BGH, Ur­teil vom 17.09.2009, 5 StR 521/08

5 StR 521/08

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

vom 17. Sep­tem­ber 2009

in der Straf­sa­che

ge­gen

1. 

2. 

we­gen Un­treue u. a.

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Der 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf­grund der Haupt­ver­hand­lung vom 15. und 17. Sep­tem­ber 2009, an der teil­ge­nom­men ha­ben:

Vor­sit­zen­der Rich­ter Bas­dorf,

Rich­ter Dr. Raum, Rich­ter Dr. Brau­se,
Rich­te­rin Dr. Schnei­der,
Rich­ter Dölp

als bei­sit­zen­de Rich­ter,

Staats­an­walt beim Bun­des­ge­richts­hof

als Ver­tre­ter der Bun­des­an­walt­schaft,

Rechts­an­walt K. ,
Rechts­anwältin Ku.

als Ver­tei­di­ger für den An­ge­klag­ten G. ,

Rechts­an­walt S. ,
Rechts­an­walt Bö.

als Ver­tei­di­ger für den An­ge­klag­ten V. ,

Jus­tiz­an­ge­stell­te

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le,

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am 17. Sep­tem­ber 2009 für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­sio­nen der An­ge­klag­ten und der Staats­an­walt­schaft ge­gen das Ur­teil des Land­ge­richts Braun­schweig vom 22. Fe­bru­ar 2008 wer­den mit der Maßga­be ver­wor­fen, dass die tat­ein­heit­li­chen Ver­ur­tei­lun­gen we­gen Begüns­ti­gung ei­nes Mit­glieds ei­nes Be­triebs­rats so­wie ei­nes Mit­glieds ei­nes eu­ropäischen Be­triebs­rats (An­ge­klag­ter G. ) und we­gen An­stif­tung hier­zu (An­ge­klag­ter V. ) ent­fal­len.

2. Die Staats­kas­se hat die Kos­ten der Re­vi­si­on der Staats­an­walt­schaft und die dem An­ge­klag­ten V. hier­durch ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Aus­la­gen, fer­ner die den An­ge­klag­ten durch die Re­vi­si­ons­haupt­ver­hand­lung ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Aus­la­gen zu tra­gen. Im Übri­gen tra­gen die An­ge­klag­ten die Kos­ten ih­rer Rechts­mit­tel.

 

– Von Rechts we­gen –

 

G r ü n d e

Das Land­ge­richt hat den An­ge­klag­ten V. – un­ter Frei­spruch in ei­nem Ein­zel­fall, der nicht Ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ist – we­gen Bei­hil­fe zur Un­treue so­wie we­gen An­stif­tung zur Un­treue in 46 Fällen, da­von in 24 Fällen in Tat­ein­heit mit An­stif­tung zur Begüns­ti­gung ei­nes Mit­glieds ei­nes Be­triebs­rats so­wie ei­nes Mit­glieds ei­nes eu­ropäischen Be­triebs­rats zu ei­ner Ge­samt­frei­heits­stra­fe von zwei Jah­ren und neun Mo­na­ten ver­ur­teilt. Es hat fer­ner den An­ge­klag­ten G. we­gen Un­treue in 40 Fällen, da­von in

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19 Fällen in Tat­ein­heit mit Begüns­ti­gung ei­nes Mit­glieds ei­nes Be­triebs­rats so­wie ei­nes Mit­glieds ei­nes eu­ropäischen Be­triebs­rats und we­gen An­stif­tung zur Un­treue zu ei­ner Ge­samt­frei­heits­stra­fe von ei­nem Jahr ver­ur­teilt, de­ren Voll­stre­ckung zur Bewährung aus­ge­setzt wor­den ist.

Bei­de An­ge­klag­ten grei­fen ih­re Ver­ur­tei­lun­gen um­fas­send mit der Sachrüge an, der An­ge­klag­te V. auch mit Ver­fah­rensrügen. Die Staats­an­walt­schaft er­strebt mit ih­rer zu Un­guns­ten des An­ge­klag­ten V. ein­ge­leg­ten, mit der Sachrüge be­gründe­ten Re­vi­si­on, die über­wie­gend vom Ge­ne­ral­bun­des­an­walt ver­tre­ten wird, bei die­sem An­ge­klag­ten ins­be­son­de­re weit­ge­hend ei­ne Ver­ur­tei­lung we­gen täter­schaft­li­cher Un­treue. Al­le Rechts­mit­tel drin­gen – ab­ge­se­hen von ei­nem ge­ringfügi­gen Teil­er­folg der An­ge­klag­ten – nicht durch.

I.

Das Land­ge­richt hat im We­sent­li­chen fol­gen­de Fest­stel­lun­gen und
Wer­tun­gen ge­trof­fen:

1. Der An­ge­klag­te V. ar­bei­te­te von 1969 bis zu sei­ner Ver­ren­tung im De­zem­ber 2005 bei der Volks­wa­gen (VW) AG in Wolfs­burg, ab 1978 als frei­ge­stell­ter Be­triebs­rat. 1990 wur­de der An­ge­klag­te zum Be­triebs­rats-vor­sit­zen­den des Wer­kes Wolfs­burg, zum Ge­samt­be­triebs­rats­vor­sit­zen­den (§ 47 Be­trVG) und zum Kon­zern­be­triebs­rats­vor­sit­zen­den (§ 54 Be­trVG) gewählt. Er gehörte als Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter dem Auf­sichts­rat der Ak­ti­en­ge­sell­schaft an. Als Vor­sit­zen­dem des Ge­samt­be­triebs­rats kam dem An­ge­klag­ten im Ge­samt­be­triebs­aus­schuss (GBA), dem geschäftsführen­den Gre­mi­um des Ge­samt­be­triebs­rats, ei­ne ge­wich­ti­ge Funk­ti­on zu. Der Ge­samt­be­triebs­rat wur­de durch das „Ma­nage­ment“ über die ei­gent­li­che Be­triebs­ratstätig­keit hin­aus auch an des­sen Ent­schei­dun­gen be­tei­ligt und konn­te auf die­se Wei­se sei­ne Er­fah­run­gen ein­brin­gen. Der An­ge­klag­te V. wur­de 1992 fer­ner

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zum Eu­ro­kon­zern­be­triebs­rats­vor­sit­zen­den und 1999 zum Welt­kon­zern­be­triebs­rats­vor­sit­zen­den gewählt.

Zur Fest­le­gung der Gehälter der frei­ge­stell­ten Be­triebsräte wur­de 1991 ei­ne Kom­mis­si­on ein­ge­setzt. Die­se be­stand aus zwei Ver­tre­tern des Un­ter­neh­mens, dar­un­ter dem als Ar­beits­di­rek­tor täti­gen Vor­stands­mit­glied, und zwei Mit­glie­dern des Ge­samt­be­triebs­rats, dem An­ge­klag­ten V. und des­sen Ver­tre­ter Su. . Die Vergütung des An­ge­klag­ten V. wur­de hier­nach mehr als ver­dop­pelt. Sie wur­de ei­nem in die zweithöchs­te Ge­halts­grup­pe (35) ein­grup­pier­ten Be­reichs­lei­ter – ei­nem „Top­ma­na­ger“ ent­spre­chend – fest­ge­setzt und be­lief sich 1993 auf – um­ge­rech­net – fast 200.000 Eu­ro, zu­sam­men­ge­setzt aus Fix­ge­halt und je­wei­li­gem Jah­res­bo­nus.
Die Kom­mis­si­on setz­te die Vergütung des An­ge­klag­ten V. zum 1. Ju­ni 2001 ent­spre­chend der höchs­ten Ge­halts­grup­pe 36 fest.

2. 1993 be­fand sich der VW-Kon­zern in ei­ner exis­tenz­gefähr­den­den Si­tua­ti­on. Zu de­ren Be­he­bung er­schie­nen Ent­las­sun­gen von 30.000 Ar­beit­neh­mern in den nie­dersäch­si­schen Wer­ken un­aus­weich­lich. Der auch auf Emp­feh­lung des An­ge­klag­ten V. neu in den Vor­stand be­ru­fe­ne Ar­beits­di­rek­tor H. (§ 33 Mit­bestG) führ­te zur Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen und mit Zu­stim­mung des Ge­samt­be­triebs­rats die Vier-Ta­ge- Wo­che bei Lohn­ver­zicht ein. Der Vor­stands­vor­sit­zen­de P. hat­te fer­ner – zu höhe­ren als bis da­hin bei VW ge­zahl­ten Gehältern – meh­re­re spa­ni­sche Ma­na­ger un­ter Führung von L. für ei­ne Tätig­keit bei VW ge­won­nen. Der An­ge­klag­te V. emp­fand de­ren Ent­loh­nung im Ver­gleich mit den übri­gen Führungs­kräften und sei­ner ei­ge­nen als zu hoch. Er brach­te des­halb Mit­te bis En­de 1994 P. das An­lie­gen vor, dass die VW-Führungs­kräfte und er selbst bes­ser be­zahlt wer­den mögen. P. ver­wies den An­ge­klag­ten zuständig­keits­hal­ber an H. .

Die­ser war be­reit, „ V. ei­ne Ge­halts­erhöhung zu be­wil­li­gen, da

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des­sen Wohl­wol­len er­hal­ten, weil er da­von aus­ging, dass dies der VW AG zu­gu­te kom­men würde“ (UA S. 9). Um kei­ne Be­gehr­lich­kei­ten zu we­cken, kam er auf die Idee, die Ge­halts­erhöhung über ei­nen jähr­lich aus­zu­zah­len¬den am Be­triebs­er­geb­nis ori­en­tier­ten und nur bei Mar­ken­vorständen übli­chen Son­der­bo­nus zu gewähren. Da­mit war V. ein­ver­stan­den. H. über­ging da­bei die Kom­mis­si­on zur Fest­le­gung der Gehälter frei­ge­stell­ter Be­triebsräte. Die wei­te­ren Vor­stands­mit­glie­der wur­den nicht un­ter­rich­tet. Die Aus­zah­lung er­folg­te nicht über die für die Gehälter der Be­triebsräte zuständi­ge Ab­tei­lung, son­dern durch die Ab­tei­lung „Ge­halts­ab­rech­nung Führungs­kräfte“ (UA S. 10). H. be­auf­trag­te den dort täti­gen Zeu­gen Ho. un­ter Hin­weis auf höchs­te Ver­trau­lich­keit, die Aus­zah­lung des von ihm je­weils jähr­lich fest­ge­setz­ten Son­der­bo­nus vor­zu­neh­men. Ho. be­sprach mit dem An­ge­klag­ten V. die Ab­wick­lung der Zah­lung. Die­ser stell­te Ho. die Lohn­steu­er­kar­te zur Verfügung, de­ren Ein­tra­gun­gen Ho. hand­schrift­lich ergänz­te. Im Ge­gen­satz zu den al­len Be­triebs­rats­mit­glie­dern gewähr­ten übli­chen Bo­nus­zah­lun­gen er­hielt der An­ge­klag­te V. hierüber kei­ne Ab­rech­nun­gen. Von 1994 bis 2004 wur­den so elf Son­der­bo­nus­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 1,95 Mio. Eu­ro brut­to ge­leis­tet. Das Jah­res­ein­kom­men des An­ge­klag­ten V. er­reich­te hier­durch in der Spit­ze 2002 fast 700.000 Eu­ro. Der An­ge­klag­te V. ließ sich bei sei­ner Tätig­keit als Vor­sit­zen­der der von ihm ge­lei­te­ten Be­triebsräte von den Son­der­bo­nus­zah­lun­gen nicht be­ein­flus­sen.

Das Land­ge­richt hat in­so­weit ei­ne Un­treue des – an­der­wei­tig täter­schaft­lich ver­ur­teil­ten – Per­so­nal­vor­stands H. in Erfüllung des Treu­brucht­at­be­stan­des an­ge­nom­men. H. ha­be vorsätz­lich pflicht­wid­rig ge­han­delt. Ihm sei die hier gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 3 Be­trVG straf­ba­re Begüns­ti­gung des Be­triebs­rats­mit­glieds V. als nicht im In­ter­es­se der VW AG ste­hend be­wusst ge­we­sen. Es lie­ge mit­hin ei­ne ver­bo­te­ne willkürli­che Zweck­set­zung durch H. vor, der die Son­der­bo­nus­zah­lun­gen nur im Blick auf die von ihm ge­heg­te bloße Hoff­nung getätigt ha­be, das Wohl­wol­len des Ge­samt­be­triebs­rats­vor­sit­zen­den zu er­zie­len.

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Das Land­ge­richt hat ei­ne An­stif­tung des H. durch den An­ge­klag­ten V. be­weiswürdi­gend aus­ge­schlos­sen, in­des nach Würdi­gung zahl­rei­cher be­las­ten­der In­di­zi­en (Un­zuständig­keit des H. , Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­schwie­gen­heits­pflicht, feh­len­de Ab­rech­nung, Ab­wick­lung über ei­ne un­zuständi­ge Ge­halts­stel­le, begüns­ti­gen­de Son­der­be­hand­lung ge­genüber al­len Ma­na­gern und al­len Be­triebs­rats­mit­glie­dern durch Zah­lung unübli­cher Son­der­bo­ni zur dau­er­haf­ten Ge­halts­erhöhung; UA S. 87 f.) bei V. ei­nen Bei­hil­fe­vor­satz an­ge­nom­men. So­weit der An­ge­klag­te V. da­von aus­ge­gan­gen sei, er ha­be die ihm vom Vor­stands­mit­glied H. an­ge­bo­te­nen Zah­lun­gen an­neh­men dürfen, lie­ge ein ver­meid­ba­rer Ver­bots­irr­tum vor. Die Wirt­schafts­straf­kam­mer hat den An­ge­klag­ten V. in­so­weit aus dem gemäß §§ 27 Abs. 2, 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB dop­pelt ge­mil­der­ten Straf­rah­men des § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB zu der Ein­satz­stra­fe von ei­nem Jahr und sechs Mo­na­ten Frei­heits­stra­fe ver­ur­teilt.

3. Der An­ge­klag­te G. trat 1973 als Volks­wirt in die Diens­te der VW AG. Nach Tätig­kei­ten in der Re­vi­si­ons­ab­tei­lung, als Vor­stands­as­sis­tent und im Ein­kauf war er bis zu sei­nem Aus­schei­den Ab­tei­lungs­lei­ter im Per­so­nal­we­sen und dort mit fünf Mit­ar­bei­tern dafür zuständig, die Ver­an­stal­tun­gen al­ler Be­triebsräte zu pla­nen und ab­zu­wi­ckeln. H. hat­te den An­ge­klag­ten G. schon 1993 an­ge­wie­sen, die Mit­glie­der des Ge­samt­be­triebs­aus­schus­ses großzügig zu be­han­deln, ins­be­son­de­re die Wünsche von des­sen Vor­sit­zen­dem V. zu erfüllen.

Der An­ge­klag­te V. hat­te H. En­de 1993/An­fang 1994 dar­auf an­ge­spro­chen, dass er bei Rei­se­kos­ten selbst dis­po­nie­ren wol­le. H. änder­te dar­auf­hin die Ab­rech­nungs­pra­xis. An­statt die ei­nem Be­triebs­rat ent­stan­de­nen Kos­ten wei­ter mit ei­nem Er­stat­tungs­an­trag bei der Rei­se­kos­ten­stel­le prüfen und ab­rech­nen zu las­sen, verfügte H. , dass G. die Kos­ten der Be­triebs­rats­ver­an­stal­tun­gen zen­tral über die H. zu­ge­ord­ne­te Ab­tei­lung „Ge­halts­ab­rech­nung Führungs­kräfte – Kos-

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ten­stel­le 1860“ (UA S. 14) oh­ne Kon­trol­le durch je­ne Ab­tei­lung ab­zu­rech­nen ha­be. Den von den Zeu­gen Ho. und W. ge­genüber G. und H. geäußer­ten Be­den­ken be­geg­ne­te letz­te­rer im Herbst 1997 da­durch, dass er W. durch B. er­setz­te und die­sen an­wies, von Ho. be­ar­bei­te­te Rei­se­kos­ten­ab­rech­nun­gen nicht zu über­prüfen. Ab die­sem Zeit­punkt wur­den die Ab­rech­nun­gen nur noch von dem Vor­ge­setz­ten G. s, dem Lei­ter des Be­reichs „Zen­tra­les Per­so­nal­ma­nage­ment“ Sc. , un­ter­zeich­net. Da­mit wich H. zu­dem oh­ne Be­rech­ti­gung von dem bei VW prak­ti­zier­ten „Vier-Au­gen-Prin­zip“ ab.

H. wie­der­hol­te 1997 sei­ne An­wei­sung ge­genüber G. , den Ge­samt­be­triebs­rat großzügig zu be­han­deln. Dies hat­te G. so ver­stan­den, dass er die Wünsche von V. erfüllen soll­te, oh­ne dass dafür ei­ne Be­gren­zung der Kos­ten zu be­ach­ten sei.

Schon ab et­wa En­de 1995 be­stimm­te der An­ge­klag­te V. aus dem Kreis der auf Dienst­rei­sen be­find­li­chen Mit­glie­der des Ge­samt­be­triebs­aus­schus­ses bei abend­li­chen Bar­be­su­chen die­je­ni­gen, die die Diens­te von Pro­sti­tu­ier­ten auf Kos­ten von VW, wofür G. zunächst in Vor­la­ge trat, in An­spruch neh­men durf­ten. G. be­dien­te sich selbst und auch H. ent­spre­chend und rech­ne­te zur Ver­schleie­rung der­ar­ti­ger dienst­frem­der Kos­ten über Ei­gen­be­le­ge „Aus­ga­ben im Geschäfts­in­ter­es­se des GBA“ ab (UA S. 15).

Der An­ge­klag­te V. lern­te An­fang 1999 die bra­si­lia­ni­sche Staats­an­gehöri­ge Ba. ken­nen, die ihn bei den mo­nat­li­chen dienst­li­chen Aus­lands­rei­sen fort­an be­glei­te­te. V. wies G. an, die je­weils er­for­der­li­chen Flüge und Ho­tel­zim­mer zu bu­chen, Mo­bil­te­le­fo­ne für bei­de zu be­sor­gen und für die­se ent­stan­de­ne und wei­te­re Kos­ten zu über­neh­men. Zu­dem wur­den Aus­ga­ben für pri­va­te Käufe von Schmuck, Fe­ri­en­rei­sen, Bor­dell­rech­nun­gen, Kos­ten für Flüge und Dienst­leis­tun­gen von Pro­sti­tu­ier­ten, Miet- und Re­no­vie­rungs­kos­ten für ei­ne Woh­nung in Braun-

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schweig, in der sich die An­ge­klag­ten je zwei­mal und H. ein­mal mit Pro­sti­tu­ier­ten tra­fen, und Maßanzüge be­zahlt, fer­ner re­gelmäßige Bar­geld­zu­wen­dun­gen bis 10.000 Eu­ro für pri­va­te Zwe­cke an den An­ge­klag­ten V. , sei­nen Stell­ver­tre­ter Su. und den Geschäftsführer des Ge­samt­be­triebs­rats U. er­stat­tet, die G. ver­aus­lagt hat­te.

Be­gin­nend am 1. Fe­bru­ar 2001 bis zum 12. De­zem­ber 2003 rech­ne­te der An­ge­klag­te G. in 37 Fällen – da­von in 32 Fällen im Zu­sam­men­hang mit dienst­lich ver­an­lass­ten Be­triebs­rats­rei­sen – ent­stan­de­ne Kos­ten zwi­schen knapp 8.000 Eu­ro und über 105.000 Eu­ro ab, die im We­sent­li­chen der „be­vor­zug­ten Be­hand­lung“ von Be­triebs­rats­mit­glie­dern, ins­be­son­de­re des An­ge­klag­ten V. ge­dient hat­ten. Mit nicht näher spe­zi­fi­zier­ten Ei­gen­be­le­gen rech­ne­te der An­ge­klag­te G. aber auch dienst­li­che Kos­ten ab; nach wer­ten­der Be­trach­tung des Land­ge­richts be­tra­fen die­se nur ei­nen ge­ringfügi­gen Teil der gel­tend ge­mach­ten Auf­wen­dun­gen.

Die Zeich­nung der Ab­rech­nun­gen durch den Nach­fol­ger des S. , der zum Jah­res­be­ginn 2001 als Per­so­nal­vor­stand zu Sko­da AS Tsche­chi­en ge­wech­selt war, war auf Wei­sung des H. ent­fal­len. Sämt­li­che Ab­rech­nun­gen wur­den nur noch von G. un­ter­schrie­ben.

Der An­ge­klag­te G. rech­ne­te darüber hin­aus aber auch in we­nigs­tens acht Fällen ei­ge­ne Auf­wen­dun­gen für pri­va­te Zwe­cke und sol­che für wei­te­re Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­der als im Zu­sam­men­hang mit Be­triebs­rats-rei­sen ent­stan­den ab.

Am 21. Ja­nu­ar 2004 be­rech­ne­te der An­ge­klag­te G. die Kos­ten ei­ner Pri­vat­rei­se der An­ge­klag­ten, der Ba. , des Sc. und zwei­er be­triebs­frem­der tsche­chi­scher Be­glei­te­rin­nen nach In­di­en in Höhe von 57.753 Eu­ro, zuzüglich mit­tels Ei­gen­be­le­gen wei­te­re 48.000 Eu­ro (Fall 38).

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Kurz da­nach fiel der An­ge­klag­te G. in al­ko­ho­li­sier­tem Zu­stand in ei­nem Ber­li­ner Ho­tel un­an­ge­nehm auf. Die­ser Um­stand wur­de dem Vor­stands­vor­sit­zen­den Pi. be­rich­tet, der H. be­auf­trag­te, dem nach­zu­ge­hen. Die­ser führ­te dar­auf­hin die Ge­gen­zeich­nung bei den Ab­rech­nun­gen wie­der ein, un­ter­sag­te G. die Ver­wen­dung von Ei­gen­be­le­gen und wies den An­ge­klag­ten an, die in Braun­schweig an­ge­mie­te­te Woh­nung zu kündi­gen. Die Rei­se­kos­ten­aus­ga­ben gin­gen dar­auf­hin um 85 % zurück. G. ließ sich le­dig­lich noch am 6. Ju­li 2004 ei­ne Pra­ger Bor­dell­rech­nung über 1.114,87 Eu­ro (Fall 39) und am 14. März 2005 Auf­wen­dun­gen für ei­nen Ho­tel­auf­ent­halt des An­ge­klag­ten V. und der Frau Ba. über 3.267,66 Eu­ro er­stat­ten (Fall 40). Das Land­ge­richt hat ei­nen von G. ver­ur­sach­ten Ge­samt­scha­den in Höhe von rund 1,2 Mio. Eu­ro er­rech­net.

Die Wirt­schafts­straf­kam­mer hat die 40 Ab­rech­nun­gen des An­ge­klag­ten G. je­weils als täter­schaft­li­che Un­treue im Sin­ne des Treu­brucht­at­be­stan­des ge­wer­tet. G. ha­be als Mit­glied des Ma­nage­ments ei­ne Vermögens­be­treu­ungs­pflicht ob­le­gen, weil ihm der Be­reich der Or­ga­ni­sa­ti­on der Be­triebs­rats­rei­sen und de­ren ei­gen­ver­ant­wort­li­che fi­nan­zi­el­le Ab­wick­lung über­tra­gen wor­den sei. Mit die­ser Auf­ga­be sei die Ver­trau­ens­stel­lung ver­bun­den ge­we­sen, die gemäß § 40 Be­trVG vom Un­ter­neh­men zu tra­gen­den Kos­ten auf den er­for­der­li­chen Um­fang zu prüfen und zu be­gren­zen. Mögli­che Aus­wir­kun­gen der Be­triebs­rats­begüns­ti­gun­gen für das Wohl des Un­ter­neh­mens hat das Land­ge­richt nicht als kom­pen­sa­ti­ons­be­gründend an­ge­se­hen, da es, wie dem An­ge­klag­ten be­kannt war, an kon­kret mess­ba­ren Ge­gen­leis­tun­gen für die Zu­wen­dun­gen ge­fehlt ha­be. So­weit der An­ge­klag­te G. von ei­nem Ein­verständ­nis der VW AG mit der je­wei­li­gen Vermögensschädi­gung durch des­sen Vor­stands­mit­glied H. aus­ge­gan­gen sei, lie­ge ein ver­meid­ba­rer Ver­bots­irr­tum vor. Das Land­ge­richt hat den An­ge­klag­ten G. un­ter Berück­sich­ti­gung der je­wei­li­gen Scha­denshöhe zu Geld­stra­fen zwi­schen 20 und 120 Ta­gessätzen und in zwei Fällen zu Frei­heits­stra­fen von je­weils sechs Mo­na­ten ver­ur­teilt.

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4. Der An­ge­klag­te V. ver­an­lass­te in 27 Fällen bei dem An­ge­klag­ten G. die Bu­chung pri­va­ter Rei­sen und Ho­tel­auf­ent­hal­te für Ba. und sich, die Über­nah­me von Te­le­fon­kos­ten, Kos­ten für Miet­fahr­zeu­ge, die Be­zah­lung ei­nes Maßan­zugs und der Diens­te von Pro­sti­tu­ier­ten je­weils auf Kos­ten der VW AG im Um­fang von rund 230.000 Eu­ro. Das Land­ge­richt hat den An­ge­klag­ten V. die­s­er­halb we­gen 27 Fällen der An­stif­tung zur Un­treue des An­ge­klag­ten G. schul­dig ge­spro­chen und – we­gen in­so­weit feh­len­der ei­ge­ner Vermögens­be­treu­ungs­pflicht als Auf­sichts­rats­mit­glied – aus dem gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB ge­mil­der­ten Straf­rah­men des § 266 Abs. 1 StGB je nach Scha­denshöhe auf Geld­stra­fen zwi­schen 20 und 150 Ta­gessätzen er­kannt.

5. Der An­ge­klag­te V. be­dräng­te noch 1999 das Vor­stands­mit­glied H. , Ba. bei VW zu beschäfti­gen. H. stell­te Frau Ba. nach wei­te­rem Drängen durch V. oh­ne de­ren Be­tei­li­gung an den Ver­trags­ver­hand­lun­gen im Rah­men ei­nes Agen­tur­ver­tra­ges an, um V. als wich­tigs­tem Be­triebs­rats­mit­glied des­sen Wunsch nach Ali­men­tie­rung sei­ner Ge­lieb­ten oh­ne Ge­gen­leis­tungs­ver­pflich­tung zu erfüllen.

Der An­ge­klag­te V. stell­te so­dann im Na­men von Frau Ba. von Ok­to­ber 2000 bis 12. De­zem­ber 2004 19 Schein­rech­nun­gen über ins­ge­samt fast 400.000 Eu­ro, die an H. persönlich adres­siert wa­ren und von die­sem mit „i.O. H. “ hand­schrift­lich ab­ge­zeich­net und eben­falls dem Zeu­gen Ho. zur Ab­wick­lung über die Kos­ten­stel­le 1860 „Ge­halts­ab­rech­nung Führungs­kräfte“ über­ge­ben wur­den. Bis zum drit­ten Quar­tal 2003 wur­den die Rech­nungs­beträge auf ein Kon­to der Frau Ba. in Bra­si­li­en über­wie­sen, an­sch­ließend auf ein Kon­to bei der Spar­kas­se Gif­horn-Wolfs­burg, von dem der An­ge­klag­te G. die Zu­flüsse als Bar­geld ab­hob und die­ses wei­sungs­gemäß dem An­ge­klag­ten V. überg­ab. Das Land­ge­richt hat den An­ge­klag­ten V. in­so­weit we­gen An­stif­tung zur Un­treue des H. in 19 Fällen un­ter An­nah­me ei­ner ei­ge­nen Vermögens­be­treu­ungs­pflicht als Auf­sichts­rat zu Geld­stra­fen von zwei­mal 90 Ta­gessätzen, ein­mal 120 Ta­gessätzen und zu 16 Frei­heits­stra­fen von je sechs Mo­na­ten ver­ur­teilt.

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6. Der An­ge­klag­te G. sprach spätes­tens En­de März 2003 sei­nen ehe­ma­li­gen Vor­ge­setz­ten Sc. auf die Möglich­keit ei­ner An­stel­lung sei­ner Part­ne­rin R. oh­ne Ar­beits­leis­tung an. Sc. sag­te dem An­ge­klag­ten G. zu, sich bei der Sko­da Au­to Deutsch­land GmbH um ei­ne sol­che be­zahl­te An­stel­lung zu kümmern. Sc. erklärte sich am 11. April 2003 für die Sko­da AS Tsche­chi­en ge­genüber der Sko­da Deutsch­land GmbH zur Kos­tenüber­nah­me be­reit. Zwi­schen Sc. und dem Geschäftsführer der Sko­da Deutsch­land GmbH Si. wur­de ein Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 1.900 Eu­ro fest­ge­legt. Auf Initia­ti­ve von Sc. kam es am 27. Mai 2003 in den Räum­en des VW Au­to­mo­bil­fo­rums in Ber­lin – der Re­präsen­tanz des VW-Kon­zerns – zu ei­nem „Vor­stel­lungs­gespräch“ mit Frau R. . Die­se er­hielt ei­nen Schlüssel für ei­nen Büro­raum, den sie En­de Au­gust 2003 wie­der zurück­gab. Sie kündig­te das „Ar­beits­verhält­nis“ zum 31. De­zem­ber 2004.

Das Land­ge­richt hat sich auf­grund ei­ner Ge­samtwürdi­gung der be­las­ten­den Umstände die Über­zeu­gung ge­bil­det, dass Frau R. kei­ne Ar­beits­leis­tun­gen er­brin­gen soll­te und auch nicht ge­ar­bei­tet hat. Die Sko­da Deutsch­land GmbH un­ter­ließ es ver­se­hent­lich, das 2003 an Frau R. ge­zahl­te Ge­halt der Sko­da AS Tsche­chi­en in Rech­nung zu stel­len. Dies ge­schah dann mit den Ge­halts­zah­lun­gen für 2004 mit Rech­nung vom 6. Ja­nu­ar 2005 über ins­ge­samt 48.000 Eu­ro zuzüglich Mehr­wert­steu­er. Die Sko­da AS Tsche­chi­en zahl­te in­des nicht. Sc. hat­te erklärt, dass sein Bud­get über­schrit­ten sei. Nach­dem die­ser sei­nen Vor­stands­pos­ten Mit­te 2005 ver­lo­ren hat­te, schrieb Sko­da Deutsch­land GmbH den Rech­nungs­be­trag als un­ein­bring­lich ab.

Das Land­ge­richt be­wer­te­te das Ver­hal­ten des An­ge­klag­ten G. als An­stif­tung zur Un­treue des Sc. zum Nach­teil der Sko­da AS Tsche­chi­en durch Erfüllung des Miss­brauch­stat­be­stan­des. Es er­kann­te aus dem nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB ge­mil­der­ten Straf­rah­men des § 266 Abs. 1 StGB auf ei­ne Frei­heits­stra­fe von sechs Mo­na­ten.

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7. Das Land­ge­richt hat fer­ner ei­nen am 28. Ju­li 2005 von zwei Pro­ku­ris­ten „für die Volks­wa­gen AG“ ge­stell­ten Straf­an­trag we­gen Be­triebs­rats­begüns­ti­gung (§ 119 Be­trVG) für wirk­sam er­ach­tet, der sich na­ment­lich ge­gen den An­ge­klag­ten G. we­gen des­sen Ab­rech­nun­gen von Auf­wen­dun­gen (ins­be­son­de­re Rei­se­kos­ten) in ei­nem Um­fang und ei­ner Art rich­tet, die den Ver­dacht be­gründen, dass die Mit­tel nicht ord­nungs­gemäß und oh­ne nach-voll­zieh­ba­ren Be­zug zu Be­triebs­ratstätig­kei­ten ver­wen­det wur­den. Der An­trag rich­tet sich ge­gen al­le Per­so­nen, die in dem zu­vor be­schrie­be­nen Zu­sam­men­hang ge­gen § 119 Be­trVG ver­s­toßen ha­ben. Das Land­ge­richt hat un­ter Be­ach­tung von Teil­verjährung ge­gen den An­ge­klag­ten G. in 19 Fällen auf tat­ein­heit­li­che täter­schaft­li­che und bei dem An­ge­klag­ten V. in 24 Fällen auf tat­ein­heit­li­che An­stif­tung zur Begüns­ti­gung ei­nes Be­triebs­rats so­wie ei­nes Mit­glieds ei­nes eu­ropäischen Be­triebs­rats er­kannt.

II.

Zu den Re­vi­sio­nen der An­ge­klag­ten

1. Die vom An­ge­klag­ten V. er­ho­be­nen Ver­fah­rensrügen sind, wie der Ge­ne­ral­bun­des­an­walt in sei­ner An­trags­schrift vom 20. Fe­bru­ar 2009 zu­tref­fend aus­geführt hat, of­fen­sicht­lich un­be­gründet.

2. Das Land­ge­richt hat den An­ge­klag­ten V. hin­sicht­lich der Son­der­bo­nus­zah­lun­gen zu Recht we­gen Bei­hil­fe zur Un­treue des H. schul­dig ge­spro­chen.

a) Die Fest­stel­lun­gen ent­hal­ten sämt­li­che Merk­ma­le des ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven von H. als Haupttäter ver­wirk­lich­ten Treu­brucht­at­be­stan­des im Sin­ne des § 266 Abs. 1 StGB.

aa) Die An­wen­dung des Miss­brauch­stat­be­stan­des schied vor­lie­gend

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triebs­rats­vor­sit­zen­den V. ver­ein­bar­ten Son­der­bo­nus­zah­lun­gen wa­ren recht­lich aus­ge­schlos­sen.

(1) Das Be­triebs­rats­amt ist gemäß § 37 Abs. 1 Be­trVG ein Eh­ren­amt oh­ne Ent­gelt. Die ent­spre­chend der Vor­schrift des § 38 Abs. 1 und Abs. 2 Be­trVG frei­ge­stell­ten Be­triebsräte er­hal­ten – was § 38 Abs. 3 Be­trVG bestätigt – ihr ih­nen als Ar­beit­neh­mer zu­ste­hen­des Ar­beits­ent­gelt, das ent­spre­chend § 37 Abs. 4 Be­trVG nicht ge­rin­ger be­mes­sen wer­den darf als das Ar­beits­ent­gelt für ver­gleich­ba­re Ar­beit­neh­mer mit be­triebsübli­cher be­ruf­li­cher Ent­wick­lung. Hier­aus und aus dem Cha­rak­ter des Be­triebs­rats­amts als vorüber­ge­hend aus­geübtes Wahl­amt (vgl. §§ 7 ff. Be­trVG) folgt, dass das gewähl­te Be­triebs­rats­mit­glied stets Ar­beit­neh­mer bleibt und als sol­cher zu vergüten ist. Ei­ne Über­nah­me von Be­triebsräten in die für Vorstände ei­ner Ak­ti­en­ge­sell­schaft gel­ten­de Ent­loh­nung – wie von H. und dem An­ge­klag­ten V. durch Über­nah­me des für Mar­ken­vorstände gel­ten­den Son­der­bo­nus­pro­gramms prak­ti­ziert – ist aus­ge­schlos­sen (vgl. Sch­wei­bert/Bu­se NZA 2007, 1080, 1082). Sol­che Per­so­nen sind gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG kei­ne Ar­beit­neh­mer.

(2) Der durch § 37 Abs. 1 Be­trVG und § 38 Abs. 3 Be­trVG fest­ge­leg­te Grund­satz, Be­triebsräte als Ar­beit­neh­mer zu vergüten, und der in § 37 Abs. 4 Be­trVG fest­ge­setz­te – frei­lich in der Pra­xis weit aus­ge­leg­te – Maßstab für das ei­nem Be­triebs­rat zu zah­len­de Ar­beits­ent­gelt ver­bie­ten es, die Vergütung der Be­triebsräte nach der Be­wer­tung ih­rer Be­triebs­ratstätig­keit zu be­mes­sen (vgl. Rüthers NJW 2007, 195, 196).

(3) Das nach die­sen ge­setz­li­chen Vor­ga­ben zu be­stim­men­de Ar­beits­ent­gelt darf aber auch sonst nicht zu­guns­ten des Be­triebs­rats ab­geändert wer­den. Ei­nem Be­triebs­rats­mit­glied darf für die Wahr­neh­mung sei­nes Am­tes in kei­ner Wei­se ir­gend­ei­ne Vergütung zu­fließen, auch nicht in mit­tel­ba­rer oder ver­deck­ter Form (Fit­ting, Be­trVG 24. Aufl. § 37 Rdn. 8 m.w.N.). Der Cha­rak­ter des Be­triebs­rats­amts als Eh­ren­amt und die in­ne­re Un­abhängig­keit

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der Amtsführung würde auch hier­durch be­ein­träch­tigt (vgl. Fit­ting aaO Rdn. 7). Dem tritt das Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Be­trVG ent­ge­gen, das ein Ver­bots­ge­setz im Sin­ne des § 134 BGB dar­stellt (vgl. BAG AP KSchG 1969 § 1 ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 1). Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Norm grei­fen hier hin­sicht­lich der Son­der­bo­nus­ver­ein­ba­rung ein und be­gründen de­ren Nich­tig­keit (vgl. Schra­der in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb, Ar­beits­recht 3. Aufl. Be­trVG § 78 Rdn. 13; Fit­ting aaO § 78 Rdn. 23; Ka­nia in Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht 9. Aufl. Be­trVG § 78 Rdn. 9; Kreutz in GK-Be­trVG 8. Aufl. § 78 Rdn. 73).

(4) Darüber hin­aus ergäbe sich die Un­wirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung dar­aus, dass H. oh­ne Ver­tre­tungs­macht ge­han­delt hat. Die­se er­fass­te die Be­fug­nis zur Erhöhung der Gehälter frei­ge­stell­ter Be­triebsräte nicht, weil Ent­schei­dun­gen hierüber ei­ner aus vier Per­so­nen be­ste­hen­den Kom­mis­si­on schon vor Ein­tritt des H. in den Vor­stand über­tra­gen wor­den war (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Miss­brauch 5).

bb) Dem Zeu­gen H. ob­lag als Vor­stands­mit­glied ei­ne sich aus §§ 76, 93 AktG er­ge­ben­de Vermögens­be­treu­ungs­pflicht ge­genüber der VW AG (vgl. BGHSt 47, 187, 192; Fi­scher, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 36 sub Vor­stands­mit­glie­der m.w.N.), die er durch Fest­set­zung und Aus­zah­lung der nur für Mar­ken­vorstände vor­ge­se­he­nen Son­der­bo­ni ob­jek­tiv pflicht­wid­rig ver­letz­te (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögens­be­treu­ungs­pflicht 33 und Miss­brauch 3; vgl. auch Fi­scher aaO § 266 Rdn. 46c).

Dies folgt dar­aus, dass selbst der Vermögens­in­ha­ber ei­ne sol­che Zah­lungs­ver­ein­ba­rung nicht hätte vor­neh­men dürfen. Ein von der Ge­samt­heit der Ak­ti­onäre durch ei­nen Be­schluss der Haupt­ver­samm­lung über die Ver­wen­dung des Bi­lanz­ge­winns zur Son­der­bo­nus­zah­lung an den An­ge­klag­ten V. ge­trof­fe­ne Verfügung wäre als eben­so ge­gen § 78 Satz 2 Be­trVG, § 134 BGB ver­s­toßend nich­tig ge­we­sen wie die von H. ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­rung (vgl. BGHSt 50, 331, 342 m.w.N.; fer­ner BGHSt 52, 323, 335).

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Zwar folgt aus dem Ver­bot, zu ei­nem be­stimm­ten Zweck Vermögen des Treu­ge­bers zu ver­wen­den, nicht oh­ne Wei­te­res – wie es das Land­ge­richt meint – die Pflicht, das Vermögen in­so­weit auch zu er­hal­ten (Satz­ger NStZ 2009, 297, 300; an­ders für den hie­si­gen Fall U. Fi­scher BB 2007, 997, 1000). In­des liegt ein pflicht­wid­ri­ger Ver­s­toß ge­gen die Vermögens­be­treu­ungs­pflicht je­den­falls dann vor, wenn der ver­bo­te­ne Vermögens­ab­fluss zur Er­zie­lung ei­nes nicht kom­pen­sa­ti­ons­be­gründen­den Vor­teils ein­ge­setzt wird (vgl. BGHSt 50, 331, 336, 337 f.; Fi­scher, StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 40). So liegt es hier.

Die VW AG hat durch die von H. ver­an­lass­ten Son­der­bo­nus­zah­lun­gen ei­nen Vermögens­nach­teil im Sinn des § 266 Abs. 1 StGB er­lit­ten. Die je­wei­li­gen Vermögens­ab­flüsse wur­den durch kei­ne kom­pen­sie­ren­den Vermögens­zu­flüsse aus­ge­gli­chen (vgl. BGHSt 40, 287, 295; 43, 293, 298; 47, 295, 301 f.; 52, 323, 337 f.). Zwar hat das Land­ge­richt – der Aus­sa­ge des Zeu­gen H. fol­gend – fest­ge­stellt, dass er die Ar­beit des An­ge­klag­ten V. als Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der geschätzt ha­be, sich das Wohl­wol­len die­ses An­ge­klag­ten durch die Son­der­bo­nus­zah­lun­gen ha­be er­hal­ten wol­len und da­von aus­ge­gan­gen sei, dass dies der VW AG zu­gu­te kom­men würde. Sol­ches be­legt aber hier kei­nen kom­pen­sa­ti­ons­be­gründen­den Vermögens­vor­teil.

Durch die Son­der­bo­nus­zah­lun­gen hat H. nämlich ei­nen Vor­teil von V. er­strebt, den zu leis­ten der An­ge­klag­te V. je­den­falls an­ge­sichts sei­ner im Rah­men der VW AG na­he­zu ma­xi­ma­len Ent­loh­nung als Ar­beit­neh­mer oh­ne Son­der­bo­nus­zah­lung be­reits ver­pflich­tet war (vgl. Rieb­le/Kle­beck NZA 2006, 758, 762). Der An­ge­klag­te V. war auf der Grund­la­ge der un­mit­tel­bar ver­pflich­ten­den Vor­schrift des § 2 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 5 Be­trVG (vgl. Ei­se­mann/Koch in Er­fur­ter Kom­men­tar aaO Be­trVG § 2 Rdn. 1 m.w.N.) zur ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­ge­ber „zum Wohl“ auch „des Be­trie­bes“ ge­hal­ten, so­weit er be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat­te (vgl. Gaul in Henss-

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ler/Wil­lem­sen/Kalb aaO Be­trVG § 2 Rdn. 1; vgl. auch BAG AP Be­trVG § 23 Nr. 3). Ei­ne et­wai­ge Über­stei­ge­rung des be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ge­schul­de­ten Wohl­wol­lens – gleich­sam ei­nen „Ver­rat“ des V. an den von ihm zu ver­tre­ten­den In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer – hat­ten er­sicht­lich we­der H. noch der An­ge­klag­te V. er­strebt (UA S. 12 f., 48, 51 f.), wo­bei auch ein sol­ches sit­ten­wid­ri­ges, zu­dem nicht un­mit­tel­bar mit Vermögens­zu­flüssen für das Un­ter­neh­men ver­bun­de­nes Ziel den Vermögens­nach­teil nicht hätte be­sei­ti­gen können.

So­weit der Ge­samt­be­triebs­rat und da­mit auch der An­ge­klag­te V. durch das Ma­nage­ment auch bei des­sen Ent­schei­dun­gen über die ei­gent­li­che Ge­samt­be­triebs­ratstätig­keit hin­aus be­tei­ligt wor­den ist und auf die­se Wei­se sei­ne Er­fah­run­gen ein­brin­gen konn­te (UA S. 6), wo­zu H. den An­ge­klag­ten V. er­sicht­lich auch durch die Bo­nus­zah­lun­gen „im Boot hal­ten“ woll­te (UA S. 6, 52), war dies für H. und V. nicht hand­lungs­lei­tend, ei­ne da­mit not­wen­di­ger­wei­se ver­bun­de­ne – in­des nicht prak­ti­zier­te – Auf­spal­tung zwi­schen Ar­beits­ent­gelt und Be­ra­ter­ho­no­rar zu­dem ab­we­gig. Im Übri­gen hätte in­so­weit auch kein nur annähernd kon­kre­ti­sier­ba­rer Vermögens­wert vor­ge­le­gen, der zur Sal­die­rung ge­eig­net ge­we­sen wäre (vgl. BGHSt 52, 323, 338; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nach­teil 52).

cc) Das Land­ge­richt hat in der Sa­che zu­tref­fend den Vor­satz des Haupttäters H. auch bezüglich der Pflicht­wid­rig­keit und des Vermögens­nach­teils be­jaht (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflicht­wid­rig­keit 4).

Die sol­ches be­gründen­de Würdi­gung ist auch nicht lücken­haft. Das Land­ge­richt hat un­ter an­de­rem aus der Ver­schleie­rung der Zah­lungs­we­ge und dem an den Zeu­gen Ho. ge­rich­te­ten Ver­trau­lich­keits­ge­bot ge­schlos­sen, dass H. die Un­rechtmäßig­keit (ge­meint Pflicht­wid­rig­keit) sei­nes Tuns klar ge­we­sen sei (UA S. 86). So­weit die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang die Erörte­rung des fest­ge­stell­ten Um­stands ver­misst, H. ha­be ein heim­li­ches Vor­ge­hen gewählt, um kei­ne Be­gehr­lich­kei­ten zu we-

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cken, zeigt sie kei­nen durch­grei­fen­den Wer­tungs­feh­ler auf. Der Um­stand weist nicht primär auf ei­ne Über­zeu­gung des H. von der Le­ga­lität sei­nes Vor­ge­hens hin, weil er selbst nichts über die Le­ga­lität der Zu­wen­dun­gen an mögli­che Drit­te oder de­ren Be­gehr­lich­kei­ten aus­sagt (vgl. BGH wis­tra 2002, 260, 262; Brau­se NStZ 2007, 505, 507); das heim­li­che Vor­ge­hen durf­te da­her auch zur in­di­zi­el­len Be­gründung des Vor­sat­zes her­an­ge­zo­gen wer­den (vgl. BGHSt 36, 1, 14). Der Se­nat schließt an­ge­sichts der wei­te­ren vom Land­ge­richt (UA S. 52, 82 f.) her­an­ge­zo­ge­nen Umstände (sys­tem­wid­ri­ge Bo­nus­zah­lung zur Ge­halts­erhöhung al­lein bei V. un­ter Um­ge­hung der zuständi­gen Kom­mis­si­on; Ver­s­toß ge­gen das Vier-Au­gen-Prin­zip) aus, dass das Land­ge­richt die­sen Ge­sichts­punkt zum Nach­teil des An­ge­klag­ten überschätzt ha­ben könn­te.

Die An­nah­me des Land­ge­richts, H. sei nicht von ei­nem kom­pen­sa­ti­ons­be­gründen­den Vermögens­vor­teil des von ihm er­streb­ten Wohl­wol­lens des An­ge­klag­ten V. aus­ge­gan­gen (UA S. 86), ist ei­ne tat­sa­chen­fun­dier­te nach­voll­zieh­ba­re Schluss­fol­ge­rung des Tat­ge­richts (vgl. BGHSt 36, 1, 14; BGH NJW 2007, 384, 387, in­so­weit in BGHSt 51, 144 nicht ab­ge­druckt). Die von H. ver­folg­ten „gu­ten Ab­sich­ten“ be­tra­fen bei die­ser Sach­la­ge kei­ne Umstände, die sei­nen Vor­satz hätten in Fra­ge stel­len können (vgl. BGHSt 51, 100, 113; 52, 323, 339; Fi­scher aaO § 266 Rdn. 46e).

Dar­aus folgt, dass auch in­so­weit kei­ne Erörte­rungslücke vor­liegt, als es das Land­ge­richt un­ter­las­sen hat zu erwägen, ob der – ent­spre­chend sei­nem Geständ­nis be­straf­te (UA S. 7) – Zeu­ge H. nicht an ei­ne mut­maßli­che Ein­wil­li­gung des Vermögens­in­ha­bers ge­glaubt ha­ben könn­te (vgl. auch Fi­scher aaO § 266 Rdn. 46c).

b) Die be­weiswürdi­gen­den Erwägun­gen des Land­ge­richts (UA S. 52 f., 87 f.) tra­gen des­sen An­nah­me, der An­ge­klag­te V. ha­be die Haupt­tat des H. in ih­ren we­sent­li­chen Merk­ma­len er­kannt und in dem Be­wusst-

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sein ge­han­delt, durch sein Ver­hal­ten das Vor­ha­ben des Haupttäters zu fördern (vgl. BGHSt 46, 107, 109 m.w.N.; BGH NJW 2007, 384, 388 in­so­weit in BGHSt 51, 144 nicht ab­ge­druckt).

Sie sind auch nicht lücken­haft, so­weit sich das Land­ge­richt nicht mit dem Um­stand aus­ein­an­der­ge­setzt hat, dass der Vor­stands­vor­sit­zen­de P. den An­ge­klag­ten we­gen des­sen Wunsch „nach ei­ner bes­se­ren Be­zah­lung der übri­gen VW-Führungs­kräfte und der An­he­bung sei­nes ei­ge­nen Ge­halts zuständig­keits­hal­ber an H. “ (UA S. 9) ver­wie­sen hat­te. Der An­ge­klag­te hat selbst nicht be­haup­tet, P. ha­be hier­durch sein grund­le­gen­des Ein­verständ­nis mit ei­ner Ge­halts­erhöhung erklärt. Das Land­ge­richt hat im Ge­gen­teil die wei­ter­ge­hen­de Ein­las­sung des An­ge­klag­ten V. ,
P. ha­be ihm ei­ne Vergütung in Höhe der Bezüge ei­nes Mar­ken­vor­stands zu­ge­sagt, be­weiswürdi­gend wi­der­legt (UA S. 48 bis 51). Der Hin­weis des Zeu­gen P. konn­te sich aus Sicht des An­ge­klag­ten des­halb viel­mehr nur auf das von dem An­ge­klag­ten ver­tre­te­ne An­lie­gen nach Ge­halts­erhöhung der Führungs­kräfte be­zo­gen ha­ben, auf das ei­ge­ne Ar­beits­ent­gelt in­des nur in­so­weit, als H. in der zuständi­gen Kom­mis­si­on, in der der An­ge­klag­te Mit­glied war, für ei­ne Ge­halts­erhöhung hätte in­itia­tiv wer­den können.

So­weit es das Land­ge­richt un­ter­las­sen hat, die hin­ge­nom­me­ne Vor­stel­lung des An­ge­klag­ten, er ha­be sich für be­rech­tigt ge­hal­ten, die Son­der­bo­nus­zah­lun­gen ent­ge­gen­zu­neh­men, weil sie ihm von dem Vor­stands­mit­glied H. an­ge­bo­ten und zu­ge­wandt wor­den sind, un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Tat­be­stand­sirr­tums zu erörtern (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vor­satz 5, in­so­weit in BGHSt 50, 331 nicht ab­ge­druckt; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflicht­wid­rig­keit 4; Fi­scher aaO § 266 Rdn. 77a), of­fen­bart auch dies kei­nen Rechts­feh­ler. Der An­ge­klag­te V. verfügte noch nicht ein­mal über An­halts­punk­te für ein mit P. oder an­de­ren Vor­stands­mit­glie­dern ab­ge­stimm­tes Ver­hal­ten des H. , das zu­dem nach der zwin­gend von dem An­ge­klag­ten V. als Mit­glied der Kom­mis­si­on über de­ren Zu-

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ständig­keit vor­zu­neh­men­den Wer­tung kei­nes­wegs den Glau­ben an ei­ne le­ga­le Ge­halts­erhöhung hätte be­gründen können. Die Vor­stel­lung des An­ge­klag­ten von der Be­rech­ti­gung des H. im­pli­zier­te – wie dar­ge­legt – ei­ne grund­le­gen­de Ver­ken­nung der zwin­gen­den ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Struk­tur zur Ent­loh­nung der Be­triebsräte (vgl. Sch­wei­bert/Bu­se NZA 2007, 1080, 1082; Rüthers NJW 2007, 195, 196) und be­deu­te­te le­dig­lich die In­an­spruch­nah­me ei­nes nicht tat­sa­chen­fun­dier­ten ir­ri­gen Er­laub­nis­sat­zes, der nicht zur An­nah­me ei­nes Tat­be­stand­sirr­tums be­rech­tigt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vor­satz 5 in­so­weit in BGHSt 50, 331 nicht ab­ge­druckt; Fi­scher aaO § 266 Rdn. 77a). Des­halb war das Land­ge­richt auch nicht genötigt, ei­nen mögli­chen Glau­ben des An­ge­klag­ten V. an ein Ein­verständ­nis des Treu­ge­bers zu erwägen (vgl. Fi­scher aaO § 266 Rdn. 77a). Schon die er­folg­te Zu­bil­li­gung ei­nes Ver­bots­irr­tums lag nach all­dem gänz­lich fern (vgl. BGHSt 52, 307, 313 m.w.N.).

3. Nach die­sen Maßstäben sind auch die Ver­ur­tei­lun­gen des An­ge­klag­ten V. we­gen An­stif­tung zur Un­treue des Zeu­gen H. ge­recht­fer­tigt, so­weit 19 nicht er­brach­te Dienst­leis­tun­gen der Ba. bzw. dem An­ge­klag­ten V. vergütet wor­den sind. Die Be­wer­tung des Agen­tur­ver­tra­ges als Schein­geschäft im Sin­ne des § 42 Abs. 2 AO durch das zuständi­ge Fi­nanz­amt steht der zu­tref­fen­den Be­wer­tung der vor­ge­la­ger­ten Zah­lun­gen als Treu­bruch durch tatsächli­che Zu­wen­dun­gen an ei­ne drit­te Per­son nicht ent­ge­gen.

Die im Rah­men der Straf­zu­mes­sung – in An­leh­nung an BGHSt 47, 187, 201 f. – an­ge­nom­me­ne ei­ge­ne Vermögens­be­treu­ungs­pflicht des An­ge-klag­ten als Auf­sichts­rat (§ 111 Abs. 1 AktG) be­geg­net kei­nen Be­den­ken (vgl. auch Fi­scher aaO § 266 Rdn. 54a). Die Pflich­ten­stel­lung des An­ge­klag­ten war nicht des­halb ein­ge­schränkt, weil er als ein von den Ar­beit­neh­mern gewähl­tes Mit­glied ent­spre­chend §§ 5 und 7 Mit­bestG das Amt ei­nes Auf­sichts­rats er­langt hat­te (vgl. Hopt/Roth, AktG 4. Aufl. § 116 Rdn. 30 und 41). Die Vor­schrif­ten der §§ 25 ff. Mit­bestG las­sen den ak­ti­en­recht­li­chen Grund­satz

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der in­di­vi­du­ell glei­chen Be­rech­ti­gung und Ver­pflich­tung al­ler Auf­sichts­rats­mit­glie­der un­berührt (vgl. BGHZ 83, 144, 147; Oet­ker in Er­fur­ter Kom­men­tar aaO Mit­bestG § 25 Rdn. 11 m.w.N. und § 26 Rdn. 4; vgl. auch BGHSt 50, 331, 336).

Auch die Funk­ti­on des An­ge­klag­ten V. als Vor­sit­zen­der des Ge­samt­be­triebs­rats be­ein­träch­tig­te sei­ne Rechts­stel­lung als Auf­sichts­rat nicht. Die Vor­schrift des § 7 Abs. 3 Mit­bestG knüpft le­dig­lich an die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft an, die in­des durch das Amt ei­nes – auch frei­ge­stell­ten – Be­triebs­rats nicht in Fra­ge ge­stellt wird. Die von ei­nem Auf­sichts­rats­mit­glied gemäß § 116 Satz 1, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ver­lang­te Förde­rung des Un­ter­neh­mens­wohls (vgl. BGHZ 135, 244, 253) und die von ei­nem Ge­samt­be­triebs­rats­mit­glied nach § 51 Abs. 5, § 2 Abs. 1 Be­trVG er­heisch­te Förde­rung des Wohls der Ar­beit­neh­mer und des Be­trie­bes un­ter­schei­den sich nicht in ei­ner Wei­se, dass hier­aus ei­ne die wirk­sa­me Kon­trol­le des Vor­stands ver­hin­dern­de In­ter­es­sen­kol­li­si­on ent­ste­hen könn­te.

4. Die Ver­ur­tei­lun­gen des An­ge­klag­ten G. we­gen täter­schaft­li­cher Un­treue gemäß § 266 Abs. 1 StGB in 40 Fällen und des An­ge­klag­ten V. we­gen da­mit kor­re­spon­die­ren­der An­stif­tung in 27 Fällen hal­ten der sach­lich­recht­li­chen Prüfung stand.

a) So­weit der An­ge­klag­te G. in den Fällen 4, 6, 8, 12 bis 14, 16, 19, 20 bis 22, 24 bis 26, 28, 30, 32 bis 35, 37 und 38 Rei­sen von Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­dern oder Pri­vat­rei­sen des An­ge­klag­ten V. bei der Fir­ma A. G. (UA S. 14, 18) buch­te und die Zah­lung nach den An­wei­sungs­ver­mer­ken des An­ge­klag­ten von der zuständi­gen Zahl-stel­le des Un­ter­neh­mens durch Über­wei­sung zu­guns­ten der Fir­ma A. er­folg­te (UA S. 14), ist der Un­treu­etat­be­stand in der Al­ter­na­ti­ve des Miss­brauch­stat­be­stan­des ver­wirk­licht (vgl. BGHSt 50, 299, 313 m.w.N.).

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Der An­ge­klag­te verfügte als Lei­ter der Ab­tei­lung, die sämt­li­che Rei­sen al­ler Be­triebsräte im Blick auf die sich aus § 40 Be­trVG er­ge­ben­de Kos­ten­tra­gungs­pflicht des Un­ter­neh­mens im Sin­ne ei­ner Dienst­leis­tung des Un­ter­neh­mens für die Be­triebsräte plan­te und ab­wi­ckel­te, über ei­ne Voll­macht, die hierfür not­wen­di­gen Rei­se­verträge für das Un­ter­neh­men ab­zu­sch­ließen. Dies setzt das vom Un­ter­neh­men gewähl­te und prak­ti­zier­te Ser­vice­mo­dell vor­aus, das an die Stel­le des von § 40 Be­trVG an sich vor­ge­se­he­nen Er­stat­tungs­sys­tems (vgl. Reichold in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb aaO Be­trVG § 40 Rdn. 4 bis 6) ge­setzt wor­den ist. Die Voll­macht er­fasst darüber hin­aus auch die Bu­chung von Rei­sen Nicht­be­triebs­rats­an­gehöri­ger, in­des be­schränkt auf be­trieb­li­che Anlässe. Dies folgt aus der dem An­ge­klag­ten über­tra­ge­nen und von die­sem auch wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­be, jähr­lich statt­fin­den­de Rei­sen von An­gehöri­gen des Ma­nage­ments und des Ge­samt­be­triebs­rats­aus­schus­ses nebst Ehe­frau­en auf glei­che Wei­se zu pla­nen und ab­zu­wi­ckeln (UA S. 13). Durch die Bu­chung von Rei­sen für Nicht­be­triebs­rats­an­gehöri­ge und
für den An­ge­klag­ten V. – al­le­samt oh­ne je­den be­trieb­li­chen An­lass – hat der An­ge­klag­te G. die ihm ein­geräum­te, auf be­trieb­li­che Rei­sen be­schränk­te Be­fug­nis über­schrit­ten (vgl. BGHSt 5, 61, 63; 50, 299, 313), die VW AG ge­genüber der Fir­ma A. in­des gleich­wohl recht­lich wirk­sam ver­pflich­tet.

Der An­ge­klag­te G. han­del­te je­weils un­ter Ver­let­zung der ihm ob­lie­gen­den Vermögens­be­treu­ungs­pflicht. Ei­ne sol­che läge zwar nicht vor, so­weit le­dig­lich die Erfüllung all­ge­mei­ner ar­beits­ver­trag­li­cher Pflich­ten des An­ge­klag­ten im Raum ge­stan­den hätte (vgl. BGHSt 3, 289, 293 f.; 4, 170; 5, 187). So liegt es hier aber nicht. Die ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten des An­ge­klag­ten als Lei­ter ei­ner al­len Be­triebsräten ei­nes Großun­ter­neh­mens zu­ge­ord­ne­ten Ser­vice­ab­tei­lung be­tra­fen hauptsächlich die mit der Führung ei­nes be­trieb­li­chen Rei­sebüros ver­bun­de­nen, auf den Ab­schluss und die Ab­wick­lung von Rei­se­verträgen in er­heb­li­chem Um­fang ge­rich­te­ten Auf­ga­ben. De­ren Erfüllung be­inhal­te­te die Be­ach­tung der Grundsätze der Be­triebs­be­zo­gen­heit und der Not­wen­dig­keit für die Be­triebs­ratstätig­keit (vgl. Fit­ting

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aaO § 40 Rdn. 52) und da­mit we­sent­li­che Prüfungs­pflich­ten. Die­se dien­ten dem Schutz des Vermögens des Ar­beits­ge­bers und wa­ren so be­deut­sam, dass sie zur Haupt­pflicht des An­ge­klag­ten er­ho­ben wor­den wa­ren (vgl. BGH wis­tra 1991, 265, 266; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Miss­brauch 3; vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflicht­wid­rig­keit 4).

b) So­weit der An­ge­klag­te G. im Übri­gen in den Fällen 1 bis 40 die Er­stat­tung von nicht be­trieb­lich ver­an­lass­ten Zu­wen­dun­gen an Be­triebs­rats­mit­glie­der und Drit­te be­wirk­te, hat er auf glei­cher Grund­la­ge ge­gen die ihm in­so­weit ob­lie­gen­de Vermögensfürsor­ge­pflicht (vgl. BGH NJW 2006, 453, 454) ver­s­toßen und sich der Un­treue im Sin­ne des Treu­brucht­at­be­stan­des schul­dig ge­macht (vgl. BGHSt 50, 299, 314; 331, 342).

Der An­ge­klag­te verfügte auch über die er­for­der­li­che tatsächli­che Ein­wir­kungs­macht auf das Vermögen des Ar­beit­ge­bers (vgl. BGH wis­tra 2008, 427, 428). Der An­ge­klag­te G. hat­te in sei­ner Funk­ti­on als kaufmänni­scher Ab­tei­lungs­lei­ter das je­de Kon­trol­le ver­hin­dern­de Er­stat­tungs­sys­tem mit­tels der Ei­gen­be­le­ge „Aus­ga­ben im Geschäfts­in­ter­es­se für den GBA“ (UA S. 15) er­son­nen, er­folg­reich prak­ti­ziert und eta­bliert (UA S. 15/78). Das Ab­rech­nungs­sys­tem stieß erst später we­gen der da­mit im Über­maß gel­tend ge­mach­ten Aus­ga­ben auf Be­den­ken Drit­ter, die den Vor­ge­setz­ten H. , der G. s Vor­ge­hens­wei­se zu­vor ge­bil­ligt und gefördert hat­te, nun­mehr zum Ein­grei­fen ver­an­lass­te. Dies be­deu­tet nicht – wie die Re­vi­sio­nen mei­nen –, dass der An­ge­klag­te G. oh­ne tatsächli­che Ein­wir­kungs­macht auf das Vermögen der VW AG ge­han­delt hätte. Das Vor­lie­gen der für ei­ne Vermögensfürsor­ge­pflicht maßgeb­li­chen je­den­falls fak­ti­schen Ein­wir­kungsmöglich­kei­ten des­je­ni­gen, der un­ter Aus­nut­zung feh­len­der Kon­trol­len be­treu­tes Vermögen für sich und an­de­re ab­zweigt, setzt nicht et­wa vor­aus, dass die Kon­trol­len von ei­nem Drit­ten be­sei­tigt wur­den (vgl. BGH wis­tra 2008, 427, 428; Fi­scher aaO § 266 Rdn. 29).

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c) Die Erfüllung der Pflich­ten des An­ge­klag­ten war nicht durch ins Ein­zel­ne ge­hen­de Wei­sun­gen vor­ge­zeich­net (vgl. BGH wis­tra aaO m.w.N.). Sol­che la­gen of­fen­sicht­lich nicht vor, so­weit der An­ge­klag­te die Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­der Sc. , Ba. , de­ren drei Fa­mi­li­en­an­gehöri­ge (UA S. 21) und ih­re Freun­din F. , die Pro­sti­tu­ier­te Ra. (UA S. 36), R . , Ka. und Frau Kaw. und sich selbst in den Kreis der Begüns­tig­ten ein­be­zog. Die 1997 wie­der­hol­te An­wei­sung des Vor­stands­mit­glieds H. , den Ge­samt­be­triebs­rat großzügig zu be­han­deln (UA S. 13, 16), be­zog der An­ge­klag­te G. auf die Erfüllung der Wünsche des An­ge­klag­ten V. ; sie er­fass­te al­ler­dings we­der die Bar­geld­zu­wen­dun­gen an an­de­re Be­triebs­rats­mit­glie­der, noch gar sol­che an Drit­te.

Aber auch hin­sicht­lich der Zu­wen­dun­gen an den An­ge­klag­ten V. han­del­te der An­ge­klag­te G. nicht auf­grund ei­ner recht­fer­ti­gen­den Wei­sung des H. . Die­ser war nicht be­fugt, das in §§ 40, 78 Satz 2 Be­trVG ver­an­ker­te Kos­ten­er­stat­tungs­sys­tem in ein Begüns­ti­gungs­sys­tem mit Selbst­be­die­nungs­cha­rak­ter um­zu­wan­deln (UA S. 16). Das Di­rek­ti­ons­recht des Vor­stands­mit­glieds H. , kraft des­sen er den In­halt des mit G. ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges hätte mo­di­fi­zie­ren können (vgl. Lembke in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb aaO Ge­wO § 106 Rdn. 6), hätte ei­ne Wei­sung an G. , den An­ge­klag­ten V. von dem Begüns­ti­gungs­ver­bot des § 78 Satz 2 Be­trVG aus­zu­neh­men, nicht ge­tra­gen. Ei­ne sol­che Wei­sung wäre eben­falls we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 134 BGB un­wirk­sam (vgl. Schra­der in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb aaO Be­trVG § 78 Rdn. 13 „Ver­ein­ba­run­gen oder Re­ge­lun­gen“).´

d) Dem An­ge­klag­ten G. war nach dem Zu­sam­men­hang der Ur­teils­fest­stel­lun­gen auch be­kannt, dass ihn H. pflicht­wid­rig an­ge­wie­sen hat­te, den An­ge­klag­ten V. zu begüns­ti­gen. Zwar führt das Land­ge­richt in sei­ner Sub­sum­ti­on (UA S. 77) aus, dass die An­wei­sung des H. für G. (le­dig­lich) „er­kenn­bar pflicht­wid­rig“ ge­we­sen sei. In­des han­delt

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es sich in­so­weit er­sicht­lich um ei­ne bloße miss­verständ­li­che For­mu­lie­rung, mit der „er­kann­ter­maßen pflicht­wid­rig“ ge­meint ist. Dies folgt aus den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts, dass der An­ge­klag­te G. von den Zeu­gen Ho. und We. schon am 3. Ju­ni 1997 auf die durch Be­triebs­rats­rei­sen her­vor­ge­ru­fe­nen zu ho­hen Kos­ten und die Un­durch­schau­bar­keit der Ab­rech­nun­gen mit Hil­fe der Ei­gen­be­le­ge hin­ge­wie­sen wor­den war (UA S. 16). Hin­zu tritt, dass be­reits 1995 Kos­ten für Pro­sti­tu­ier­te für Be­triebs­rats­mit­glie­der – auch für H. und G. – mit Hil­fe von Ei­gen­be­le­gen ab­ge­rech­net wur­den (UA S. 15) und ein aus­geu­fer­tes Sys­tem der Be­triebs­rats­begüns­ti­gung mit Selbst­be­die­nungs­cha­rak­ter eta­bliert wor­den ist; hin-sicht­lich der da­mit ver­bun­de­nen Vermögens­ab­flüsse lag das Be­wusst­sein der Pflicht­wid­rig­keit so­wohl bei H. als auch beim An­ge­klag­ten G. auf der Hand. Wei­te­re Ausführun­gen des Land­ge­richts hier­zu und auch zum Vor­lie­gen ei­nes Tat­be­stand­sirr­tums wa­ren ob der Evi­denz der ei­ne Selbst­be­die­nung dar­stel­len­den Be­rei­che­rung ein­zel­ner oh­ne je­den Be­zug zum Un­ter­neh­mens­zweck ent­behr­lich (vgl. auch Fi­scher aaO § 266 Rdn. 70b).

e) Die An­nah­me des Land­ge­richts, der An­ge­klag­te G. ha­be je­weils als Täter ge­han­delt, hält den An­grif­fen der Re­vi­sio­nen der An­ge­klag­ten stand.

Die tatrich­ter­li­che Be­wer­tung über das Vor­lie­gen von Täter­schaft oder Teil­nah­me ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nur ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le zugäng­lich (BGH NStZ 2003, 253, 254 m.w.N.). Die Zu­bil­li­gung ei­nes dem Tatrich­ter ein­geräum­ten Be­ur­tei­lungs­spiel­raums mit der Kon­se­quenz, dass die bloße Möglich­keit ei­ner an­de­ren tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lung das ge­fun­de­ne Er­geb­nis nicht rechts­feh­ler­haft macht, setzt ei­ne um­fas­sen­de Würdi­gung des Be­wei­s­er­geb­nis­ses als Grund­la­ge der Be­wer­tung vor­aus (BGH aaO), die das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nicht ver­mis­sen lässt (UA S. 78).

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Die Wer­tung des Land­ge­richts, der An­ge­klag­te ha­be die Tat­herr­schaft in­ne­ge­habt, be­ruht nicht auf ei­ner lücken­haf­ten Be­weiswürdi­gung. Der Um­stand, dass der Zeu­ge H. durch sein Ein­grei­fen 1997 die Be­den­ken der Zeu­gen Ho. und We. hin­sicht­lich des vom An­ge­klag­ten G. prak­ti­zier­ten Ab­rech­nungs­sys­tems be­sei­tigt hat, be­durf­te kei­ner nähe­ren Be­trach­tung. Es genügte, dass der An­ge­klag­te un­ge­ach­tet der von Ho. und We. im Gespräch vom 3. Ju­ni 1997 geäußer­ten Be­den­ken nach­fol­gend un­ter Aus­nut­zung und im Be­wusst­sein feh­len­der Kon­trol­len han­deln konn­te (vgl. BGH wis­tra 2008, 427, 428; Fi­scher aaO § 266 Rdn. 29).

Der An­ge­klag­te G. han­del­te fer­ner kei­nes­falls in der Rol­le ei­nes dem Zeu­gen H. aus­sch­ließlich un­ter­ge­ord­ne­ten bloßen Be­fehls­empfängers und -ausführers. Er ver­folg­te auch ei­ge­ne Ta­t­in­ter­es­sen. Schon seit 1995 pro­fi­tier­te der An­ge­klag­te G. durch die ei­ge­ne In­an­spruch­nah­me von Pro­sti­tu­ier­ten auf Kos­ten von VW; in den Fällen 4, 11, 16, 27, 32, 34, 35 und 38 rech­ne­te er ei­ge­ne Rei­sen und sol­che sei­ner Le­bens­gefähr­tin ab so­wie in den Fällen 26, 34 und 38 Rei­sen wei­te­rer Nicht­be­triebs­rats­mit­glie­der, oh­ne dass hier­durch über­haupt Wünsche des An­ge­klag­ten V. oder des Zeu­gen H. erfüllt wor­den sein konn­ten.

Die­se ei­ne selbständi­ge Hand­lungs­wei­se des An­ge­klag­ten G. be­le­gen­den Umstände so­wie das vom An­ge­klag­ten selbständig ge­stal­te­te, den Zweck der Aus­la­gen ver­schlei­ern­de Ab­rech­nungs­sys­tem (UA S. 16, 17, 18, 78) wi­der­strei­ten der von der Re­vi­si­on des An­ge­klag­ten V. be­vor­zug­ten Be­trach­tungs­wei­se, den An­ge­klag­ten G. als Ge­hil­fen an­zu­se­hen, weil der An­ge­klag­te V. durch sei­ne geäußer­ten Wünsche nach ei­ge­ner Be­rei­che­rung beim An­ge­klag­ten G. le­dig­lich ei­ne auf H. zurück­ge­hen­de Be­fehls­la­ge ak­tua­li­siert ha­ben könn­te.

5. Die Ver­ur­tei­lung des An­ge­klag­ten G. we­gen An­stif­tung zur Un­treue des Sc. hält den Re­vi­si­ons­an­grif­fen stand.

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Die An­nah­me, die An­stel­lung der Le­bens­gefähr­tin des An­ge­klag­ten G. sei auf des­sen Be­trei­ben von vorn­her­ein oh­ne Ar­beits­leis­tung ver­ein­bart wor­den, be­ruht auf ei­ner feh­ler­frei­en Aus­wer­tung be­las­ten­der Be­weis­an­zei­chen (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, in­so­weit nicht in BGHSt 51, 144 ab­ge­druckt: vollständi­ge Ab­we­sen­heit vom Ar­beits­platz; Fer­ti­gung der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen und der Ar­beits­nach­wei­se durch Se­kretärin­nen des An­ge­klag­ten; vol­le Kos­tenüber­nah­me durch Sko­da AS Tsche­chi­en oh­ne kon­kre­ten Nut­zen für die­ses Un­ter­neh­men; UA S. 70 bis 75).

Zwar ist das Land­ge­richt hin­sicht­lich der an­ge­nom­me­nen Haupt­tat des Sch. von der Erfüllung des Miss­brauch­stat­be­stan­des des § 266 Abs. 1 StGB aus­ge­gan­gen, oh­ne die Ein­zel­ver­tre­tungs­macht die­ses Vor­stands­mit­glieds dar­zu­le­gen (UA S. 80). Dies zieht den Schuld­spruch aber nicht in Zwei­fel, da je­den­falls die Vor­aus­set­zun­gen des Treu­brucht­at­be­stan­des vor­lie­gen (vgl. BGHSt 50, 299, 314; 331, 342). Aus dem Zu­sam­men­hang der Fest­stel­lun­gen er­gibt sich, dass Sc. we­nigs­tens fak­tisch aus dem von ihm ver­wal­te­ten Bud­get im Er­geb­nis zu­guns­ten der Frau R. zu verfügen wil­lens und in der La­ge war (UA S. 45). Ab­ge­se­hen von all­dem liegt auf der Hand, dass G. der An­stif­tung der für den Mit­tel­ab­fluss für die Schein­an­stel­lung R. s Ver­ant­wort­li­chen der Sko­da Deutsch­land GmbH schul­dig ist.

6. Die tat­ein­heit­li­chen Ver­ur­tei­lun­gen we­gen Be­triebs­rats­begüns­ti­gung und Begüns­ti­gung ei­nes eu­ropäischen Be­triebs­rats (An­ge­klag­ter G. ) und we­gen An­stif­tung hier­zu (An­ge­klag­ter V. ) müssen ent­fal­len. In­so­weit fehlt die Pro­zess­vor­aus­set­zung ei­nes wirk­sa­men Straf­an­trags (vgl. BGHSt 6, 155), was vom Re­vi­si­ons­ge­richt bei den hier um­fas­send er­ho­be­nen Sachrügen bei­der An­ge­klag­ter je­den­falls zu be­ach­ten ist (vgl. Mey­er-Goßner NStZ 2003, 169, 171 f. und St­PO 52. Aufl. Einl Rdn. 143 und 150). 

a) Die Vor­schrift des § 119 Abs. 2 Be­trVG ge­bie­tet ei­ne An­trag­stel­lung

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neh­men be­trei­ben­de VW AG, die gemäß § 78 Abs. 1 AktG grundsätz­lich or­gan­schaft­lich von Vor­stands­mit­glie­dern ver­tre­ten wird.

Die­se ha­ben den Straf­an­trag vom 28. Ju­li 2005 in­des nicht ge­stellt, son­dern zwei Pro­ku­ris­ten, die nach der Fax-Ken­nung der Ab­tei­lung Rechts­we­sen der VW AG an­gehören. Ur­he­ber des Tex­tes ist nach dem mit­ge­teil­ten Dik­tat­zei­chen der links un­ter­zeich­nen­de Pro­ku­rist Ga. . Die Zeich­nung er­folg­te in dem durch § 51 HGB vor­ge­se­he­nen Rah­men. Der auf dem mar­kan­ten Brief­kopf ent­hal­te­nen Fir­ma „Volks­wa­gen AG“ ha­ben die Un­ter­zeich­ner den die Pro­ku­ra an­deu­ten­den Zu­satz „ppa.“ über ih­re Na­men hin­zu­gefügt. Hier­aus und aus der For­mu­lie­rung „stel­len wir für die Volks­wa­gen AG Straf­an­trag“ er­gibt sich ein Han­deln aus ei­ge­nem Wil­len un­ter In­an­spruch­nah­me ge­willkürter, vom Vor­stand er­teil­ter Voll­macht (vgl. Seibt in Schmidt/Lut­ter, AktG 2008 § 78 Rdn. 14; Spind­ler in MüKo AktG 3. Aufl. § 78 Rdn. 100). Die­se be­rech­tig­te vor­lie­gend aber nicht zur Stel­lung des Straf­an­trags.

Zwar ermäch­tigt die Pro­ku­ra gemäß § 49 Abs. 1 HGB zu al­len Ar­ten von Geschäften, die der Be­trieb ei­nes Han­dels­ge­wer­bes mit sich bringt. Hier­zu gehört auch die Be­fug­nis, Straf­anträge zu stel­len hin­sicht­lich des Ver­dachts von Straf­ta­ten, auf­grund de­rer Rech­te des Un­ter­neh­mens ver­letzt wor­den sind (vgl. Krebs in Müko HGB 2. Aufl. § 49 Rdn. 19 „bei De­lik­ten von Drit­ten oder Mit­ar­bei­tern ge­gen das Un­ter­neh­men“; Son­nen­schein in Hey-mann, HGB [1995] § 49 Rdn. 7 „in geschäft­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten“; Baum­bach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 49 Rdn. 1 „Straf­an­trag in geschäft­li­chen Din­gen [un­lau­te­rer Wett­be­werb]“; vgl. auch RGSt 15, 144, 145 für ei­nen Pro­ku­ris­ten mit Ge­ne­ral­voll­macht).

Um ei­ne sol­che Rechts­ver­let­zung han­delt es sich vor­lie­gend nicht. Die in § 119 Abs. 1 Be­trVG nor­mier­ten Straf­ta­ten „ge­gen Be­triebs­ver­fass­sungs­or­ga­ne und ih­re Mit­glie­der“ be­zwe­cken durch­weg die Si­cher­stel­lung der im öffent­li­chen Recht – in der Ver­wirk­li­chung des So­zi­al­staats­prin­zips – wur-

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zeln­den Be­tei­li­gungs­rech­te der Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter zur Schaf­fung ei­nes Aus­gleichs zwi­schen der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit auf der ei­nen Sei­te und dem Recht auf Selbst­be­stim­mung der in ei­ner fremd­be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on täti­gen Ar­beit­neh­mer auf der an­de­ren Sei­te (vgl. Gaul in Hens­s­ler/Wil­lem­sen/Kalb aaO Be­trVG Vor­be­mer­kung Rdn. 1; vgl. auch BVerfGE 50, 290, 349 f., 365 f.).

Im Fall der Be­triebs­rats­begüns­ti­gung aus dem In­nern des Un­ter­neh­mens zum ver­meint­li­chen Wohl des­sel­ben steht für den straf­an­trags­be­rech­tig­ten Un­ter­neh­mer sein In­ter­es­se in Fra­ge, durch Auf­de­ckung kor­rup­ti­ver Vorgänge ei­ne be­stimm­te, auf die Ein­hal­tung der Rechts­ord­nung ge­rich­te­te Un­ter­neh­mens­po­li­tik zu ver­wirk­li­chen (vgl. auch Gal­pe­rin/Löwisch, Be­trVG 6. Aufl. § 119 Rdn. 25 „le­gi­ti­mes In­ter­es­se“). Bei der Ent­schließung darüber, ob der Un­ter­neh­mensträger die­sen Weg be­schrei­ten will, han­delt es sich nicht mehr um ei­ne – auf Pro­ku­ris­ten über­trag­ba­re – An­ge­le­gen­heit des Be­triebs ei­nes Han­dels­ge­wer­bes im Sin­ne von § 49 Abs. 1 HGB (vgl. Krebs in MüKo HGB 2. Aufl. § 49 Rdn. 20 a. E.), son­dern um ei­ne – zu­dem we­sent­lich im­ma­te­ri­el­le – Grund­la­gen­ent­schei­dung, bei der ei­ne Ver­tre­tung des Un­ter­neh­mens­in­ha­bers im Wil­len un­zulässig ist (vgl. An­nuß in Ri­char­di, Be­trVG 11. Aufl. § 119 Rdn. 31; Oet­ker in GK-Be­trVG 8. Aufl. § 119 Rdn. 47).

Dies ver­deut­licht im Übri­gen schon der Wort­laut des § 119 Abs. 2 Be­trVG, der als straf­an­trags­be­rech­tigt den „Un­ter­neh­mer“ aus­weist. Da­mit setzt sich die Vor­schrift schon be­griff­lich ab von der für die im Wirt­schafts­le­ben Agie­ren­den übli­cher­wei­se ver­wen­de­te Be­zeich­nung „Un­ter­neh­men“ (vgl. ex­em­pla­risch nur §§ 1, 3, 117, 118 Be­trVG, §§ 1, 2 GWB). Da­mit bringt die Re­ge­lung deut­lich zum Aus­druck, dass es sich bei der Straf­an­trag­stel­lung nicht um ei­nen gewöhn­li­chen (über­trag­ba­ren) Geschäfts­vor­fall im Rah­men des Han­dels­be­triebs han­delt. Viel­mehr stellt die Straf­an­trag­stel­lung ei­ne Lei­tungs­ent­schei­dung des Un­ter­neh­mers dar, mit­hin al­so des Be­triebs­in­ha­bers selbst. Die­ser soll im Blick ins­be­son­de­re auf den Be­triebs­frie­den un­ter Abwägung auch sei­ner wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen ent­schei­den, ob er ei­ne straf-

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recht­li­che Ver­fol­gung von Hand­lun­gen nach § 119 Abs. 1 Be­trVG ver­an­las­sen will. Dies schließt aus, dass die dem Lei­tungs­or­gan übe­r­ant­wor­te­te Ent­schei­dung durch die nach­ge­ord­ne­te Ebe­ne der Pro­ku­ris­ten wahr­ge­nom­men wird.

b) Für die vom Land­ge­richt zusätz­lich an­ge­wand­te Straf­vor­schrift des § 44 Abs. 1 Nr. 2 EBRG – Begüns­ti­gung ei­nes Mit­glieds ei­nes eu­ropäischen Be­triebs­rats – gilt nichts an­de­res. Das Straf­an­trags­recht steht gemäß § 44 Abs. 3 EBRG der „zen­tra­len Lei­tung“ zu, die nach der in § 1 Abs. 3 des Ge­set­zes ge­ge­be­nen De­fi­ni­ti­on als ein ge­mein­schafts­weit täti­ges Un­ter­neh­men oder als herr­schen­des Un­ter­neh­men ei­ner ge­mein­schafts­weit täti­gen Un­ter­neh­mens­grup­pe zu ver­ste­hen ist. Das auf die Richt­li­nie 94/45/EG des Ra­tes vom 22. Sep­tem­ber 1994 über die Ein­set­zung ei­nes Eu­ropäischen Be­triebs­rats zurück­ge­hen­de Ge­setz enthält kei­ne Be­son­der­hei­ten über die Ver­tre­tung der Un­ter­neh­men, so dass auch in­so­weit die dar­ge­stell­ten Grundsätze na­tio­na­len Rechts an­zu­wen­den sind.

c) Der hier vor­lie­gen­de Rechts­man­gel der Straf­an­trag­stel­lung lässt je­des Bedürf­nis nach ei­ner dem Re­vi­si­ons­ge­richt grundsätz­lich mögli­chen frei­be­weis­li­chen Aufklärung wei­te­rer im Zu­sam­men­hang mit der An­trag­stel­lung ste­hen­der Umstände (vgl. BGHSt 16, 164, 166; 21, 81; 22, 90, 91) ent­fal­len (vgl. BGHSt 6, 155, 157 f.). Die­se könn­te sich nur dar­auf rich­ten, ei­ne Wil­lens­ent­schließung des or­gan­schaft­li­chen Ver­tre­ters hin­sicht­lich der An­trag­stel­lung zu be­le­gen, die in­des nicht durch Of­fen­le­gung ei­ner be­son­de­ren Be­vollmäch­ti­gung jen­seits der Pro­ku­ris­ten­voll­macht in­ner­halb der An­trags­frist ge­genüber der Jus­tiz – wie er­for­der­lich – ar­ti­ku­liert wor­den ist. Die tat­ein­heit­lich aus­ge­ur­teil­ten Schuldsprüche ha­ben mit­hin zu ent­fal­len.

7. Es liegt schon fern, dass es das Land­ge­richt trotz aus­drück­li­cher ent­spre­chen­der Fest­stel­lung un­ter­las­sen ha­ben soll­te, in den Ei­gen­be­legs­ab­rech­nun­gen ent­hal­te­ne dienst­li­che Auf­wen­dun­gen in Höhe von rund 15 % vom Schuld­um­fang aus­zu­neh­men. Je­den­falls schließt der Se­nat aus, das

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Tat­ge­richt hätte vor dem Hin­ter­grund des zu­tref­fend her­vor­ge­ho­be­nen Um­stands, dass der An­ge­klag­te G. nur ge­ringfügi­ge ei­ge­ne Ein­flussmöglich­kei­ten auf die je­wei­li­ge Scha­denshöhe hat­te (UA S. 95), und der zu­tref­fen­den Erwägung ei­ner dem An­ge­klag­ten G. an­zu­las­ten­den um­fas­sen­den Gefähr­dung des VW-Vermögens durch die Pra­xis der Ei­gen­be­le­ge noch mil­de­re Stra­fen als bis­her fest­ge­setzt.

Glei­ches gilt für den Weg­fall der tat­ein­heit­li­chen Be­triebs­rats­begüns­ti­gun­gen, die das Land­ge­richt in kei­ner Wei­se strafschärfend gewürdigt hat. Dies wird schon dar­aus deut­lich, dass es die Ein­z­elfälle, in de­nen es den Tat­be­stand als verjährt an­ge­se­hen hat, nicht mil­der be­ur­teilt hat als die als tat­ein­heit­lich ab­ge­ur­teil­ten Ta­ten. Ge­set­zes­ver­let­zun­gen, die le­dig­lich we­gen des Feh­lens ei­ner Pro­zess­vor­aus­set­zung nicht ver­folgt wer­den können, dürfen zu­dem bei der Straf­zu­mes­sung zum Nach­teil des An­ge­klag­ten ver­wer­tet wer­den (BGH, Be­schluss vom 10. Fe­bru­ar 1993 – 2 StR 608/92; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tat­umstände 12 und Vor­le­ben 11). Dies recht­fer­tigt die In­an­spruch­nah­me ei­ner ana­lo­gen An­wen­dung des § 354 Abs. 1 St­PO ins­ge-samt (vgl. BGHR St­PO § 354 Abs. 1 Straf­aus­spruch 12), die durch BVerfGE 118, 212 ff. nicht aus­ge­schlos­sen wird.

8. Letz­te­res trifft auch für die Be­mes­sung der Stra­fen des An­ge­klag­ten V. in den Fällen 14 bis 28 so­wie 40 bis 48 zu, so­weit hier die tat­ein­heit­lich aus­ge­ur­teil­ten An­stif­tungs­hand­lun­gen zur Be­triebs­rats­begüns­ti­gung ent­fal­len muss­ten. Auch die hier­durch be­trof­fe­nen Straf­aussprüche können auf­recht­er­hal­ten blei­ben. Der Se­nat folgt in­so­weit nicht dem An­satz der Re­vi­si­on des An­ge­klag­ten V. , wo­nach ein Be­triebs­rats­mit­glied we­gen ei­ner ihm gewähr­ten Begüns­ti­gung stets straf­los zu blei­ben hätte. Der Wort­laut des § 119 Abs. 3 Be­trVG ge­bie­tet es nicht, die Be­triebs­rats­mit­glie­der als Täter oder Teil­neh­mer aus­zu­sch­ließen. Oh­ne die hartnäcki­ge Ver­fol­gung der von V. er­heisch­ten Vor­tei­le wäre es zu den auch als Be­triebs­rats­begüns­ti­gung aus­ge­ur­teil­ten Zah­lun­gen hier nicht ge­kom­men. Je­den­falls ein über den Be­reich ei­ner et­wai­gen not­wen­di­gen Teil­nah­me hin­aus ver­wirk­lich-

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tes Un­recht muss kei­nes­wegs sank­ti­ons­los blei­ben (vgl. BGH NStZ 1993, 239, 240 m.w.N. zu § 283c StGB; eben­so Oet­ker in GK-Be­trVG 8. Aufl. § 119 Rdn. 39 m.w.N.; An­nuß in Ri­char­di, Be­trVG 11. Aufl. § 119 Rdn. 27; Rieb­le/Kle­beck NZA 2006, 758, 767; Müller-Gu­gen­ber­ger/Bien­eck, Wirt­schafts­straf­recht 4. Aufl. § 35 Rdn. 14; Dan­ne­cker in Fest­schrift für Wolf­gang Git­ter [1995] S. 167, 171).

Auch sonst weist die Straf­zu­mes­sung kei­nen Rechts­feh­ler auf. Dies gilt na­ment­lich im Hin­blick auf die an­der­wei­ti­ge Be­stra­fung des nicht zu ei­ner zu voll­stre­cken­den Frei­heits­stra­fe ver­ur­teil­ten Zeu­gen H. , zu­mal da das Land­ge­richt tragfähi­ge Ar­gu­men­te für des­sen mil­de­re Be­ur­tei­lung trotz noch höhe­ren Ver­ant­wor­tungs­gra­des im Un­ter­neh­men – ins­be­son­de­re das Feh­len ei­ge­ner beträcht­li­cher Tat­vor­tei­le – be­nannt hat. Zu wei­ter­ge­hen­den Ausführun­gen in die­sem Zu­sam­men­hang war das Tat­ge­richt nicht ver­pflich­tet.

III.

Zur Re­vi­si­on der Staats­an­walt­schaft

Das vom Ge­ne­ral­bun­des­an­walt über­wie­gend ver­tre­te­ne Rechts­mit­tel dringt nicht durch.

So­weit sich das Land­ge­richt nicht von ei­nem An­stif­tungs­vor­satz des An­ge­klag­ten V. hin­sicht­lich der Ver­ein­ba­rung der Son­der­bo­nus­zah­lun­gen zu über­zeu­gen ver­moch­te, zeigt die Re­vi­si­on kei­nen sach­lich­recht­lich er­heb­li­chen Rechts­feh­ler auf (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, in­so­weit nicht in BGHSt 50, 299 ab­ge­druckt). Mit den An­grif­fen auf die Be­weiswürdi­gung wird im We­sent­li­chen ei­ne aus Sicht der Be­schwer­deführe­rin vor­zugswürdi­ge, den An­ge­klag­ten stärker be­las­ten­de Wer­tung der Ge­samt­umstände dar­ge­legt, die für das Re­vi­si­ons­ge­richt un­be­acht­lich ist (vgl. BGH NJW 2005, 2322; 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147). Die Fra­ge nach der von der Re-

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vi­si­on gel­tend ge­mach­ten täter­schaft­li­chen Mit­wir­kung des An­ge­klag­ten stellt sich al­lein we­gen ei­ner ei­ge­nen Treu­pflicht auf der Grund­la­ge der rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht (vgl. BGH NStZ 2003, 253, 254; Fi­scher aaO vor § 25 Rdn. 4a).

Im Übri­gen hat das Land­ge­richt im Fall 29 ei­ne Treu­pflicht des An­ge­klag­ten V. in ei­ge­nen Vergütungs­an­ge­le­gen­hei­ten zu­tref­fend ab­ge­lehnt (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögens­be­treu­ungs­pflicht 40, in­so­weit in BGHSt 50, 331 nicht ab­ge­druckt).

Auch hin­sicht­lich der Rei­se­kos­ten­ab­rech­nungsfälle ist – in­so­weit in Übe­rein­stim­mung mit der Auf­fas­sung des Ge­ne­ral­bun­des­an­walts – die Ver­nei­nung ei­ner ei­ge­nen Vermögens­be­treu­ungs­pflicht des An­ge­klag­ten V. nicht durch­grei­fend be­denk­lich. Für ei­ne An­stif­tung auch des Vor­stands­mit­glieds H. durch den An­ge­klag­ten V. fehlt es an tragfähi­gen Fest­stel­lun­gen.

IV.

Im Blick auf den je­weils nur ge­rin­gen Teil­er­folg der Re­vi­sio­nen der An­ge­klag­ten ist es grundsätz­lich nicht un­bil­lig, die Be­schwer­deführer mit den Kos­ten und Aus­la­gen ih­rer Rechts­mit­tel zu be­las­ten (§ 473 Abs. 1 und 4 St­PO). Hier­von nimmt der Se­nat die den An­ge­klag­ten durch die Re­vi­si­ons­haupt­ver­hand­lung ent­stan­de­nen not­wen­di­gen Aus­la­gen aus. Für ih­re Re­vi­sio­nen hätte ei­ne Er­le­di­gung im Be­schluss­ver­fah­ren na­he ge­le­gen. Es ent­spricht des­halb der Bil­lig­keit, die durch die Re­vi­si­ons­haupt­ver­hand­lung ent-

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stan­de­nen not­wen­di­gen Aus­la­gen den An­ge­klag­ten ins­ge­samt aus der Staats­kas­se zu er­stat­ten.

 

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