­grup­pe im Rah­men ei­nes um­fas­sen­den Qua­litäts­ma­nage­ment oder die Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben im Mar­ke­ting des Kli­ni­kums. Sch­ließlich wer­de die Stel­lung des Be­tei­lig­ten zu 3. als Lei­tungs­kraft auch noch da­durch un­ter­strit­ten, dass bei Kom­pe­tenz­strei­tig­kei­ten nicht der al­lein­ver­tre­tungs­be­rech­tig­te Geschäftsführer das Sa­gen ha­be, son­dern nach der Re­ge­lung in § 5 Abs. 3 Satz 4 des Dienst­ver­tra­ges ei­ne Ent­schei­dung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung ein­zu­ho­len sei.

Nach Durchführung ei­ner Be­weis­auf­nah­me hat das Ar­beits­ge­richt durch Be­schluss vom 26.07.2005 den An­trag des Be­triebs­ra­tes zurück­ge­wie­sen und zur Be­gründung aus­geführt, der Be­tei­lig­te zu 3. sei lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG, da er nach sei­nem Ar­beits­ver­trag und nach sei­ner Stel­lung im Un­ter­neh­men zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung der Ärz­te in der von ihm ge­lei­te­ten Ab­tei­lung be­fugt sei. Die­se Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis sei auch nicht in­ner­be­trieb­lich be­schränkt. Darüber hin­aus han­de­le es sich bei der von dem Be­tei­lig­ten zu 3. ge­lei­te­ten ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung um ei­nen für das Un­ter­neh­men re­le­van­ten Be­reich, weil die dor­ti­ge Bet­ten­an­zahl ei­nen An­teil von 10 % am Ge­samt­be­stand aus­ma­che.

Die vom Be­triebs­rat hier­ge­gen form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­schwer­de zum Lan­des­ar­beits­ge­richt hat­te kei­nen Er­folg. Durch Be­schluss der er­ken­nen­den Be­schwer­de­kam­mer vom 07.07.2006 – 10 (13) TaBV 165/05 – wur­de die Be­schwer­de des Be­triebs­rats un­ter Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Auf die Gründe des Be­schlus­ses der Be­schwer­de­kam­mer vom 07.07.2006 wird Be­zug ge­nom­men.

Die ge­gen den Be­schluss vom 07.07.2006 vom Be­triebs­rat ein­ge­leg­te Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te Er­folg. Durch Be­schluss vom 10.10.2007 – 7 ABR 61/06 – hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt den Be­schluss der er­ken­nen­den Be­schwer­de­kam­mer vom 07.07.2006 auf­ge­ho­ben und die Sa­che zur neu­en Anhörung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Auf die Gründe des Be­schlus­ses des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.10.2007 – 7 ABR 61/06 - wird Be­zug ge­nom­men.

 

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Der Be­triebs­rat ist nach wie vor der Auf­fas­sung, dass der Be­tei­lig­te zu 3. kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG sei. Ins­be­son­de­re gehöre er nicht zu dem Per­so­nen­kreis des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG. Auch wenn dem Be­tei­lig­ten zu 3. bei der Be­set­zung von Arzt­stel­len in sei­ner Ab­tei­lung ein Vor­schlags­recht zu­ste­he, neh­me die tatsächli­che Ein­stel­lung die Ver­wal­tung vor. Der Be­tei­lig­te zu 3. un­ter­schrei­be we­der Ar­beits­verträge noch Kündi­gun­gen oder Auf­he­bungs­verträge. Ent­spre­chen­de Vorgänge würden von der Kran­ken­haus­lei­tung, ins­be­son­de­re vom Geschäftsführer und Per­so­nal­lei­ter, be­ar­bei­tet und auch un­ter­schrie­ben. Die Per­so­nal­ver­ant­wor­tung des Be­tei­lig­ten zu 3. be­zie­he sich le­dig­lich auf die ärzt­li­chen Mit­ar­bei­ter in sei­ner Ab­tei­lung und da­mit auf ei­nen außer­or­dent­lich ge­rin­gen Per­so­nen­kreis.
Bei der Ger­ia­trie han­de­le es sich darüber hin­aus um ei­ne re­la­tiv klei­ne Ab­tei­lung mit le­dig­lich 41 Plan­bet­ten ge­genüber ins­ge­samt 403 Plan­bet­ten. Die­se Ab­tei­lung sei so klein, dass sie nur mit ei­nem Chef­arzt be­setzt sei, während an­de­re Ab­tei­lun­gen mit zwei Chefärz­ten be­setzt sei­en.
Der Be­tei­lig­te zu 3. sei ge­genüber den Pfle­ge­kräften auch nicht wei­sungs­be­fugt, die­se un­terlägen dem Wei­sungs­recht der Pfle­ge­dienst­lei­tung. Nur im Rah­men sei­ner ärzt­li­chen Zuständig­keit sei der Be­tei­lig­te zu 3. be­rech­tigt, fach­li­che An­wei­sun­gen zu er­tei­len. Die ge­sam­te Ver­wal­tung des Pfle­ge­per­so­nals er­fol­ge durch die Pfle­ge­dienst­lei­tung.
Der Be­tei­lig­te zu 3. sei bei der in­halt­li­chen Aus­ge­stal­tung sei­ner Tätig­kei­ten auch nicht voll­kom­men frei und kei­nen Wei­sun­gen un­ter­wor­fen. Als an­ge­stell­ter Arzt im H1-Kon­zern sei er ver­pflich­tet, die Richt­li­ni­en der ärzt­li­chen Fach­grup­pe des H1-Kon­zerns zu be­ach­ten und auch in­so­weit die Vor­ga­ben der ört­li­chen Geschäftsführung zu be­ach­ten. In­so­weit sei er auch dem Ärzt­li­chen Di­rek­tor un­ter­stellt, in Ver­wal­tungs­an­ge­le­gen­hei­ten der Ver­wal­tungs­lei­tung.
Der Be­tei­lig­te zu 3. sei auch nicht be­rech­tigt, auf das Jah­res­bud­get im Sin­ne ei­ner ak­ti­ven Mit­wir­kung Ein­fluss zu neh­men und selbst zu be­stim­men. Das Bud­get wer­de ihm oh­ne sein Mit­wir­ken letzt­lich vor­ge­ge­ben. So­weit in § 6 Abs. 1 Satz 3 des Dienst­ver­tra­ges ei­ne ge­mein­sa­me Ab­stim­mung vor­ge­se­hen sei, führe dies nicht zu ei­nem an­de­ren Er­geb­nis.
Auch der Um­stand, dass mit dem Be­tei­lig­ten zu 3. ein so­ge­nann­tes Ziel­ein­kom­men ver­ein­bart sei, ma­che den Be­tei­lig­ten zu 3. nicht zum lei­ten­den An­ge­stell­ten. Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ziel­ein­kom­mens sei nichts Be­son­de­res und ha­be nichts mit der Stel­lung ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten zu tun.
Das glei­che gel­te für die Be­tei­li­gung des Be­tei­lig­ten zu 3. an der Eröff­nung der Ta­ges­kli­nik. Die Eröff­nung der ger­ia­tri­schen Ta­ges­kli­nik ge­he auf ei­ne Ent­schei­dung der

 

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Geschäftsführung zurück. Al­lein der Um­stand, dass der Be­tei­lig­te zu 3. in­so­weit in­itia­tiv ge­wor­den sei, ma­che ihn nicht zum lei­ten­den An­ge­stell­ten. Die Ent­schei­dung über die Eröff­nung der Ta­ges­kli­nik ha­be nicht der Be­tei­lig­te zu 3. ge­trof­fen, son­dern die Un­ter­neh­mens­lei­tung, zu der der Be­tei­lig­te zu 3. nicht gehöre. Eben­so we­nig sei ent­schei­dungs­er­heb­lich, ob auf An­re­gung des Be­tei­lig­ten zu 3. ein fachärzt­li­cher Kon­si­li­ar­dienst ein­ge­rich­tet wor­den sei.

Auch aus den von der Ar­beit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­nen Um­satz­plan­zah­len er­ge­ben sich nicht, dass der Be­tei­lig­te zu 3. lei­ten­der An­ge­stell­ter wäre. Auch die übri­gen Chefärz­te in der Kli­nik in S1 sei­en kei­ne lei­ten­den An­ge­stell­ten, mit Aus­nah­me des Chef­arz­tes, der Ärzt­li­cher Di­rek­tor sei und da­mit zum dreiköpfi­gen Führungs­kreis des Un­ter­neh­mens gehöre. Der Sta­tus des Be­tei­lig­ten zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter könne auch nicht mit dem ge­ne­rel­len Leit­bild ei­nes Chef­arz­tes be­gründet wer­den.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Ha­gen vom 26.07.2005 – 5 BV 41/04 – ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass Herr Dr. G1 O1, Be­tei­lig­ter zu 3., nicht lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne von § 5 Abs. 3 Be­trVG ist.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der Auf­fas­sung, dass der Be­tei­lig­te zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG an­zu­se­hen sei. Dies er­ge­be sich aus sei­ner Stel­lung als Chef­arzt in dem von der Ar­beit­ge­be­rin be­trie­be­nen Kran­ken­haus.
Von sei­ner durch Dienst­ver­trag über­tra­ge­nen selbständi­gen Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis von ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern ha­be er in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit durch Ein­stel­lung von ins­ge­samt Ärz­tin­nen und Ärz­ten Ge­brauch ge­macht. Auch bei der in­halt­li­chen Aus­ge­stal­tung sei­ner Tätig­keit sei er voll­kom­men frei und kei­nen Wei­sun­gen un­ter­wor­fen. Er de­fi­nie­re die Ar­beits­abläufe für sämt­li­che Ar­beit­neh­mer in der von ihm geführ­ten ger­ia­tri­schen Kli­nik und ge­stal­te die in ihr be­ste­hen­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ei­gen­ver­ant­wort­lich. Er tra­ge die Letzt­ver­ant­wor­tung für sei­nen Be­reich. Die Pflich­ten des Be­tei­lig­ten zu 3. aus dem Dienst­ver­trag vom 22.04.2004 sei­en nicht nur auf die

 

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ord­nungs­gemäße Führung der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on be­schränkt, sie ziel­ten darüber hin­aus auch auf die Si­che­rung des un­ter­neh­me­ri­schen Er­fol­ges der Ar­beit­ge­be­rin. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ha­be er für die von ihm geführ­te Kli­nik zu An­fang ei­nes je­den Jah­res ge­mein­sam mit der Ar­beit­ge­be­rin das Leis­tungs­spek­trum und das Jah­res­bud­get fest­zu­le­gen, das sich im Jah­re 2007 für die Ger­ia­trie auf 4,1 Mil­lio­nen und für das ge­sam­te Kli­ni­kum auf 34 Mil­lio­nen Eu­ro be­lau­fen ha­be.

Aus­druck der un­ter­neh­me­ri­schen Ver­ant­wor­tung des Be­tei­lig­ten zu 3. sei fer­ner der Be­zug ei­nes Ziel­ein­kom­mens in Höhe von 265.000,00 €, das er nur er­rei­chen könne, wenn er die zwi­schen ihm und der Ar­beit­ge­be­rin ver­ein­bar­ten un­ter­neh­me­ri­schen Zie­le erfülle. Da­mit wer­de er un­mit­tel­bar für den wirt­schaft­li­chen Er­folg der von ihm geführ­ten Ger­ia­trie in die Ver­ant­wor­tung ge­nom­men. Die Stel­lung des Be­tei­lig­ten zu 3. als „Me­di­zi­ni­scher Un­ter­neh­mer" wer­de da­durch ver­deut­licht, dass er schon am Auf­bau der von ihm geführ­ten Kli­nik we­sent­lich be­tei­ligt ge­we­sen sei. Ins­be­son­de­re be­ru­he die Eröff­nung der ger­ia­tri­schen Ta­ges­kli­nik 15 Bet­ten im Jah­re 2007 auf der Initia­ti­ve des Be­tei­lig­ten zu 3., der auch die Um­set­zung die­ses Pro­jek­tes ge­lei­tet ha­be. Auf sei­ne An­re­gung sei auch ei­ne wei­te­re Ober­arzt­stel­le in der Ger­ia­trie ge­schaf­fen wor­den.
Die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung der vom Be­tei­lig­ten zu 3. geführ­ten Ger­ia­trie sei evi­dent. Die Um­satz­ent­wick­lung in der Ger­ia­trie sei po­si­tiv, im Jah­re 2010 wer­de sie vor­aus­sicht­lich der zweit­größte Um­satz­träger des ge­sam­ten Kli­ni­kums sein. Im Jah­re 2015 wer­de die Ger­ia­trie be­reits 20 % des Um­sat­zes des Kli­ni­kums er­wirt­schaf­ten. Der der­zei­ti­ge An­teil von 12 % des Ge­samt­um­sat­zes zei­ge, von wel­cher er­heb­li­chen stra­te­gi­schen Be­deu­tung die Ger­ia­trie für die Ar­beit­ge­be­rin sei.

Die Ger­ia­trie wer­de auch in der Öffent­lich­keit als ei­genständi­ge Ein­heit wahr­ge­nom­men und präge gleich­zei­tig das Er­schei­nungs­bild des Kli­ni­kums S1 maßgeb­lich mit. Dies er­ge­be sich be­reits aus dem Kom­mu­nal­wahl­pro­gramm der SPD in S1 für die Jah­re 1999 bis 2004 (Bl. 218 ff.d.A.). Haupt­auf­ga­be ei­nes Chef­arz­tes sei es, die me­di­zi­ni­sche Qua­lität, die Wirt­schaft­lich­keit und das Image ei­nes Kran­ken­hau­ses ge­mein­sam mit den in­ter­nen Part­nern zu op­ti­mie­ren.
Der Be­tei­lig­te zu 3. verfüge als Chef­arzt über in langjähri­ger Pra­xis nach­ge­wie­se­ne her­aus­ra­gen­de Er­fah­run­gen, Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Fer­tig­kei­ten. Tatsächlich sei auch der Chef­arzt in der kli­ni­schen Rea­lität in­ner­halb sei­ner Ab­tei­lung der ab­so­lu­te Herr­scher, an dem sich die ge­sam­te be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on aus­rich­te und mit dem es sich gut­zu­stel­len gel­te, da er al­lein über den Er­folg der in sei­ner Ab­tei­lung täti­gen Mit­ar­bei­ter ent­schei­de. Die­sem Leit­bild entsprächen auch die tatsächli­chen Verhält­nis­se der Ger­ia­trie des Kli­ni­kums

 

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S1: Der Be­tei­lig­te zu 3. re­ge­le nämlich oh­ne Ab­spra­che mit dem Ärzt­li­chen Di­rek­tor oder sons­ti­gen Stel­len der Kli­nik­lei­tung selbständig sämt­li­che die Ger­ia­trie be­tref­fen­den Fra­gen der be­trieb­li­chen Ord­nung, ins­be­son­de­re die La­ge der Ar­beits­zeit und des Ur­laubs des ärzt­li­chen Per­so­nals so­wie die Einführung tech­ni­scher Ein­rich­tun­gen.
Der Be­tei­lig­te zu 3. ste­he auch in ei­nem natürli­chen In­ter­es­sen­ge­gen­satz zu Mit­ar­bei­tern der von ihm geführ­ten Kli­nik. In­so­weit er­schie­ne es ge­ra­de zu wi­der­sin­nig, wenn der Be­tei­lig­te zu 3. selbst zu dem vom Be­triebs­rat re­präsen­tier­ten Per­so­nen­kreis gehöre. Die sich er­ge­ben­den Kon­se­quen­zen, falls der Be­triebs­rat auch für ei­nen Chef­arzt zuständig wäre, sei­en un­vor­stell­bar und ge­ra­de­zu ab­surd. Der Be­triebs­rat könne nicht ernst­haft ein Mit­be­stim­mungs­recht et­wa über Be­ginn und En­de der tägli­chen Ar­beits­zeit ei­nes Chef­arz­tes nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 Be­trVG, über ei­ne et­wai­ge Verlänge­rung der be­triebsübli­chen Ar­beits­zeit ei­nes Chef­arz­tes nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG oder gar über die Vergütung des Chef­arz­tes nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 Be­trVG be­an­spru­chen. Der In­ter­es­sen­ge­gen­satz zwi­schen Be­triebs­rat und Chef­arzt wer­de zusätz­lich durch die straf­recht­li­che Letzt­ver­ant­wort­lich­keit des Be­tei­lig­ten zu 3. als Chef­arzt für et­wai­ge Be­hand­lungs­feh­ler ak­zen­tu­iert.
Der Be­tei­lig­te zu 3. sei auch für die Fort­ent­wick­lung „sei­ner" Kli­nik so­wohl in me­di­zi­ni­scher wie auch in kaufmänni­scher Hin­sicht ver­ant­wort­lich. In die­sem Zu­sam­men­hang führe der Be­tei­lig­te zu 3. jähr­li­che Leis­tungs- und Struk­tur­gespräche mit der kaufmänni­schen Geschäftsführung und ha­be ihr Re­chen­schaft über die Kos­ten­struk­tur sei­ner Ab­tei­lung ab­zu­le­gen.

Selbst wenn Zwei­fel an der Stel­lung des Be­tei­lig­ten zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG bestünden, führe zu­min­dest die Zwei­fels­re­ge­lung des § 5 Abs. 4 Nr. 4 Be­trVG zu dem Er­geb­nis, dass der Be­tei­lig­te zu 3. nicht zu den vom Be­triebs­rat ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mern zähle.

Im Übri­gen wird auf den wei­te­ren In­halt der von den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst de­ren An­la­gen ergänzend Be­zug ge­nom­men.

B

Die zulässi­ge Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist be­gründet.

I.

 

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Der Fest­stel­lungs­an­trag des Be­triebs­rats ist zulässig.

1. Der Be­triebs­rat ver­folgt sein Be­geh­ren zu­tref­fend im Be­schluss­ver­fah­ren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist ei­ne be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che An­ge­le­gen­heit strei­tig, nämlich die Fra­ge, ob der Be­tei­lig­te zu3. lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG ist.

2. Die An­trags­be­fug­nis des Be­triebs­rats und die Be­tei­li­gung der Ar­beit­ge­be­rin er­ge­ben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Auch der Mit­ar­bei­ter, Herr Dr. O1, um des­sen Sta­tus als lei­ten­der An­ge­stell­ter es geht, ist im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vom Ar­beits­ge­richt zu Recht be­tei­ligt wor­den (BAG, 23.01.1986 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 30; LAG Düssel­dorf, 22.03.1993 – LA­GE Be­trVG 1972 § 5 Nr. 21; Fit­ting/En­gels/Schmidt/Tre­bin­ger/Lin­sen­mai­er, Be­trVG, 24. Aufl., § 5 Rn. 425).

3. Für den Fest­stel­lungs­an­trag des Be­triebs­rats be­steht auch ein Rechts­schutz­in­ter­es­se an der Klärung der Fra­ge des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Sta­tus des Be­tei­lig­ten zu 3., § 256 ZPO. Das er­gibt sich dar­aus, dass so­wohl für den Be­triebs­rat wie für die Ar­beit­ge­be­rin der per­so­nel­le Kom­pe­tenz­be­reich des Be­triebs­rats geklärt wer­den muss. Des­halb kann der Ar­beit­neh­mer­sta­tus oder der ei­nes – lei­ten­den – An­ge­stell­ten je­der­zeit – auch oh­ne ei­nen kon­kre­ten, ak­tu­el­len Streit darüber oder oh­ne Klärung strei­ti­ger Ein­zel­fra­gen aus dem Ar­beits­verhält­nis – im Be­schluss­ver­fah­ren geklärt wer­den (BAG, 23.01.1986 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 30; BAG, 20.07.1994 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 26; LAG Ber­lin, 05.03.1990 – LA­GE Be­trVG 1972 § 5 Nr. 18 = NZA 1990, 577; LAG Düssel­dorf, 22.03.1993 – LA­GE Be­trVG 1972 § 5 Nr. 21; Fit­ting, a.a.O., § 5 Rn. 427; GK/Raab, Be­trVG, 8. Aufl., § 5 Rn. 206 m.w.N.).

II.

Der Fest­stel­lungs­an­trag des Be­triebs­rats ist be­gründet.

Der Be­tei­lig­te zu 3. ist kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG.

1. Der Sta­tus des Be­tei­lig­ten zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter er­gibt sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG.
Die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG lie­gen nicht vor, wenn die Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis des An­ge­stell­ten nur von un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung

 

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für den Be­trieb und da­mit auch für das Un­ter­neh­men ist. Be­steht die Per­so­nal­be­fug­nis nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 Be­trVG nur für ei­ne klei­ne An­zahl von Ar­beit­neh­mern, liegt die für die Stel­lung ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten er­for­der­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Per­so­nal­ver­ant­wor­tung nur vor, wenn die Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis ge­ra­de für ei­nen für das Un­ter­neh­men qua­li­ta­tiv be­deut­sa­men Per­so­nen­kreis be­steht. Dies ist bei dem Be­tei­lig­ten zu 3. als Chef­arzt der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung der Kli­nik der Ar­beit­ge­be­rin ge­ra­de nicht der Fall. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt durch Be­schluss vom 10.10.2007 - 7 ABR 61/06 – (AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 72 = DB 2008, 590) mit Bin­dungs­wir­kung für die er­ken­nen­de Be­schwer­de­kam­mer gemäß §§ 96 Abs. 1 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO fest­ge­stellt. In­so­weit kann auf die Gründe des Be­schlus­ses des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.10.2007 Be­zug ge­nom­men wer­den.

2. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin ist der Be­tei­lig­te zu 3. auch kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG.

a) Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG ist lei­ten­der An­ge­stell­ter, wer nach Ar­beits­ver­trag und Stel­lung im Un­ter­neh­men oder im Be­trieb re­gelmäßig sons­ti­ge Auf­ga­ben wahr­nimmt, die für den Be­stand und die Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens oder ei­nes Be­trie­bes von Be­deu­tung sind und de­ren Erfüllung be­son­de­re Er­fah­run­gen und Kennt­nis­se vor­aus­setzt, wenn er da­bei ent­we­der die Ent­schei­dun­gen im We­sent­li­chen frei von Wei­sun­gen trifft oder sie maßgeb­lich be­ein­flusst.

aa) Dies er­for­dert die Wahr­neh­mung ty­pisch un­ter­neh­me­ri­scher (Teil-)Auf­ga­ben, so­dass grundsätz­lich Tätig­kei­ten aus dem Be­reich der wirt­schaft­li­chen, tech­ni­schen, kaufmänni­schen, or­ga­ni­sa­to­ri­schen, per­so­nel­len und wis­sen­schaft­li­chen Lei­tung des Un­ter­neh­mens in Be­tracht kom­men (BAG, 29.01.1980 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 22; BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Um von ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen (Teil-)Auf­ga­be zu spre­chen, muss dem lei­ten­den An­ge­stell­ten recht­lich und tatsächlich ein ei­ge­ner, er­heb­li­cher Ent­schei­dungs­spiel­raum zur Verfügung ste­hen, das heißt, er muss mit weit­ge­hen­der Wei­sungs­frei­heit oder Selbst­be­stim­mung im Rah­men sei­nes Tätig­keits­be­reichs ver­se­hen sein (BAG, 23.01.1986 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 32) und kraft sei­ner lei­ten­den Funk­ti­on maßgeb­li­chen Ein­fluss auf die Un­ter­neh­mensführung ausüben.

bb) Der Ein­fluss auf die Un­ter­neh­mensführung kann dar­in be­ste­hen, dass der lei­ten­de An­ge­stell­te selbst die Ent­schei­dun­gen trifft, aber auch dar­in, dass er Kraft sei­ner Schlüssel­po­si­ti­on Vor­aus­set­zun­gen schafft, an de­nen die Un­ter­neh­mens­lei­tung schlech­ter­dings nicht vor­bei­ge­hen kann (BAG, 17.12.1974 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 7;

 

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BAG, 19.11.1974 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 2; BAG, 11.01.1995 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 55; BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Denn auf­grund weit­rei­chen­der tech­ni­scher, wirt­schaft­li­cher und so­zia­ler Verände­run­gen ist der ei­gent­li­che Ar­beit­ge­ber kaum mehr in der La­ge, sämt­li­che Un­ter­neh­mens­funk­tio­nen selbst aus­zuüben. Er be­darf der ge­ziel­ten Vor­be­rei­tung durch be­son­ders qua­li­fi­zier­te Per­so­nen, die Sach­ver­hal­te struk­tu­rie­ren, Pro­ble­me ana­ly­sie­ren und dar­auf auf­bau­end Vor­schläge un­ter­brei­ten und da­mit die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung maßgeb­lich be­stim­men. Auf die­se Wei­se ver­lan­gen sie ei­nen er­heb­li­chen Ein­fluss auf die Führung des Un­ter­neh­mens.

cc) Je tie­fer die kon­kre­te Ent­schei­dungs­stu­fe in der Un­ter­neh­mens­hier­ar­chie liegt, auf der der An­ge­stell­te un­ter­neh­mens- oder be­triebs­lei­ten­de Auf­ga­ben­stel­lun­gen erfüllt, um­so größer ist die Wahr­schein­lich­keit, dass we­sent­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­spielräume auf den höhe­ren Ent­schei­dungs­stu­fen be­reits ver­braucht wur­den. Von wel­cher De­le­ga­ti­ons­stu­fe ab lei­ten­de An­ge­stell­te im Un­ter­neh­men nicht mehr beschäftigt wer­den, lässt sich nur im je­wei­li­gen Ein­zel­fall be­stim­men (BAG, 23.01.1986 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 32; BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Der maßgeb­li­che Ein­fluss fehlt je­den­falls dann, wenn der An­ge­stell­te nur bei der rein ar­beits­tech­ni­schen, vor­pro­gram­mier­ten Durchführung un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dun­gen ein­ge­schal­tet wird, et­wa im Rah­men von Auf­sichts- oder Über­wa­chungs­funk­tio­nen (BAG, 19.11.1974 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 2; BAG, 09.12.1975 – AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 11; BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 263 Nr. 3).

dd) Ob Chefärz­te als Lei­ter ei­ner Ab­tei­lung ei­nes Kran­ken­hau­ses als lei­ten­de An­ge­stell­te in dem vor­ge­nann­ten Sin­ne an­zu­se­hen sind, wird in der ar­beits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur nicht ein­heit­lich be­ur­teilt (vgl. ei­ner­seits: LAG Han­no­ver, 09.02.1954 – DB 1954, 328; LAG Köln, 20.11.1990 – 9 Sa 452/90 -; Moll, Das Kran­ken­haus, 1997, 316 ff., 321; Di­rin­ger, NZA 2003, 890, 894; ders., Me­dR 2003, 200; Laufs, ArztR, § 12 Rn. 8; Ri­char­di, Be­trVG, 11. Aufl., § 5 Rn. 256; Ne­ben­dahl, Fest­schrift 25 Jah­re Deut­scher An­walts­ver­ein, S. 113, 114; GK/Raab, a.a.O., § 5 Rn. 125; an­de­rer­seits: LAG Thürin­gen, 06.07.2000 – LA­GE Be­trVG 1972 § 5 Nr. 22; LAG Ba­den-Würt­tem­berg, 13.02.1992 – LA­GE KSchG § 14 Nr. 2; ArbG Suhl, 02.08.1996 - ArztR 1997, 203; Gen­zel in Laufs, ArztR, § 90 Rn. 40 a; Schaub, Ar­beits­rechts­hand­buch, 11. Aufl., § 16 Rn. 21; Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Trit­tin, Be­trVG, 11. Aufl., § 5 Rn. 248 t; Zuck, NZA 1994, 961, 965; Dahm/Lück, Me­dR 1992, 1 ff. m.j.w.N.).

b) Die nach der o.g. Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­for­der­li­che Ein­zel­fall­prüfung hat nach Auf­fas­sung der er­ken­nen­den Be­schwer­de­kam­mer er­ge­ben, dass

 

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der Be­tei­lig­te zu 3. auch kein lei­ten­der An­ge­stell­ter im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG ist.

aa) Der Um­stand, dass der Be­tei­lig­te zu 3. nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Dienst­ver­tra­ges vom 22.04.2004 als lei­ten­der An­ge­stell­ter be­zeich­net wor­den ist, ist un­er­heb­lich. Die Be­zeich­nung des Be­tei­lig­ten zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter im Dienst­ver­trag reicht nicht aus, um von ei­ner tatsächlich be­ste­hen­den lei­ten­den An­ge­stell­ten­ei­gen­schaft im Sin­ne des Ge­set­zes aus­zu­ge­hen. Da § 5 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG zwin­gen­des Recht dar­stellt, ist die Ei­gen­schaft des Be­tref­fen­den als lei­ten­der An­ge­stell­ter ei­ner Par­tei­ver­ein­ba­rung ent­zo­gen.

bb) Auch aus der Per­so­nal­ver­ant­wor­tung des Be­tei­lig­ten zu 3. für die ärzt­li­chen Mit­ar­bei­ter der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung lässt sich nicht die Ei­gen­schaft des Be­tei­lig­ten zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter ab­lei­ten. Die bloße Per­so­nal­ver­ant­wor­tung ist kein Tat­be­stands­merk­mal des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG (BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Al­lein die dem Be­tei­lig­ten zu 3. über­tra­ge­ne Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis des ärzt­li­chen Per­so­nals sei­ner Ab­tei­lung so­wie der Um­stand, dass er der fach­li­che Vor­ge­setz­te der ärzt­li­chen Mit­ar­bei­ter der Ger­ia­trie ist, führen nicht da­zu, dass der Be­tei­lig­te zu 3. Auf­ga­ben wahr­nimmt, die für den Be­stand und die Ent­wick­lung der Kli­nik S1 von Be­deu­tung sind. Die Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis ist dem Be­tei­lig­ten zu 3. nur für ei­ne verhält­nismäßig ge­rin­ge An­zahl von Mit­ar­bei­tern über­tra­gen. Aus dem Be­schluss des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.10.2007 er­gibt sich be­reits, dass ei­ne er­for­der­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Per­so­nal­ver­ant­wor­tung nur dann vor­liegt, wenn die Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis ge­ra­de für ei­nen für das Un­ter­neh­men qua­li­ta­tiv be­deut­sa­men Per­so­nen­kreis be­steht. Die Per­so­nal­kom­pe­tenz muss sich auf Ar­beit­neh­mer er­stre­cken, die ent­we­der hoch­qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten mit ent­spre­chen­den Ent­schei­dungs­spielräum­en ausüben oder ei­nen für das Un­ter­neh­men her­aus­ge­ho­be­nen Geschäfts­be­reich be­treu­en. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in dem Be­schluss vom 10.10.2007 im vor­lie­gen­den Fall ge­ra­de ver­neint.

cc) Der Be­tei­lig­te zu 3. nimmt ne­ben sei­ner Per­so­nal­ver­ant­wor­tung auch kei­ne sons­ti­gen ty­pisch un­ter­neh­me­ri­schen Auf­ga­ben wahr und trifft auch sonst kei­ne Ent­schei­dun­gen, an de­nen die Un­ter­neh­mens­lei­tung schlech­ter­dings nicht vor­bei­ge­hen kann.
Un­be­strit­ten hat ein Chef­arzt ei­ner Ab­tei­lung ei­nes Kran­ken­hau­ses ei­ne her­aus­ra­gen­de ärzt­li­che Ver­ant­wor­tung. Zu­tref­fend ist auch, dass der Chef­arzt in sei­ner ärzt­li­chen Tätig­keit ei­gen­ver­ant­wort­lich han­delt und an Wei­sun­gen nicht ge­bun­den ist. Ins­be­son­de­re der Chef­arzt, der die ärzt­li­che Ge­samt­ver­ant­wor­tung für die von ihm ge­lei­te­te Ab­tei­lung ei­nes

 

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Kran­ken­hau­ses trägt, muss über ei­ne ganz her­aus­ra­gen­de Fach­kom­pe­tenz verfügen, um sei­nen Auf­ga­ben als Chef­arzt ge­recht wer­den zu können. Die­se ärzt­li­che Ver­ant­wor­tung er­gibt sich aber primär nicht aus dem Dienst­verhält­nis des Be­tei­lig­ten zu 3., son­dern aus­sch­ließlich aus dem Be­rufs­recht (§ 1 Abs. 2 BÄO) und kommt al­len Ärz­ten – auch den nach­ge­ord­ne­ten – im Verhält­nis zum Dienst­herrn in glei­cher Wei­se zu, mag der Chef­arzt auch in­nerärzt­lich be­stim­mend sein. Als Ab­gren­zungs­kri­te­ri­um für die Be­stim­mung, ob ein Chef­arzt lei­ten­der An­ge­stell­ter ist oder nicht, ist die ärzt­li­che Ver­ant­wor­tung in­so­weit un­ge­eig­net (Dahm/Lück, Me­dR 1992, 1 ff., 4). Die ärzt­li­che Fach­kom­pe­tenz ei­nes Chef­arz­tes kann nicht mit ei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Kom­pe­tenz im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG gleich­ge­setzt wer­den. „Un­ter­neh­me­ri­sche" Funk­tio­nen übt ein Chef­arzt nur dann aus, wenn ihm ne­ben der rein ärzt­lich-me­di­zi­ni­schen Lei­tung sei­ner Ab­tei­lung wei­te­re Be­fug­nis­se über­tra­gen sind, et­wa auf dem Ge­biet der Wirt­schaftsführung des Un­ter­neh­mens, der Bud­get­ver­ant­wor­tung, der Un­ter­neh­mens­or­ga­ni­sa­ti­on oder aber im Be­reich der Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten (LAG Thürin­gen, 06.07.2000 – LA­GE Be­trVG 1972 § 5 Nr. 22). Hier­aus folgt, dass ein Chef­arzt nur dann als lei­ten­der An­ge­stell­ter an­ge­se­hen wer­den kann, wenn er auch Mit­glied der Kran­ken­haus­ver­wal­tung ist, wie dies et­wa beim Ärzt­li­chen Di­rek­tor der Fall ist (Schaub, a.a.O., § 16 Rn. 22; Zuck, NZA 1994, 961, 965).

dd) Der­ar­ti­ge un­ter­neh­me­ri­sche (Teil-)Auf­ga­ben nimmt der Be­tei­lig­te zu 3. nach sei­nem Ar­beits­ver­trag und sei­ner Stel­lung in der Kli­nik S1 auch nach dem Vor­brin­gen der Ar­beit­ge­be­rin nicht wahr. We­der ist der Be­tei­lig­te zu 3. Mit­glied der Kran­ken­haus­ver­wal­tung der Ar­beit­ge­be­rin, noch spielt sich sei­ne Tätig­keit auf der Len­kungs­ebe­ne des Kli­ni­kums S1 auf der all­ge­mei­nen Führungs­ebe­ne ab. Der Be­tei­lig­te zu 3. selbst trifft ne­ben der rein ärzt­lich-me­di­zi­ni­schen Lei­tung der Ger­ia­trie kei­ne un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dun­gen, er schafft auch nicht kraft sei­ner Po­si­ti­on als Chef­arzt Vor­aus­set­zun­gen, an de­nen die Un­ter­neh­mens­lei­tung der Ar­beit­ge­be­rin schlech­ter­dings nicht vor­bei­ge­hen kann.

Aus § 6 Abs. 1 des Dienst­ver­tra­ges des Be­tei­lig­ten zu 3., wo­nach Leis­tungs­spek­trum und Jah­res­bud­get für die ger­ia­tri­sche Ab­tei­lung zu Jah­res­an­fang im me­di­zi­ni­schen Ziel­plan ge­mein­sam zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und dem Be­tei­lig­ten zu 3. ab­ge­stimmt wer­den, er­gibt sich nicht, dass dem Be­tei­lig­ten zu 3. ty­pi­sche un­ter­neh­me­ri­sche Auf­ga­ben, die ihn zu ei­nem lei­ten­den An­ge­stell­ten ma­chen, über­tra­gen sind. Das Leis­tungs­spek­trum so­wie das Jah­res­bud­get wer­den nicht, wie die Ar­beit­ge­be­rin meint, nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Dienst­ver­tra­ges durch den Be­tei­lig­ten zu 3. mit der Ar­beit­ge­be­rin fest­ge­legt, sie wer­den viel­mehr ge­mein­sam ab­ge­stimmt. Die­ser Be­griff der Ab­stim­mung in § 6 Abs. 1 Satz 3 des Dienst­ver­tra­ges be­deu­tet aber nicht, dass da­mit ein ho­hes Maß von ei­ge­ner Ent­schei­dungs­frei­heit bzw. Ent­schei­dungs­be­ein­flus­sung beim Be­tei­lig­ten zu 3. lie­gen. Auch

 

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wenn die Ar­beit­ge­be­rin sich we­gen des Jah­res­bud­gets mit dem Be­tei­lig­ten zu 3. ab­zu­stim­men hat, bleibt es letzt­lich bei der Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Ar­beit­ge­be­rin. Muss et­was mit­ein­an­der ab­ge­stimmt wer­den, be­deu­tet das, dass et­was mit je­man­den be­spro­chen und dann auf glei­che Wei­se ge­stal­tet wer­den muss (Wah­rig, Deut­sches Wörter­buch 1986). Sich mit je­man­dem ab­stim­men hat le­dig­lich die Be­deu­tung, dass et­was mit je­man­dem in Ein­klang ge­bracht wer­den muss (Du­den, Großes Wörter­buch der deut­schen Spra­che, Band 1, 1977). Der Be­griff der Ab­stim­mung be­sagt da­ge­gen nichts darüber, wer die letz­te Ent­schei­dung trifft. In­so­weit lässt sich der Be­griff der Ab­stim­mung eher mit dem Be­griff des Be­neh­mens gleich­set­zen. Hier­un­ter ist le­dig­lich ei­ne Mit­wir­kungs­form zu ver­ste­hen, die schwächer ist als das Ein­ver­neh­men oder die Zu­stim­mung. Be­neh­men be­darf kei­ner Wil­lensübe­rein­stim­mung, ver­langt je­doch ein Min­dest­maß an Ein­flussmöglich­keit auf die Wil­lens­bil­dung des an­de­ren (BAG, 13.03.2003 – AP BGB § 611 Arzt-Kran­ken­haus-Ver­trag Nr. 47). In­so­weit be­steht nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Dienst­ver­tra­ges bei der Fest­le­gung des Jah­res­bud­gets zwar ei­ne Be­rech­ti­gung und ei­ne Ver­pflich­tung des Be­tei­lig­ten zu 3., sei­ne Vor­stel­lun­gen hin­sicht­lich der Führung der Ab­tei­lung Ger­ia­trie ein­zu­brin­gen. Die Ent­schei­dung über die Fest­le­gung des Jah­res­bud­gets trifft aber nicht der Be­tei­lig­te zu 3.. Die Ver­pflich­tung zur Ab­stim­mung be­deu­tet auch nicht, dass der Be­tei­lig­te zu 3. kraft sei­ner Po­si­ti­on als Chef­arzt Vor­aus­set­zun­gen für das Jah­res­bud­gets der Ger­ia­trie schafft, an de­nen die Un­ter­neh­mens­lei­tung nicht vor­bei­ge­hen kann.
Auch der Um­stand, dass sich das Jah­res­bud­get der Ger­ia­trie im Jah­re 2007 auf 4,1 Mil­lio­nen Eu­ro be­lief, führ­te zu kei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Im Ge­gen­satz zum Ge­samt­bud­get für das ge­sam­te Kli­ni­kum ist das Bud­get der Ger­ia­trie nicht von er­heb­li­cher un­ter­neh­me­ri­scher Be­deu­tung, es beträgt le­dig­lich ca. 12 %.
Dies deckt sich mit dem von der Ar­beit­ge­be­rin in der Be­schwer­de­instanz vor­ge­tra­ge­nen Um­satz­an­teil der Ger­ia­trie am Ge­samt­um­satz der Kli­nik. Be­reits das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in der den Be­tei­lig­ten be­kann­ten Ent­schei­dung vom 10.10.2007 aus­geführt, dass der auf die Ger­ia­trie ent­fal­len­de Um­satz­an­teil im Ver­gleich zu den an­de­ren me­di­zi­ni­schen Ab­tei­lun­gen nicht von be­son­de­rer Be­deu­tung für die Ar­beit­ge­be­rin ist.

Auch der Um­stand, dass der Be­tei­lig­te zu 3. am Auf­bau der von ihm geführ­ten Kli­nik we­sent­lich be­tei­ligt war und die Eröff­nung der ger­ia­tri­schen Ta­ges­kli­nik mit 15 Bet­ten auf sei­ne Initia­ti­ve zurück­geht, macht den Be­tei­lig­ten zu 3. nicht zu ei­nem lei­ten­den An­ge­stell­ten im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG. Die­se Tätig­kei­ten ge­hen nicht weit über die rein ärzt­lich-me­di­zi­ni­schen Tätig­kei­ten ei­nes Chef­arz­tes hin­aus. Auch die in § 5 Abs. 1 des Dienst­ver­tra­ges an­ge­spro­che­nen Tätig­kei­ten sind kei­ne un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­kei­ten im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG. Dass der Be­tei­lig­te zu 3. die Ar­beit­ge­be­rin in der me­di­zi­ni­schen Fach­grup­pe Ger­ia­trie auf der Ebe­ne des H1-Kon­zerns ver­tritt, ist den ärzt­lich-

 

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me­di­zi­ni­schen Auf­ga­ben ei­nes Chef­arz­tes zu­zu­ord­nen. Auch die Ver­pflich­tung des Chef­arz­tes zur Aus-, Wei­ter- und Fort­bil­dung und zur Si­cher­stel­lung des ärzt­li­chen Un­ter­richts rich­tet sich in ers­ter Li­nie an den Chef­arzt als Arzt ent­spre­chend den be­rufs­recht­li­chen Vor­ga­ben (Dahm/Lück, Me­dR 1992, 1, 5).

Die Ar­beit­ge­be­rin kann zur Be­gründung des Sta­tus des Be­tei­lig­ten zu 3. als lei­ten­der An­ge­stell­ter auch nicht dar­auf ver­wei­sen, dass nach landläufi­ger Mei­nung der Chef­arzt in der kli­ni­schen Rea­lität in­ner­halb sei­ner Ab­tei­lung der ab­so­lu­te Herr­scher sei, an dem sich die ge­sam­te be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on aus­rich­te. Die Mei­nung der Öffent­lich­keit über Chefärz­te ent­schei­det nicht über de­ren Sta­tus als lei­ten­der An­ge­stell­ter. Un­er­heb­lich ist auch das Selbst­verständ­nis von be­trof­fe­nen Chefärz­ten. An­ge­stell­te gehören nur dann zu den lei­ten­den An­ge­stell­ten, wenn sie die be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG erfüllen.
In die­sem Zu­sam­men­hang ist auf § 18 Abs. 1 Nr. 1 AZG hin­zu­wei­sen, wo­nach die Be­stim­mun­gen des AZG nicht an­zu­wen­den sind auf lei­ten­de An­ge­stell­te im Sin­ne des § 5 Abs. 3 Be­trVG so­wie auf Chefärz­te. Aus die­ser Dif­fe­ren­zie­rung in § 18 Abs. 1 Nr. 1 AZG folgt, dass auch der Ge­setz­ge­ber da­von aus­geht, dass ein Chef­arzt nicht von vorn­her­ein lei­ten­der An­ge­stell­ter ist, son­dern den Schutz des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ge­nießt (Gen­zel, a.a.O., § 90 Rn. 40 a; Som­mer, ZBVR on­line 5/2008, S. 9; vgl. auch Di­rin­ger, NZA 2003, 890, 892). Sch­ließlich folgt auch aus § 35 Abs. 1 Satz 3 KHG NRW, dass le­dig­lich der an der Be­triebs­lei­tung be­tei­lig­te Ärzt­li­che Di­rek­tor maßgeb­li­chen Ein­fluss auf die Un­ter­neh­mensführung hat. Der Ent­schei­dungs­spiel­raum des Be­tei­lig­ten zu 3. als Chef­arzt ist hin­ge­gen nicht we­sent­lich un­ter­neh­mens­be­zo­gen, son­dern pa­ti­en­ten­be­zo­gen und erklärt sich aus den Be­son­der­hei­ten des Arzt-Pa­ti­en­ten-Verhält­nis­ses ent­spre­chend den be­rufs­recht­li­chen Vor­ga­ben. Die ärzt­lich-me­di­zi­ni­schen Ent­schei­dun­gen ei­nes Chef­arz­tes sind von vorn­her­ein der Dis­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers ent­zo­gen, mag auch die Po­si­ti­on des Chef­arz­tes von her­aus­ge­ho­be­nem Ver­trau­en und ent­spre­chen­der An­er­ken­nung ge­kenn­zeich­net sein. So­weit es um den Be­stand und die Ent­wick­lung des Un­ter­neh­mens Kran­ken­haus geht, blei­ben die Kom­pe­ten­zen des Be­tei­lig­ten zu 3. als Chef­arzt hin­ter den von der Recht­spre­chung auf­ge­stell­ten An­for­de­run­gen zurück.

3. Da nach Würdi­gung der Ge­samt­umstände des vor­lie­gen­den Fal­les für die Be­schwer­de­kam­mer kei­ne recht­li­chen Zwei­fel an dem Aus­le­gungs­er­geb­nis be­ste­hen, ver­bie­tet sich ein Rück­griff auf § 5 Abs. 4 Be­trVG. § 5 Abs. 4 Be­trVG enthält Aus­le­gungs­re­geln, die in Fällen, in de­nen die Zu­ord­nung des An­ge­stell­ten zum funk­tio­na­len Grund­tat­be­stand des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG zwei­fel­haft blei­ben, ei­ne Ent­schei­dungs­hil­fe ge­ben sol­len. Die Be­stim­mung ist da­nach nur ei­ne Ori­en­tie­rungs­hil­fe in

 

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Grenzfällen (BAG, 06.12.2001 – AP ZPO § 263 Nr. 3). Ein sol­cher Grenz­fall liegt hier nicht vor.

III.

Die Be­schwer­de­kam­mer hat we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung die Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von der Ar­beit­ge­be­rin und dem Be­tei­lig­ten zu 3.

Rechts­be­schwer­de

ein­ge­legt wer­den.

Für die wei­te­ren Be­tei­lig­ten ist ge­gen die Ent­schei­dung kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Rechts­be­schwer­de muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: (0361) 2636 - 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach des­sen Verkündung.

 

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Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Rechts­be­schwer­de­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­te zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Schier­baum 

Hop­mann 

Baum
/N.