LAG Mün­chen, Ur­teil vom 20.10.2006, 11 Sa 979/05

11 Sa 979/05
14 Ca 12496/04

(München)

Verkündet am:

20. Ok­to­ber 2006

 

Re­be­lein, Reg.Se­kr.

als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT MÜNCHEN IM NA­MEN DES VOL­KES
UR­TEIL
In dem Rechts­streit

G.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte W.

g e g e n

Fir­ma D. GmbH,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Syn­di­ci A.,

hat die Elf­te Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 6. Ok­to­ber 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Oben­aus so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ab­bold und Hinz­mann für Recht er­kannt:

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1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 13. Mai 2005, Az. 14 Ca 12496/04, wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Ar­beit­ge­berkündi­gung so­wie über ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Klägers.

Der Aus­ein­an­der­set­zung liegt im We­sent­li­chen fol­gen­der Sach­ver­halt zu Grun­de:

Der am 9.8.1950 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten seit 1997 zunächst als Su­b­un­ter­neh­mer, seit 1. Ja­nu­ar 2001 als Ar­beit­neh­mer in der Funk­ti­on ei­nes so ge­nann­ten Mos­ki­to-An­schlägers beschäftigt.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein bun­des­weit täti­ges Un­ter­neh­men der Außen­wer­bung mit cir­ca 500 Mit­ar­bei­tern an 19 Stand­or­ten im Bun­des­ge­biet. Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens ist die bun­des­wei­te Ver­mark­tung von Wer­beflächen. Der Kläger wur­de von der Be­klag­ten als Pla­kat-An­schläger im Be­reich der so ge­nann­ten "Mos­ki­tos" beschäftigt. Hier­bei han­delt es sich um die im Stadt­bild häufig in Er­schei­nung tre­ten­den Schalt­schränke, die ein­sei­tig mit ei­nem Rah­men aus­ge­stat­tet sind und in wel­chen von dem Pla­kat-An­schläger die Wer­bung an­ge­bracht wird.

Vor dem Jahr 2001 ließ die Be­klag­te sämt­li­che Pla­kat-An­schlags-Tätig­kei­ten von Su­b­un­ter­neh­mern ausführen. Im Zu­ge der deutsch­land­weit von den So­zi­al­ver­si­che­rungs­trägern durch­geführ­ten Über­prüfung von Beschäftig­ten im Hin­blick auf das so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Merk­mal der Schein­selbstständig­keit ent­schloss sich die Be­klag­te, die Pla­kats­an­schlagstätig­keit in Höhe von 20% des Ge­samt­vo­lu­mens durch Ar­beit­neh­mer - un­ter die­sen auch durch den Kläger - durchführen zu las­sen.
 

Sei­te 3 von 16

Im Zu­ge ei­ner Über­nah­me we­sent­li­cher An­tei­le an der Kon­zer­no­ber­ge­sell­schaft D. GmbH“ durch die S. AG schlos­sen der Kon­zern­be­triebs­rat der D. GmbH und die Ar­beit­ge­be­rin am 29. Ju­li 2004 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich,

§ 1 Zif­fer 1. des In­ter­es­sen­aus­gleichs enthält fol­gen­de Re­ge­lung:

Ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter/Pla­ka­tie­rung
Die an­ge­streb­te Fo­kus­sie­rung auf die Kern­be­rei­che zur Er­hal­tung der Wett­be­werbsfähig­keit in dem hart umkämpf­ten Wett­be­werbs­um­feld führt da­zu, dass nicht pro­fi­ta­ble Ak­ti­vitäten, die nicht zu dem Kern­be­reich des Kon­zerns als Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on gehören, ein­ge­stellt wer­den. Der Vor­stand hat da­her ent­schie­den, dass sämt­li­che ge­werb­li­che Tätig­kei­ten des Kon­zerns ein­ge­stellt wer­den. Pla­ka­tie­rungs­aufträge, so­wie sons­ti­ge ge­werb­li­che Tätig­kei­ten, wer­den nur noch an Su­b­un­ter­neh­mer ver­ge­ben.

§ 2 des In­ter­es­sen­aus­gleichs enthält fol­gen­de Re­ge­lung:

1. Ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter/Pla­ka­tie­rung

a) Die Ein­stel­lung der Be­rei­che Pla­ka­tie­rung und Ser­vice er­folgt zum 31. Au­gust 2004, für die Pla­kat­lo­gis­tik und -dis­tri­bu­ti­on zum 31. Dzem­ber 2004. Die be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se der in dem Be­reich täti­gen ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter wer­den aus be­triebs­be­ding­ten Gründen un­ter Ein­hal­tung der je­weils gülti­gen Kündi­gungs­frist gekündigt.

Ei­ne Verzöge­rung der Um­set­zung von bis zu 6 Mo­na­ten ist von die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich ge­deckt.

b) Den ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­tern im Be­reich der Pla­ka­tie­rung wird an­ge­bo­ten, zukünf­tig für den Kon­zern als selbständi­ge Un­ter­neh­mer die Pla­ka­tie­rungstätig­keit aus­zuüben.

Am 29.7.2004 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger nach Anhörung des Be­triebs­rats, der der Kündi­gungs­ab­sicht wi­der­spro­chen hat, or­dent­lich un­ter Hin­weis auf be­triebs­be­ding­te Gründe.

Mit sei­ner beim Ar­beits­ge­richt München am 5.8.2004 zu Pro­to­koll ge­ge­be­nen Kla­ge hat der Kläger die ge­richt­li­che Fest­stel­lung be­gehrt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. 7. 2004 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Zur Be­gründung hat er in ers­ter In­stanz vor­ge­tra­gen, die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt und des­halb rechts­un­wirk­sam.
 

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Der Kläger hat in ers­ter In­stanz be­an­tragt:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.7.2004 nicht auf­gelöst wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

Die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Zur Be­gründung hat sie aus­geführt, der Geschäftsführer der Be­klag­ten ha­be am 23. Ju­ni 2004 die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Pla­kat­be­wirt­schaf­tung der Be­klag­ten durch Su­b­un­ter­neh­men durchführen zu las­sen. Durch den In­ter­es­sen­aus­gleich vom 29.6.2004 sei fest­ge­legt wor­den, dass der Be­reich Pla­ka­tie­rung und Ser­vice zum 31.8.2004 vollständig ein­ge­stellt wer­de. Da­mit sei der Ar­beits­platz des Klägers zu die­sem Zeit­punkt ent­fal­len. Tatsächlich sei auch al­len Ar­beit­neh­mern gekündigt wor­den. Bei den Su­b­un­ter­neh­mern han­de­le es sich nicht um Leih­ar­beit­neh­mer oder Schein­selbstständi­ge. Dies ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits mit Be­schluss vom 25.7.1996 - 1 ABR 6/96 fest­ge­stellt. In die­sem Zu­sam­men­hang ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, ge­gen ei­ne freie Mit­ar­beit spre­che nicht, dass der Auf­trag­neh­mer bei der Durchführung der Pla­kat­kle­be­ar­bei­ten an ei­nen De­ka­den-Rhyth­mus ge­bun­den sei­en und die Pla­ka­te zu be­stimm­ten Ter­mi­nen aufhängen müss­ten, da die­se Bin­dung aus­sch­ließlich aus der Art der Dienst­leis­tung fol­ge. Die Su­b­un­ter­neh­men sei­en wei­sungs­frei beschäftigt. Sie sei­en be­auf­tragt, die Pla­ka­te der Kun­den nach vor­ge­ge­be­nen Aus­hangplänen, aus de­nen sich die Bu­chun­gen der Kun­den ergäben, zu den ge­buch­ten Zeit­punk­ten an­zu­brin­gen.
Da­bei könn­ten sich die be­auf­trag­ten Un­ter­neh­men auch an­de­rer Un­ter­neh­men be­die­nen, ins­be­son­de­re be­ste­he kei­ne Höchst­persönlich­keit der Leis­tungs­er­brin­gung. Es be­ste­he zwar Bin­dung an die Aus­hang­ter­mi­ne, dies er­ge­be sich je­doch aus der Na­tur der Sa­che. Die Su­b­un­ter­neh­men sei­en le­dig­lich ver­pflich­tet, die Pla­ka­te in­ner­halb der 24 St­un­den des je­wei­li­gen Aus­hang­ta­ges auf­zuhängen. Wann und wie sie das täten, sei ih­re Sa­che. Auch Be­triebs­mit­tel müss­ten sie sich selbst be­schaf­fen. Ih­nen sei auch nicht un­ter­sagt, für an­de­re Un­ter­neh­men Pla­ka­t­an­schlags­ar­bei­ten durch­zuführen.

Sei­te 5 von 16

Der Kläger hat in ers­ter In­stanz er­wi­dert, die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Tren­nung von Ver­mark­tung und Pla­ka­tie­rung ge­be es nicht. In der Pra­xis der Be­klag­ten und ih­rer Kon­kur­ren­ten sei die Ver­mie­tung der Wer­beflächen gleich­be­deu­tend mit ih­rer Pla­ka­tie­rung. Durch die be­haup­te­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ha­be sich an der sach­li­chen Ar­beit nichts, son­dern nur am Sta­tus der Ar­beits­kräfte et­was verändert. Bei der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung han­de­le es sich um ei­ne rei­ne Aus¬tauschkündi­gung, nach­dem den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern gleich­zei­tig an­ge­bo­ten wor­den sei, ih­re Auf­ga­be künf­tig als selbstständi­ge Su­b­un­ter­neh­mer wei­ter­zuführen Sei­ne, des Klägers, Ein­stel­lung als Ar­beit­neh­mer im Jah­re 2000 ha­be den Hin­ter­grund ge­habt, dass er sich ge­wei­gert ge­habt ha­be, ei­ne "Ge­sell­schaft bürger­li­chen Rechts" gründen.

Der Kläger hat in ers­ter In­stanz wei­ter­hin vor­ge­tra­gen, sei­ne Tätig­keit sei durch ein ho­hes Maß an Wei­sungs­ge­bun­den­heit ge­kenn­zeich­net. Er könne sei­ne Tätig­keit nicht nach ei­ge­nem Gutdünken ver­rich­ten. Viel­mehr ha­be er die in den Lis­ten vor­ge­ge­be­nen Ar­bei­ten zu ver­rich­ten. Die­se Lis­ten sei­en im­mer nur für ei­nen be­stimm­ten Ar­beits­tag gültig. Es han­de­le sich al­so nicht um Rah­men­be­din­gun­gen, in­ner­halb de­rer er sei­ne Ar­beit frei ge­stal­ten könne.

Die Tat­sa­che, dass die Pla­katflächen sich im aus­sch­ließli­chen Be­sitz des Ar­beit­ge­bers befänden und den ein­zi­gen Ar­beits­platz des Pla­kat-An­schlägers aus­mach­ten, kenn­zeich­ne die Ar­beit des Pla­kat-An­schlägers als die ei­nes Ar­beit­neh­mers. Kein Frei­be­ruf­ler sei in sei­ner Tätig­keit ört­lich so fest­ge­legt wie er. Der Frei­be­ruf­ler be­stim­me sei­nen Ar­beits­platz selbst, und wenn er sei­ne Ar­beit an ei­ner Ar­beitsstätte des Auf­trag­ge­bers ausführe, so tue er das aus frei­en Stücken oder aus Vor­teils-Erwägun­gen. Er, der Kläger, je­doch müsse sei­ne Ar­beit an den Ar­beitsstätten des Ar­beit­ge­bers ausführen. Der me­cha­ni­sche Cha­rak­ter des Ar­beits­pro­zes­ses kenn­zeich­ne die Ar­beit des Pla­kat-An­schlägers als ty­pi­sche Ar­beit­neh­mer-Tätig­keit. Die Pla­kat-An­schläger sei­en auch von den So­zi­al­ver­si­che­rungs­trägern als Schein­selbstständi­ge ein­ge­stuft wor­den.

Der Kläger hat in ers­ter In­stanz wei­ter­hin gel­tend ge­macht, die Net­ze und Tou­ren sei­en nicht de­ckungs­gleich. Die Be­klag­te al­lein or­ga­ni­sie­re den gan­zen Pro­zess in sei­nen öko­no­mi­schen, or­ga­ni­sa­to­ri­schen und ar­beits­tech­ni­schen As­pek­ten. Während
 

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sie an ih­re Kun­den Net­ze ver­kauf, las­se sie ih­re Mos­ki­to-An­schläger die ein­zel­nen Rah­men zu ört­li­chen Tou­ren zu­sam­men­ge­fasst be­die­nen.

Mit En­dur­teil vom 13. Mai 2005, das dem Kläger am 25. Au­gust 2005 zu­ge­stellt wur­de, hat das Ar­beits­ge­richt München die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat es aus­geführt, drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se aus in­ner­be­trieb­li­chen Gründen könn­ten ei­ne Kündi­gung recht­fer­ti­gen, wenn sich der Ar­beit­ge­ber im Un­ter­neh­mens­be­reich zu ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­me ent­schließe, bei de­ren in­ner­be­trieb­li­cher Um­set­zung das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer ent­fal­le.
Ge­richt­lich nach­prüfbar sei, ob ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tatsächlich vor­lie­ge und ob durch ih­re Um­set­zung das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer ent­fal­len sei. Die Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung selbst sei nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung, son­dern al­len­falls dar­auf­hin zu über­prüfen, ob sie of­fen­bar un­vernünf­tig oder willkürlich ist.

Der Be­klag­te ha­be die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ge­trof­fen, bis­lang durch ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer er­brach­te Tätig­kei­ten, künf­tig nur noch durch ständig un­ter­neh­me­risch täti­ge Per­so­nen an­zu­bie­ten. Hier­durch sei auch das Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Ar­beit­neh­mer ent­fal­len. Die Be­haup­tung des Klägers, die mit den Su­b­un­ter­neh­mern be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­se sei­en Ar­beits­verhält­nis­se, sei für die Kam­mer nicht er­sicht­lich ge­wor­den.

Die Art der Tätig­keit ei­nes Pla­kat-An­schlägers spre­che nicht von vorn­her­ein für ein Ar­beits­verhält­nis. Sie er­for­de­re nicht von vorn­her­ein die Ein­bin­dung in ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on. Das Vor­lie­gen von zeit­li­chen Bin­dun­gen ste­he der An­nah­me ei­nes frei­en Dienst­ver­trags bzw. Werk­ver­trags nicht ent­ge­gen. Die Ent­schei­dung der Be­klag­ten, die Pla­ka­tie­rung künf­tig nur noch Su­b­un­ter­neh­mern zu über­las­sen, un­ter­lie­ge als freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung le­dig­lich ei­ner Willkürkon­trol­le. Das Ge­richt sei in­so­weit ge­bun­den.

Ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 13. Mai 2005 wen­det sich der Kläger mit sei­ner Be­ru­fung vom 19. Sep­tem­ber 2005, die am 20. Sep­tem­ber 2005 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen ist und die mit Schrift­satz

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vom 25. No­vem­ber 2005, der am sel­ben Tag beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen ist, be­gründet wur­de. Mit sei­ner Be­ru­fung be­gehrt er die Abände­rung des En­dur­teils des Ar­beits­ge­richts da­hin ge­hend, dass der Kla­ge statt­ge­ge­ben wird, fer­ner be­gehrt er kla­ge­er­wei­ternd die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Mos­ki­to-An­schläger.

Zur Be­gründung führt er aus, in München ha­be es vom 1.1.2001 bis 31.8.2004 ne­ben den selbstständi­gen auch An­ge­stell­te Mos­ki­to-An­schläger ge­ge­ben. Dies ha­be sei­ne Ur­sa­che dar­in ge­habt, dass die an­ge­stell­ten Mos­ki­to-An­schläger we­gen Schein­selbstständig­keit in ein fes­tes Ar­beits­verhält­nis über­nom­men wor­den sei­en. Or­ga­ni­sa­to­risch ha­be das Ne­ben­ein­an­der von Su­b­un­ter­neh­mern und Ar­beit­neh­mern in den Jah­ren 2001 bis 2004 zu kei­ner­lei Ände­run­gen im Ar­beits­ab­lauf bei der Moski-topla­ka­tie­rung geführt. Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass das so ge­nann­te Weight-Wat­cher-Ur­teil auf ei­nem ganz an­de­ren Sach­ver­halt be­ruht ha­be als der vor­lie­gen­de Fall. Die Grup­pen­lei­ter bzw. Grup­pen­lei­te­rin­nen sei­en nämlich selbstständig un­ter­neh­me­risch tätig ge­we­sen. Dem­ge­genüber ha­be es sich bei den Mos­ki­to-An­schlägern ge­ra­de nicht um selbständig un­ter­neh­me­risch täti­ge Per­so­nen ge­han­delt. Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Chan­ce der Mos­ki­to-An­schläger, im Rah­men ih­rer Tätig­keit ih­re Auf­träge zu ver­meh­ren, sei rein theo­re­ti­scher Na­tur. Die Be­klag­te ha­be nämlich das Mo­no­pol über sämt­li­che Mos­ki­tos. Die In­kon­gru­enz von Net­zen und Tou­ren ver­hin­de­re, dass die Dru­cke­rei die Mos­ki­to-An­schläger di­rekt be­lie­fern könne. die Auf­träge müss­ten im­mer auf­ge­split­tet wer­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be in sei­ner Ent­schei­dung ver­kannt, dass es sich bei der Kündi­gung des Klägers um ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Aus­tauschkündi­gung han­de­le.

Der Kläger be­an­tragt in zwei­ter In­stanz:

I. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 13.05.2005 (Az. 14 Ca 12496/04) wird auf­ge­ho­ben.

II. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 29.07.2004 nicht auf­gelöst ist, son­dern un­verändert fort­be­steht.

Sei­te 8 von 16

III. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als „Mos­ki­to-An­schläger“ wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te be­an­tragt

Die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Vor­sorg­lich be­an­tragt sie,

auch den in der Be­ru­fungs-In­stanz ge­stell­ten kla­ge­er­wei­tern­den An­trag ab­zu­wei­sen.

Sie wie­der­holt ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und be­tont die aus ih­rer Sicht feh­len­de Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Ver­trags­part­ner. Die Vor­ga­ben an die Su­b­un­ter­neh­men sei­en zwar eng, dies lie­ge je­doch in der Na­tur der Leis­tung be­gründet. Die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, auf die der Kläger Be­zug neh­me, sei mit dem vor­lie­gen­den Fall nicht ver­gleich­bar.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Kläger so­wie der Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze (Bl. 373 ff., 398 ff., 429 ff. d.A.) ergänzend Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe:

I. 

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft nach § 64 Abs. 1 und 2 b) und c) ArbGG, fer­ner in der rich­ti­gen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO.

II.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet.

1. Rechts­wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Ar­beit­ge­berkündi­gung vom 29.7.2004

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt folgt dem Ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis und in der Be­gründung.

Zum Be­ru­fungs­vor­brin­gen wird ergänzend be­merkt:

Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.7.04 ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit auch nicht rechts­un­wirk­sam.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist ei­ne nicht auf per­so­nen- oder ver­hal­tens­be­ding­te Gründe gestütz­te Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt und da­mit rechts­un­wirk­sam, wenn sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist.

Die­se ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall nicht ge­ge­ben. Es lie­gen nämlich drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe vor, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers im Be­trieb der Be­klag­ten ent­ge­gen­ste­hen.

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In­ner­be­trieb­li­che Umstände be­gründen ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für ei­ne Kündi­gung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn sie sich kon­kret auf die Ein­satzmöglich­keit des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken. Re­gelmäßig ent­steht ein be­trieb­li­ches Er­for­der­nis nicht un­mit­tel­bar und al­lein durch be­stimm­te wirt­schaft­li­che Ent­wick­lun­gen (Pro­duk­ti­onsrück­gang usw.), son­dern auf Grund ei­ner durch wirt­schaft­li­che Ent­wick­lun­gen ver­an­lass­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers (un¬ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung). Ei­ne sol­che un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ist von den Ar­beits­ge­rich­ten nur be­grenzt über­prüfbar, nämlich dar­auf, ob sie of­fen­bar un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, vgl. BAG, Urt. vom 16. Dez. 2004, Az.: 2 AZR 66/04, NZA 2005, 761 m.w.N.).

Da­ge­gen ob­liegt es den Ar­beits­ge­rich­ten nach­zu­prüfen, ob ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung über­haupt ge­trof­fen wur­de und ob sie sich be­trieb­lich da­hin­ge­hend aus­wirkt, dass der Beschäfti­gungs­be­darf für den gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ent­fal­len ist. Da­bei muss durch die un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung zwar nicht ein be­stimm­ter Ar­beits­platz ent­fal­len sein (BAG a.a.O. m.w.N.). Vor­aus­set­zung ist aber, dass die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung ursächlich für den vom Ar­beit­ge­ber be­haup­te­ten Weg­fall des Beschäfti­gungs­bedürf­nis­ses ist. Aus­rei­chend ist dem­nach, dass durch den in­ner­be­trieb­li­chen Grund ein Über­hang an Ar­beits­kräften ent­stan­den ist, durch den un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar das Bedürf­nis zur Wei­ter­beschäfti­gung ei­nes oder meh­re­rer Ar­beit­neh­mer entfällt. Die be­trieb­lich um­ge­setz­te un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung muss sich auf die kon­kre­ten Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken (BAG a.a.O.).

Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze ist das Be­ru­fungs­ge­richt - dem Ar­beits­ge­richt zu­stim­mend - zu der Auf­fas­sung ge­langt, dass die Kündi­gung kündi­gungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist.

a) Zwi­schen den Par­tei­en ist in der Sub­stanz un­strei­tig, dass sich die Be­klag­te da­zu ent­schlos­sen hat, die An­schlagstätig­kei­ten künf­tig aus­sch­ließlich durch Su­b­un­ter­neh­mer bzw. Su­b­un­ter­neh­men und nicht mehr durch Ar­beit­neh­mer durchführen zu las­sen. Die­ser Ent­schluss ist auch im dem Ge­richt vor­ge­leg­ten In­ter­es­sen­aus­gleich nie­der­ge­legt und do­ku­men­tiert. Durch die­se Maßnah­me sind sämt­li­che auf der

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Grund­la­ge von Ar­beits­verhält­nis­sen ein­ge­nom­me­ne Ar­beitsplätze der Mos­ki­to-An­schläger weg­ge­fal­len.

b) Die­se An­nah­me, nämlich Weg­fall des Bedürf­nis­ses für die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers als Ar­beit­neh­mer, ist auch nicht des­halb un­be­gründet und un­zu­tref­fend, weil – wie der Kläger gel­tend ge­macht hat - die Su­b­un­ter­neh­mer­verträge in Wirk­lich­keit nur ver­schlei­er­te Ar­beits­verhält­nis­se ver­deck­ten und das vor­ge­ge­be­ne Kon­zept tatsächlich aus Rechts­gründen gar nicht durch­geführt sei .

Die auf der Grund­la­ge des vor­ge­leg­ten Werk­ver­trags­mus­ters vor­ge­se­he­ne Um­ge­stal­tung der Rechts­be­zie­hun­gen lei­te­te nämlich nach Auf­fas­sung der Kam­mer die Ar­beits­verhält­nis­se wirk­sam in freie Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­se über.

aa) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. u.a. BAG, Urt. vom 9.5.06, AZ.: 438/95, NZA 1996, 1145 m.w.N.) un­ter­schei­den sich Ar­beit­neh­mer und so ge­nann­te freie Mit­ar­bei­ter durch den Grad der persönli­chen Abhängig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te be­fin­det, wo­bei ei­ne wirt­schaft­li­che Abhängig­keit we­der er­for­der­lich noch aus­rei­chend ist.

Da­bei ist Ar­beit­neh­mer der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der sei­ne Dienst­leis­tung im Rah­men ei­ner von Drit­ten be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt; in­so­weit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein ty­pi­sches Ab­gren­zungs­merk­mal: Nach die­ser Be­stim­mung ist selbständig, wer im We­sent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit ge­stal­tet und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Un­selbständig und des­halb persönlich abhängig ist da­ge­gen der Mit­ar­bei­ter, dem dies nicht möglich ist. Zwar gilt die­se Re­ge­lung un­mit­tel­bar nur für die Ab­gren­zung des selbständi­gen Han­dels­ver­tre­ters vom abhängig beschäftig­ten kaufmänni­schen An­ge­stell­ten; über ih­ren un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus enthält die­se Be­stim­mung je­doch ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­li­che Wer­tung, die bei der Ab­gren­zung des Dienst­ver­trags vom Ar­beits­ver­trag zu be­ach­ten ist, zu­mal sie die ein­zi­ge Norm ist, die Kri­te­ri­en dafür enthält. Die Ein­glie­de­rung in die frem­de Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on zeigt sich ins­be­son­de­re dar­an, dass der Beschäftig­te ei­nem Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt, das In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit be­tref­fen kann. Für die Ab­gren­zung von Be­deu­tung sind dem­nach in ers­ter

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Li­nie die Umstände, un­ter de­nen die Dienst­leis­tung zu er­brin­gen ist, und nicht die Mo­da­litäten der Be­zah­lung oder die steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­hand­lung oder et­wa die Führung von Per­so­nal­ak­ten. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Abs­trak­te, für al­le Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten­de Kri­te­ri­en las­sen sich da­bei nicht auf­stel­len, denn man­che Tätig­kei­ten können so­wohl im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses als auch im Rah­men ei­nes frei­en Dienst­verhält­nis­ses (frei­en Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses) er­bracht wer­den (BAG a.a.O.).

bb) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze er­gibt sich aus Sicht des Be­ru­fungs­ge-
richts, dass die von der Be­klag­ten im Voll­zug ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung an­ge­bahn­ten Ver­trags­be­zie­hun­gen nicht als Ar­beits­verhält­nis­se son­dern als freie Mit­ar­bei­ter­verhält­nis­ses zu be­wer­ten sind.

Die Auf­trag­neh­mer wer­den nicht wie Ar­beit­neh­mer tätig und un­ter­lie­gen kei­ner ver­gleich­ba­ren Per­so­nal­ho­heit der Ar­beit­ge­be­rin.

Die Art der zu er­brin­gen­den Dienst­leis­tung liegt zwar fest, dar­aus re­sul­tiert aber noch kei­ne ar­beit­neh­mer­ty­pi­sche Wei­sungs­bin­dung. In ei­nem Dienst- oder Werk­ver­trag kann die zu er­brin­gen­de Leis­tung de­tail­liert vor­ge­ge­ben wer­den, was in der Re­gel auch er­for­der­lich ist. Die­se Fest­le­gung si­chert dem Ar­beit­ge­ber noch kei­ne ar­beits­recht­li­che Wei­sungs­be­fug­nis im Sin­ne der Per­so­nal­ho­heit. Das Wei­sungs­recht ist per­so­nen­be­zo­gen, ab­lauf- und ver­fah­rens­ori­en­tiert. Es be­inhal­tet das Recht, den Ar­beits­ein­satz nach Art, Zeit und Ort zu steu­ern. Ei­ner sol­chen Bin­dung un­ter­lie­gen die Auf­trag­neh­mer nicht. Ih­re Dienst­leis­tung ist ver­trag­lich fi­xiert. Sie be­darf kei­ner Kon­kre­ti­sie­rung durch Ar­beit­ge­ber­wei­sun­gen und ist ei­ner sol­chen auch nicht zugäng­lich. So­weit die Su­b­un­ter­neh­mer ört­lich ge­bun­den sind, be­ruht das al­lein auf der Art der Dienst­leis­tung - die Pla­ka­te können nur an die vor­han­de­nen An­schlagflächen an­ge­schla­gen wer­den. Das ist kei­ne ar­beit­neh­mer­ty­pi­sche Bin­dung.

Die Su­b­un­ter­neh­mer un­ter­lie­gen auch hin­sicht­lich ih­rer Ar­beits­zeit kei­ner Ar­beit­ge­ber­wei­sung. Die Ar­beit­ge­be­rin kann den Su­b­un­ter­neh­mern kei­ne ver­bind­li­chen Vor­ga­ben ma­chen, wann sie et­wa - be­zo­gen auf die Ta­ges­zeit - mit dem An­brin­gen der Pla­ka­te zu be­gin­nen ha­ben und wie lan­ge sie je­weils ar­bei­ten müssen.

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Ge­gen die An­nah­me ei­ner frei­en Dienst­leis­tung spricht auch nicht, dass es sich bei den über­nom­me­nen Kle­be­ar­bei­ten um ein­fa­che Tätig­kei­ten han­delt, die kei­ner be­son­de­ren Ausführungs­wei­sun­gen bedürfen. Auch ge­genständ­lich eng be­schränk­te Auf­ga­ben können zum In­halt ei­nes Dienst- oder Werk­ver­tra­ges ge­macht wer­den (BAG Be­schl. vom 1. De­zem­ber 1992 - 1 ABR 30/92 - EzA § 99 Be­trVG 1972 Nr. 110).

cc) Zu­sam­men­fas­send lässt sich fest­stel­len, dass die für die Be­ja­hung ei­nes Ar­beit­neh­mer-Sta­tus er­for­der­li­che persönli­che Abhängig­keit der Su­b­un­ter­neh­mer hier nicht vor­liegt.
Die Su­b­un­ter­neh­mer der Be­klag­ten un­ter­lie­gen kei­nem persönli­chen Wei­sungs­recht. Sie können im Rah­men der durch die Art der über­nom­me­nen Dienst­leis­tung ge­ge­be­nen Bin­dun­gen die Ar­beits­zeit frei ge­stal­ten (Zif­fer 2. Abs. 2 des Ver­trags­mus­ters). Ih­nen steht das Recht zu, sich der Mit­hil­fe drit­ter Per­so­nen zu be­die­nen (Zif­fer 1. Satz 2 des Ver­trags­mus­ters), wie sich auch dar­an zeigt, dass der Kläger die Tätig­keit im Jah­re 2005 als Sub-Su­b­un­ter­neh­mer aus­geführt hat. Sie können nicht zu an­de­ren als den ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Dienst­leis­tun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den und sind an­de­rer­seits nicht ge­hin­dert, wei­te­re Dienst­leis­tun­gen ge­genüber drit­ten Dienst­ge­bern zu über­neh­men (Zif­fer 1. Satz 3 des Ver­trags­mus­ters). Sie un­ter­lie­gen da­her nicht der Per­so­nal­ho­heit ei­nes Ar­beit­ge­bers im Sin­ne ei­nes Wei­sungs­rechts, das die An­nah­me ei­ner persönli­chen Abhängig­keit recht­fer­tig­te.

Die Su­b­un­ter­neh­mer mögen als ar­beit­neh­merähn­li­che Per­so­nen an­zu­se­hen sein, weil sie wirt­schaft­lich abhängig und ver­gleich­bar ei­nem Ar­beit­neh­mer so­zi­al schutz­bedürf­tig sind (vgl. § 12 a Ta­rif­ver­trags­ge­setz). Das Kri­te­ri­um der wirt­schaft­li­chen Abhängig­keit ist aber nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts – ent­ge­gen ei­ner bei Recht­su­chen­den weit ver­brei­te­ten Mei­nung - nicht maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge der persönli­chen Abhängig­keit im Sin­ne ei­ner Un­ter­stel­lung un­ter ein um­fas­sen­des Ar­beit­ge­ber­wei­sungs­recht. Die wirt­schaft­li­che Abhängig­keit und die sich hier­aus er­ge­ben­de so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit der ar­bei­ten­den Bevölke­rung war his­to­risch zwar die Ur­sa­che für die Ent­ste­hung von ar­beits­recht­li­chen Vor­schrif­ten. Gleich­wohl spielt sie bei der Ab­gren­zung des Ar­beit­neh­mers vom frei­en Mit­ar­bei­ter kei­ne Rol­le.
 

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c) Die für den Weg­fall des Ar­beits­plat­zes des Klägers ursächli­che Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung ist auch we­der of­fen­bar un­sach­lich noch of­fen­bar un­vernünf­tig noch of­fen­bar willkürlich.

Es bleibt dem Ar­beit­ge­ber über­las­sen, wie er sein Un­ter­neh­mens­ziel möglichst zweckmäßig und kostengüns­tig am Markt ver­folgt. Of­fen­sicht­lich sach­wid­rig oder willkürlich ist die Um­stel­lung der Rea­li­sie­rung der An­schlagstätig­keit auf aus­nahms­lo­se Wahr­neh­mung durch Su­b­un­ter­neh­mer je­den­falls dann nicht, wenn das Kon­zept kostengüns­ti­ger ist. Dass dies der Fall ist, ist un­strei­tig, nach­dem der Kläger ge­ra­de dies gerügt hat, dass nämlich die Be­klag­te mit ih­rer Maßnah­me Kos­ten spa­re. Ei­nem Ar­beit­ge­ber ist es nicht ver­wehrt, fi­nan­zi­el­le Gründe zum An­lass zu neh­men, ei­ne recht­lich nicht zu be­an­stan­den­de kostengüns­ti­ge­re Ver­trags­ge­stal­tung zu wählen (BAG, Be­schluss vom 30.10.1991 – 7 ABR 19/91, NZA 92, 407).

Ei­ne Um­stel­lung von Ar­beits- auf selbstständi­ge Dienst­verhält­nis­se wäre da­ge­gen of­fen­bar willkürlich, wenn die Maßnah­me we­der ei­ne Kos­ten­er­spar­nis mit sich bringt noch durch an­de­re plau­si­ble wirt­schaft­li­che oder un­ter­neh­mens­po­li­ti­sche Über­le­gun­gen ge­tra­gen wird und er­kenn­bar dem al­lei­ni­gen Ziel dient, den Kündi­gungs­schutz zu un­ter­lau­fen (APS-Kiel, 2. Aufl., § 1 KSchG, Rz. 525).

In die­sem Zu­sam­men­han­ge fällt auch ins Ge­wicht, dass die Be­klag­te im zeit­li­chen Vor­feld der An­stel­lung des Klägers sämt­li­che An­schlags-Tätig­kei­ten durch Su­b­un­ter­neh­mer hat­te durchführen las­sen und sich sei­ner­zeit of­fen­bar auf­grund der Tat­sa­che, dass die So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger die Beschäfti­gungs­verhält­nis­se ein­zel­ner Su­b­un­ter­neh­mer als so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis­se ein­ge­stuft ha­ben, da­zu ver­an­lasst sah, Ar­beits­verträge mit 20% ih­rer Mos­ki­to-An­schläger ab­zu­sch­ließen. Dass sie dies un­ter Be­tei­li­gung des Kon­zern­be­triebs­rats rückgängig ge­macht hat, ist recht­lich nicht zu be­an­stan­den.
 

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2. An­trag auf Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers

Die Be­ru­fung ist auch in­so­weit un­be­gründet, als der Kläger zweit­in­stanz­lich im We­ge der Kla­ge­er­wei­te­rung die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt hat. Nach­dem das Ar­beits­verhält­nis durch die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung rechts­wirk­sam auf­gelöst wor­den ist, ist ei­ne Rechts­grund­la­ge für den Wei­ter-beschäfti­gungs­an­trag nicht er­sicht­lich.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

IV. 

Für die Be­klag­te ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Der Kläger kann ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­le­gen.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.
Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

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Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Fax-Num­mer:
(03 61) 26 36 - 20 00

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Dr. Oben­aus 

Ab­bold 

Hinz­ma