BAG, Ur­teil vom 16.09.2008, 9 AZR 781/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 781/07
18 Sa 231/07

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

16. Sep­tem­ber 2008

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 16. Sep­tem­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kran­zusch und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin We­ge für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 12. Sep­tem­ber 2007 - 18 Sa 231/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Be­klag­te hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über Scha­dens­er­satz für die un­ter­blie­be­ne Verlänge­rung der Ar­beits­zeit der Kläge­rin in der Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006.

Die Kläge­rin ar­bei­tet seit 1986 in den Dro­ge­riemärk­ten des Be­klag­ten. Sie ist in ei­ner der 40 den Be­zir­ken D I und II zu­ge­ord­ne­ten Ver­kaufs­stel­len tätig. Für die bei­den Be­zir­ke ist ein Be­triebs­rat gewählt, des­sen Mit­glied die Kläge­rin ist. Die Ver­kaufs­stel­len des Be­klag­ten wer­den als sog. Pro­fit­cen­ter geführt. Die ei­ner Ver­kaufs­stel­le zu­ge­wie­se­nen Per­so­nal­kos­ten sind von ih­rem Um­satz abhängig.

Der Be­klag­te beschäftigt Verkäufe­r­in­nen und Kas­sie­re­rin­nen („VK“) nur in Teil­zeit. Sei­ne Ver­kaufs­stel­len wer­den von Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin­nen ge­lei­tet. Die­se sind Fach­vor­ge­setz­te der dort täti­gen Verkäufe­r­in­nen und Kas­sie­re­rin­nen. Sie sind der Be­zirks­lei­tung un­ter­stellt. Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin­nen sind in den Be­zir­ken D I und II in Voll­zeit mit 37,5 Wo­chen­stun­den oder in Teil­zeit mit min­des­tens 30 Wo­chen­stun­den tätig. Die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit ei­ner Voll­zeit­kraft ent­spricht mit 37,5 Wo­chen­stun­den § 2 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 des mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 2006 in Kraft ge­tre­te­nen Man­tel­ta­rif­ver­trags für die Ar­beit­neh­mer/in­nen im Hes­si­schen Ein­zel­han­del vom 27. Ja­nu­ar 2006 (MTV).

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Die Kläge­rin wur­de zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses drei Mo­na­te als Aus­hilfs­kraft ein­ge­setzt. Da­nach wur­de sie bis Herbst 2004 über­wie­gend als Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin in Voll­zeit beschäftigt. Seit En­de No­vem­ber 2001 lei­te­te die Kläge­rin mit der re­gelmäßigen ta­rif­li­chen Wo­chen­ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den die Ver­kaufs­stel­le in P. Der Ar­beits­ver­trag sah ein Ent­gelt der Ge­halts­grup­pe III.6 des Ge­halts­ta­rif­ver­trags für den Ein­zel- und Ver­sand­han­del des Lan­des Hes­sen vor.

Die Kläge­rin ver­lang­te im Herbst 2004, ih­re Ar­beits­zeit „nach § 8 Abs. 1 Tz­B­fG“ auf 20 Wo­chen­stun­den zu ver­rin­gern, um ih­re Schwie­ger­mut­ter zu pfle­gen. Sie war be­reit, als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin zu ar­bei­ten, und schloss mit dem Be­klag­ten am 10. No­vem­ber 2004 ei­nen Ände­rungs­ver­trag. Seit 15. No­vem­ber 2004 ar­bei­te­te die Kläge­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits-zeit von 20 St­un­den als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin ge­gen ei­ne Vergütung der Ge­halts­grup­pe I.8 des Ge­halts­ta­rif­ver­trags von 1.056,60 Eu­ro in der Ver­kaufs­stel­le D, R-Straße.

Die Kläge­rin bemühte sich seit Herbst 2005 dar­um, ih­re Ar­beits­zeit zu verlängern und wie­der ei­ne Tätig­keit als Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin auf­zu­neh­men. Sie be­warb sich fünf­mal um Stel­len, die mit 30 bis 37,5 Wo­chen­stun­den für „Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tun­gen“ („VVW“) aus­ge­schrie­ben wa­ren. Die Aus­schrei­bung des Be­klag­ten vom 28. No­vem­ber 2005 für die ab 1. Ja­nu­ar 2006 zu be­set­zen­de Stel­le ei­ner „Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tung“ in der Ver­kaufs­stel­le R, N-Straße, sah ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 35 St­un­den vor. Die „Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tung“ soll­te nach Ta­rif­grup­pe III/ 2. Be­rufs­jahr mit 1.843,00 Eu­ro vergütet wer­den. Die an ih­re Be­zirks­lei­te­rin ge­rich­te­te Be­wer­bung der Kläge­rin vom 1. De­zem­ber 2005 um die­se Stel­le lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Be­wer­bung um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le als VVW 37,5 VST. R, N-Straße

Sehr ge­ehr­te Frau B.,

hier­mit möch­te ich mich auf die o.a. Stel­len­aus­schrei­bung be­wer­ben. Die er­for­der­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on für ei­ne VVW-Po­si­ti­on brin­ge ich selbst­verständ­lich mit.

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Der­zeit ar­bei­te ich als VK 20 in der VST. D R-Straße. Da ich wie­der Voll­zeit ar­bei­ten möch­te, wäre es su­per, wenn ich die­se Stel­le bekäme!“

Al­le fünf Be­wer­bun­gen der Kläge­rin blie­ben er­folg­los. Die für den Be­klag­ten han­deln­den Per­so­nen be­setz­ten die Stel­len endgültig mit an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen.

Die Kläge­rin er­ziel­te von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 oh­ne vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen, ta­rif­li­ches Ur­laubs­geld und ta­rif­li­che So­zi­al­zu­la­ge Gehälter von ins­ge­samt 15.731,36 Eu­ro brut­to. Für die Tätig­keit als Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin in R hätten ihr in ei­ner 35-St­un­den-Wo­che Vergütun­gen von ins­ge­samt 23.872,81 Eu­ro brut­to zu­ge­stan­den (§ 3 B Ge­halts­grup­pe III Ge­halts­staf­fel a - nach dem vier­ten Tätig­keits­jahr - des Ge­halts­ta­rif­ver­trags zwi­schen dem Lan­des­ver­band des Hes­si­schen Ein­zel­han­dels e. V. und ver.di, Lan­des­be­zirk Hes­sen, vom 27. Ja­nu­ar 2006, in Kraft seit 1. April 2005 (GTV)).

Die Kläge­rin hat ver­langt, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, ei­ner Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit auf 37,5 St­un­den zu­zu­stim­men. Zu­dem hat sie Scha­dens­er­satz für die un­ter­blie­be­ne Verlänge­rung der Ar­beits­zeit in der Zeit von No­vem­ber 2005 bis No­vem­ber 2006 ge­for­dert. Nach­dem der Be­klag­te ihr seit 1. De­zem­ber 2006 die Stel­le ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den über­tra­gen hat­te, hat die Kläge­rin nur noch Scha­dens­er­satz gel­tend ge­macht.

Die Kläge­rin meint, der Be­klag­te ha­be ih­ren An­spruch aus § 9 Tz­B­fG schuld­haft nicht erfüllt. Der Teil­zeit­richt­li­nie 97/81/EG las­se sich kein Hin­weis dar­auf ent­neh­men, dass sich der bis­he­ri­ge und der gewünsch­te Ar­beits­platz in­halt­lich ent­spre­chen müss­ten. Maßgeb­li­ches Kor­rek­tiv sei al­lein die Eig­nung des Ar­beit­neh­mers. Der Be­klag­te ver­hal­te sich in treu­wid­ri­ger Wei­se wi­dersprüchlich, wenn er sich dar­auf be­ru­fe, die Funk­ti­on ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin sei höher­wer­tig ge­genüber dem Ar­beits­platz ei­ner Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin, den die Kläge­rin während ih­rer Teil­zeit­beschäfti­gung in­ne­ge­habt ha­be. Das Per­so­nal­kon­zept des Be­klag­ten las­se die Teil­zeit­ar­beit ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin nicht zu.
 

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Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an sie 9.065,14 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 25. Au­gust 2006 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er ist der An­sicht, das Merk­mal des ent­spre­chen­den Ar­beits­plat­zes in § 9 Tz­B­fG schließe ei­nen An­spruch auf Über­tra­gung ei­ner höher­wer­ti­gen Po­si­ti­on aus. Der Kläge­rin ha­be es frei­ge­stan­den, auf der Grund­la­ge von § 8 Tz­B­fG ei­ne Tätig­keit als teil­zeit-beschäftig­te Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin durch­zu­set­zen. Ih­re Be­wer­bung um die Lei­tung der Ver­kaufs­stel­le R ha­be je­den­falls aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen nicht berück­sich­tigt wer­den können. Das Per­so­nal­kos­ten­bud­get der Ver­kaufs­stel­le wäre mit dem der Kläge­rin zu­ste­hen­den Ent­gelt der Ge­halts­grup­pe III Ge­halts­staf­fel a - nach dem vier­ten Tätig­keits­jahr - über­schrit­ten ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Scha­dens­er­satz­kla­ge in Höhe von 9.065,14 Eu­ro brut­to statt­ge­ge­ben und ei­nen Teil des Zins­an­trags ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das erst­in­stanz­li­che Ur­teil teil­wei­se ab­geändert und die Be­ru­fung des Be­klag­ten im Übri­gen zurück­ge­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Scha­dens­er­satz­kla­ge nur für die Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 für be­gründet ge­hal­ten. Es hat ei­ne ge­rin­ge­re Scha­denshöhe als das Ar­beits­ge­richt von 8.141,45 Eu­ro an­ge­nom­men und die Zins­staf­fel des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils teil­wei­se ab­geändert. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen An­trag auf Ab­wei­sung der ge­sam­ten Kla­ge wei­ter. Die Kläge­rin be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.
Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Der Be­klag­te hätte die Kläge­rin nach § 9 Tz­B­fG seit 1. Ja­nu­ar 2006 als Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R in der 35-St­un­den-Wo­che mit ei­ner Vergütung gemäß § 3 B Ge­halts­grup­pe III Ge­halts-

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staf­fel a - nach dem vier­ten Tätig­keits­jahr - GTV beschäfti­gen müssen. Er ver­letz­te die­se Pflicht schuld­haft. Die Erfüllung des An­spruchs der Kläge­rin auf Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit in der Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 ist dem Be­klag­ten recht­lich unmöglich, weil sei­ne Erfüllungs­ge­hil­fen die Stel­le endgültig mit ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin be­setz­ten. Die Kläge­rin hat des­halb An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Höhe des vom Lan­des­ar­beits­ge­richt er¬rech­ne­ten ent­gan­ge­nen Ver­diens­tes von 8.141,45 Eu­ro, § 275 Abs. 1 und 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1, §§ 276, 278 Satz 1 2. Alt., § 251 Abs. 1, § 252 BGB (vgl. zu der Nich­terfüllung ei­nes ta­rif­li­chen Verlänge­rungs­an­spruchs BAG 25. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 987/93 - AuR 2001, 146, zu B der Gründe; zu § 9 Tz­B­fG LAG Ber­lin 2. De­zem­ber 2003 - 3 Sa 1041/03 - AuR 2004, 468, zu I der Gründe).

I. Die Kläge­rin hat­te An­spruch auf Verlänge­rung ih­rer Ar­beits­zeit nach § 9 Tz­B­fG in der ab 1. Ja­nu­ar 2006 zu be­set­zen­den Po­si­ti­on der Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R.

1. Die all­ge­mei­nen An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 9 Tz­B­fG wa­ren in der Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 erfüllt.

a) Die Kläge­rin war in die­sem Zeit­raum teil­zeit­beschäftigt iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG. Ih­re re­gelmäßige ver­trag­li­che Ar­beits­zeit von 20 Wo­chen­stun­den war kürzer als die re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten. Die­se beträgt in den hes­si­schen Be­trie­ben des Be­klag­ten 37,5 Wo­chen­stun­den und ent­spricht § 2 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 MTV.

b) Die Kläge­rin zeig­te der für den Be­klag­ten han­deln­den Be­zirks­lei­te­rin spätes­tens mit ih­rer Be­wer­bung vom 1. De­zem­ber 2005 um die Stel­le in R ih­ren Wunsch nach Verlänge­rung der Ar­beits­zeit in der Funk­ti­on ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin an. Sie führ­te aus­drück­lich aus, wie­der in Voll­zeit ar­bei­ten zu wol­len. Außer­dem hielt sie sich für ge­eig­net, ei­ne „VVW-Po­si­ti­on“ zu be­klei­den.

c) Die Kläge­rin gab mit ih­rem Schrei­ben vom 1. De­zem­ber 2005 darüber hin­aus ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags iSv. § 145 BGB in der
 

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Funk­ti­on der Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits-zeit von 35 St­un­den ab (zu den Er­for­der­nis­sen von An­zei­ge und An­ge­bot BAG 16. Ja­nu­ar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 17, NZA 2008, 701; Se­nat 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 21, BA­GE 119, 194). Da­ge­gen spricht nicht, dass die Kläge­rin mit­teil­te, wie­der in Voll­zeit ar­bei­ten zu wol­len, und in der Be­treff­zei­le ih­rer Be­wer­bung ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 37,5 St­un­den nann­te. Mit die­sen bei­den An­ga­ben zeig­te sie le­dig­lich ih­ren Wunsch nach ei­ner Verlänge­rung in Höhe der Vol­l­ar­beits­zeit an. Den­noch be­zog sie sich aus­rei­chend be­stimmt auf die Stel­le der Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R, die der Be­klag­te mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von nur 35 St­un­den aus­ge­schrie­ben hat­te.

2. Die un­ter dem 28. No­vem­ber 2005 aus­ge­schrie­be­ne und ab 1. Ja­nu­ar 2006 zu be­set­zen­de Stel­le der Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R war ein „ent­spre­chen­der frei­er Ar­beits­platz“ iSv. § 9 Tz­B­fG.

a) Die­ses Er­for­der­nis ist re­gelmäßig nur dann ge­wahrt, wenn die zu be­set­zen­de Stel­le in­halt­lich dem Ar­beits­platz ent­spricht, auf dem der Ar­beit­neh­mer, der den Verlänge­rungs­wunsch an­ge­zeigt hat, sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ausübt. Die an­ge­streb­te Stel­le muss ver­gleich­bar sein. Das ist zu be­ja­hen, wenn es sich um glei­che oder zu­min­dest ähn­li­che Tätig­kei­ten han­delt. Bei­de Tätig­kei­ten müssen idR die­sel­ben An­for­de­run­gen an die persönli­che und fach­li­che Eig­nung des Ar­beit­neh­mers stel­len. Ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz liegt im Re­gel­fall vor, wenn der zu be­set­zen­de Ar­beits­platz dem ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­be­reich und der dafür not­wen­di­gen Eig­nung und Qua­li­fi­ka­ti­on ent­spricht (vgl. Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 20 und 23, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3).

aa) Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en ste­hen der Vor­aus­set­zung der Ver­gleich­bar­keit der Ar­beitsplätze nicht ent­ge­gen. Die Be­gründung der Be­schlüsse des Aus­schus­ses für Ar­beit und So­zi­al­ord­nung in BT-Drucks. 14/4625 S. 20 be­fasst sich nicht mit dem Merk­mal des „ent­spre­chen­den Ar­beits­plat­zes“. Al­ler­dings wird in der Aus­schuss­be­gründung zum Be­griff der „ent­spre­chen­den Ar­beitsplätze“ in § 7 Abs. 2 Tz­B­fG (aaO) aus­geführt, durch die Einfügung des Wor­tes „ent­spre­chen­de“ wer­de klar­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer,

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der ihm den Wunsch nach ei­ner Verände­rung sei­ner Ar­beits­zeit an­ge­zeigt ha­be, nur über sol­che Ar­beitsplätze zu in­for­mie­ren ha­be, die für den Ar­beit­neh­mer auf Grund sei­ner Eig­nung und Wünsche in Fra­ge kämen. Die tätig­keits-und ar­beits­ver­trags­be­zo­ge­ne Ver­gleich­bar­keit so­wie die Gleich­wer­tig­keit der Ar­beitsplätze wer­den nicht erwähnt. Gleich­wohl spricht der Ge­set­zes­wort­laut für das Er­for­der­nis ei­nes ver­gleich­ba­ren und da­mit re­gelmäßig gleich­wer­ti­gen Ar­beits­plat­zes. Die Vor­aus­set­zung des ent­spre­chen­den Ar­beits­plat­zes steht in § 9 Tz­B­fG gleich­ran­gig ne­ben dem Er­for­der­nis glei­cher Eig­nung (vgl. Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 24 f., AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3; aA Busch­mann in Busch­mann/Die­ball/Ste­vens-Bar­tol Das Recht der Teil­zeit­ar­beit 2. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 19; Laux in Laux/Schlach­ter Tz­B­fG § 9 Rn. 31; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Zwan­zi­ger KSchR 7. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 4).

bb) Für die Ver­gleich­bar­keit der bei­den Ar­beitsplätze be­steht ein hin­rei­chen­der An­halts­punkt, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die an­ge­streb­te Tätig­keit mit Aus­nah­me des veränder­ten Ar­beits­zeit­um­fangs durch Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO zu­wei­sen könn­te. Der Ar­beit­neh­mer hat idR kei­nen An­spruch auf Über­tra­gung ei­ner höher-wer­ti­gen Tätig­keit (vgl. LAG Ber­lin 2. De­zem­ber 2003 - 3 Sa 1041/03 - AuR 2004, 468, zu I 2 a der Gründe mit in­so­weit ab­leh­nen­der Anm. Pie­lenz AuR 2004, 469 f.; Be­ckOK RG­KU/Bay­reu­ther § 9 Tz­B­fG Rn. 7; Hk-Tz­B­fG/Boecken § 9 Rn. 21 f.; im Er­geb­nis eben­so Boewer Tz­B­fG § 9 Rn. 26 und 28 ff., der das Kri­te­ri­um des Wei­sungs­rechts aber ab­lehnt; Mei­nel/Heyn/Herms Tz­B­fG 2. Aufl. § 9 Rn. 20; AnwK-ArbR/Mi­chels Bd. 2 § 9 Tz­B­fG Rn. 4; Münch­KommBGB/ Müller-Glöge 4. Aufl. Bd. 4 § 9 Tz­B­fG Rn. 7; ErfK/Preis 8. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 6; Rolfs Tz­B­fG § 9 Rn. 3; HWK/Schma­len­berg 3. Aufl. § 9 Tz­B­fG Rn. 4; DFL/Schüren § 9 Tz­B­fG Rn. 7; Sie­vers Kom­men­tar zum Tz­B­fG 2. Aufl. § 9 Rn. 9; Ar­nold/Gräfl/Vos­sen Tz­B­fG 2. Aufl. § 9 Rn. 21; aA Busch­mann in Busch­mann/Die­ball/Ste­vens-Bar­tol § 9 Tz­B­fG Rn. 19; Laux in Laux/Schlach­ter § 9 Rn. 31; Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Zwan­zi­ger § 9 Tz­B­fG Rn. 4).

b) Die von der Kläge­rin im Zeit­punkt ih­rer Be­wer­bung vom 1. De­zem­ber 2005 ver­se­he­ne Funk­ti­on ei­ner Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin war nach ih­rem
 

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An­for­de­rungs­pro­fil nicht gleich­wer­tig mit der an­ge­streb­ten Stel­le ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin. Die Po­si­ti­on ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin ist als Lei­tungs­funk­ti­on mit Vor­ge­setz­ten­be­fug­nis­sen aus­ge­stat­tet und gehört der den Verkäufe­r­in­nen und Kas­sie­re­rin­nen der Ver­kaufs­stel­le über­ge­ord­ne­ten Hier­ar­chie­ebe­ne an.

c) Die hier zu berück­sich­ti­gen­de Be­son­der­heit ist, dass sich die Kläge­rin mit dem Be­klag­ten am 10. No­vem­ber 2004 auf die ge­genüber ih­rer bis­he­ri­gen Auf­ga­be ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin ge­rin­ger­wer­ti­ge Tätig­keit ei­ner Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin ei­nig­te, um ei­ne Re­du­zie­rung ih­rer Ar­beits­zeit auf 20 Wo­chen­stun­den zu er­rei­chen. Da­mit ließ sich die Kläge­rin auf die Per­so­nal­or­ga­ni­sa­ti­on des Be­klag­ten ein. Die­ser beschäftig­te Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin­nen im Zeit­punkt ih­res Teil­zeit­ver­lan­gens in den Be­zir­ken D I und II nach den un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nur in Voll­zeit oder in Teil­zeit mit min­des­tens 30 Wo­chen­stun­den, während er Verkäufe­r­in­nen und Kas­sie­re­rin­nen aus­sch­ließlich in Teil­zeit ein­setz­te.

d) Ob­wohl die im Streit­fall an­ge­streb­te Stel­le hier­ar­chisch nicht der von der Kläge­rin in Teil­zeit in­ne­ge­hab­ten Po­si­ti­on ent­sprach, war sie den­noch ein „ent­spre­chen­der Ar­beits­platz“ iSv. § 9 Tz­B­fG. Die von der Kläge­rin ver­lang­te Verlänge­rung der Ar­beits­zeit soll­te vor al­lem die Ände­run­gen rückgängig ma­chen, die er­for­der­lich wa­ren, um den frühe­ren Teil­zeit­wunsch zu rea­li­sie­ren (vgl. Kütt­ner/Rei­ne­cke Per­so­nal­buch 2008 Teil­zeit­beschäfti­gung Rn. 59).

aa) Ein Ar­beit­ge­ber, der ei­ne Per­so­nal­or­ga­ni­sa­ti­on vor­gibt, die Teil­zeit­ar­beit (in be­stimm­tem Um­fang) nur auf ei­ner nied­ri­ge­ren Hier­ar­chie­stu­fe als der bis­her ein­ge­nom­me­nen zulässt, bin­det sich selbst. Die Gren­ze zwi­schen den bei­den Hier­ar­chie­ebe­nen wird für ei­nen späte­ren Verlänge­rungs­wunsch des Ar­beit­neh­mers ab­wei­chend vom Re­gel­fall durchlässig. Der Ar­beit­neh­mer kann ver­lan­gen, dass sein Verlänge­rungs­wunsch auch für ei­nen frei­en Ar­beits­platz berück­sich­tigt wird, auf dem höher­wer­ti­ge Tätig­kei­ten zu ver­rich­ten sind, wenn das An­for­de­rungs­pro­fil der früher, dh. vor Auf­nah­me der Teil­zeit­ar­beit aus­geübten Tätig­keit ent­spricht. Das aus Wort­laut und Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang des § 9 Tz­B­fG er­kenn­ba­re ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel recht­fer­tigt hier den Schluss,
 

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dass sich die bei­den Ar­beitsplätze „ent­spre­chen“. Auf den Rechts­ge­dan­ken ei­ner treu­wid­ri­gen Her­beiführung des ge­rin­ger­wer­ti­gen Ver­trags­in­halts durch Rechts­miss­brauch, wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten oder un­auflösba­ren Selbst­wi­der­spruch des Ar­beit­ge­bers ent­spre­chend § 162 BGB braucht nicht zurück-ge­grif­fen zu wer­den (vgl. zum Rechts­ge­dan­ken des § 162 BGB bei sog. vor-weg­ge­nom­me­ner Stel­len­be­set­zung die st. Rspr. des Zwei­ten Se­nats, zB 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 16; im Be­reich des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs zB BAG 14. No­vem­ber 2001 - 7 AZR 568/00 - BA­GE 99, 326, zu B II 2 b aa der Gründe; zur rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­ei­te­lung des Verlänge­rungs­an­spruchs Laux in Laux/Schlach­ter § 9 Rn. 26).

(1) Das Tz­B­fG will den Wech­sel von ei­nem Voll­zeit- in ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis oder um­ge­kehrt er­leich­tern (BT-Drucks. 14/4374 S. 11 und 18; vgl. auch Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 26, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3; 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 19, BA­GE 119, 194). § 1 Tz­B­fG sieht als Ziel des Ge­set­zes da­her ua. vor, Teil­zeit­ar­beit zu fördern. Ar­beit­ge­ber ha­ben Ar­beit­neh­mern, auch in lei­ten­den Po­si­tio­nen, Teil­zeit­ar­beit nach Maßga­be des Tz­B­fG zu ermögli­chen (§ 6 Tz­B­fG). Mit § 6 Tz­B­fG sol­len Ar­beit­ge­ber auf­ge­for­dert wer­den, Teil­zeit­ar­beit auf al­len Un­ter­neh­mens­ebe­nen zu fördern. Sie sol­len dafür sor­gen, dass Teil­zeit­ar­beit als Ar­beits­form ins¬be­son­de­re im Be­reich qua­li­fi­zier­ter Tätig­kei­ten at­trak­ti­ver wird (vgl. BT-Drucks. 14/4374 S. 16).

(2) Mit dem Tz­B­fG soll­te zu­gleich die Richt­li­nie 97/81/EG des Ra­tes vom 15. De­zem­ber 1997 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit (ABl. EG Nr. L 14 vom 20. Ja­nu­ar 1998 S. 9, ber. ABl. EG Nr. L 128 vom 30. April 1998 S. 71) idF der Richt­li­nie 98/23/EG vom 7. April 1998 (ABl. EG Nr. L 131 vom 5. Mai 1998 S. 10, Teil­zeit­richt­li­nie) um­ge­setzt wer­den (BT-Drucks. 14/4374 S. 11). Ziel der Rah­men­ver­ein­ba­rung ist es nach ih­rem Pa­ra­gra­phen 1 Buchst. b, die Ent­wick­lung der Teil­zeit­ar­beit auf frei­wil­li­ger Ba­sis zu fördern und zu ei­ner fle­xi­blen Or­ga­ni­sa­ti­on der Ar­beits­zeit bei­zu­tra­gen, die den Bedürf­nis­sen der Ar­beit­ge­ber und der Ar­beit­neh­mer Rech­nung trägt. Pa­ra­graph 5 Nr. 3 Buchst. b der Rah­men­ver­ein-

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ba­rung sieht vor, dass die Ar­beit­ge­ber, so­weit dies möglich ist, Anträge von Teil­zeit­beschäftig­ten auf Wech­sel in ein Voll­zeit­ar­beits­verhält­nis oder auf Erhöhung ih­rer Ar­beits­zeit, wenn sich die­se Möglich­keit er­gibt, berück­sich­ti­gen „soll­ten“.

(3) Nach der Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs zum Tz­B­fG sol­len Teil­zeit­beschäftig­te, die den Wunsch nach ei­ner Rück­kehr zu ih­rer frühe­ren Ar­beits­zeit geäußert ha­ben oder ih­re Ar­beits­zeit verlängern möch­ten, bei der Be­set­zung frei­er Ar­beitsplätze vor­ran­gig berück­sich­tigt wer­den (BT-Drucks. 14/4374 S. 12). Der Ar­beit­ge­ber hat teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer des­halb nach § 9 Tz­B­fG bei der Be­set­zung ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes bei glei­cher Eig­nung be­vor­zugt zu berück­sich­ti­gen. Grund für den über die Vor­ga­ben der Soll­vor­schrift des Pa­ra­gra­phen 5 Nr. 3 Buchst. b der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit hin­aus­ge­hen­den Verlänge­rungs­an­spruch (Schma­len­berg Anm. AP Tz­B­fG § 9 Nr. 1, zu II 1; Schmidt RdA 2008, 41, 42 f.) ist die Befürch­tung vie­ler Ar­beit­neh­mer, nach ei­nem Wech­sel zu Teil­zeit­ar­beit nicht mehr zu Voll­zeit­ar­beit zurück­keh­ren zu können und so in ih­rem be­ruf­li­chen Auf­stieg be­ein­träch­tigt zu wer­den. Das be­ruf­li­che Fort­kom­men und die be­ruf­li­che Mo­bi­lität von Teil­zeit­beschäftig­ten sol­len gefördert wer­den, um Kar­rier­eh­in­der­nis­se aus­zuräum­en und da­mit die Ak­zep­tanz und At­trak­ti­vität von Teil­zeit­ar­beit zu erhöhen (BT-Drucks. 14/4374 S. 12 und 18; vgl. auch Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 26, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3).

bb) Die in §§ 1, 6 und 9 Tz­B­fG aus­ge­drück­ten Ge­set­zes­zwe­cke der Förde­rung be­ruf­li­cher Mo­bi­lität und Fle­xi­bi­lität auf al­len Hier­ar­chie­ebe­nen sol­len ua. gewähr­leis­ten, dass Ar­beit­neh­mer nicht mit Rück­sicht auf ihr be­ruf­li­ches Fort­kom­men da­von ab­ge­hal­ten wer­den, ei­ne Teil­zeit­beschäfti­gung auf­zu­neh­men. Die­se Ziel­set­zun­gen würden be­ein­träch­tigt, wenn ein Ar­beit­neh­mer, der sei­ne persönli­che und fach­li­che Eig­nung für ei­ne höher­wer­ti­ge Tätig­keit durch ih­re Ausübung vor Auf­nah­me der Teil­zeit­beschäfti­gung in der ge­rin­ger-wer­ti­gen Po­si­ti­on ge­zeigt hat, mit dem Ar­gu­ment des nicht ver­gleich­ba­ren
 

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„ent­spre­chen­den“ Ar­beits­plat­zes nicht auf sei­ne frühe­re höhe­re Hier­ar­chie-ebe­ne zurück­keh­ren könn­te.

(1) Lässt die Per­so­nal­or­ga­ni­sa­ti­on des Ar­beit­ge­bers die gewünsch­te Ver­rin­ge­rung der Ar­beits­zeit auf der bis­he­ri­gen Hier­ar­chie­ebe­ne nicht zu und ei­ni­gen sich die Ver­trags­par­tei­en auf ei­ne Teil­zeit­beschäfti­gung in der ge­rin­ger­wer­ti­gen Funk­ti­on, kann der Ar­beit­neh­mer nach § 9 Tz­B­fG ver­lan­gen, dass sei­ne Ar­beits­zeit auf dem frei­en höher­wer­ti­gen Ar­beits­platz verlängert wird. Wei­te­re Vor­aus­set­zung ist in ei­nem sol­chen Fall die - hier fest­ge­stell­te und nicht um­strit­te­ne - fort­dau­ern­de Eig­nung des Ar­beit­neh­mers, die höher-wer­ti­ge Tätig­keit zu ver­se­hen.

(2) Sonst blie­be ein Ar­beit­neh­mer, der sich auf ei­ne der­ar­ti­ge Per­so­nal­or­ga­ni­sa­ti­on sei­nes Ar­beit­ge­bers ein­ließe, dau­er­haft auf ei­ne Teil­zeit­beschäfti­gung auf der nied­ri­ge­ren Hier­ar­chie­ebe­ne ver­wie­sen, wenn der Ar­beit­ge­ber nicht frei­wil­lig ei­ne „Beförde­rungs­ver­ein­ba­rung“ träfe. IdR be­steht auch kei­ne Ne­ben­pflicht des Ar­beit­ge­bers iSv. § 241 Abs. 2 BGB, im Vor­hin­ein auf die Möglich­keit ei­ner nur be­fris­te­ten Ar­beits­zeit­ver­rin­ge­rung hin­zu­wei­sen (vgl. Se­nat 13. No­vem­ber 2001 - 9 AZR 442/00 - AP BAT § 15b Nr. 1, zu B II 1 der Gründe). Blie­be die Gren­ze zwi­schen den bei­den Hier­ar­chie­ebe­nen in ei­nem sol­chen Fall un­durchlässig, würde die ge­setz­ge­be­ri­sche Ziel­vor­stel­lung der Fle­xi­bi­li­sie­rung der in­di­vi­du­el­len Ar­beits­zeit ver­fehlt (vgl. Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 26, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3). § 9 Tz­B­fG soll si­cher­stel­len, dass der Ar­beit­neh­mer nicht da­mit rech­nen muss, auf un­ab­seh­ba­re Dau­er Teil­zeit­ar­beit leis­ten zu müssen (Schma­len­berg Anm. AP Tz­B­fG § 9 Nr. 1, zu II 1).

(3) Ei­nem An­spruch auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit auf ei­nem höher­wer­ti­gen Ar­beits­platz steht hier nicht ent­ge­gen, dass sich die Kläge­rin frei­wil­lig da­zu be­reit­fand, die Funk­ti­on ei­ner Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin zu über­neh­men. Sie ver­such­te zwar nicht, die Re­du­zie­rung ih­rer Ar­beits­zeit in der Po­si­ti­on ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin nach § 8 Tz­B­fG ge­richt­lich durch­zu­set­zen. Da­mit ver­zich­te­te sie je­doch nicht auf den Verlänge­rungs­an­spruch. § 9 Tz­B­fG bin­det den von ihm be­gründe­ten An­spruch nicht an ei­ne Teil­zeit-
 

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beschäfti­gung auf der Grund­la­ge ei­nes Ver­rin­ge­rungs­an­spruchs nach § 8 Tz­B­fG. Die Re­ge­lung er­fasst al­le Teil­zeit­beschäftig­ten, zB auch Ar­beit­neh­mer, die von vorn­her­ein ein Teil­zeit­ar­beits­verhält­nis be­gründen (BT-Drucks. 14/4374 S. 18). Die Berück­sich­ti­gung frei­wil­li­ger Ver­ein­ba­run­gen ent­spricht zu­gleich dem Ziel von Pa­ra­graph 1 Buchst. b der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit. Da­nach soll die Rah­men­ver­ein­ba­rung die Ent­wick­lung der Teil­zeit­ar­beit auf frei­wil­li­ger Ba­sis fördern.

cc) Die im Streit­fall be­jah­te Ver­gleich­bar­keit der bei­den Ar­beitsplätze ei­ner Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin so­wie ei­ner Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin, die un­ter-schied­li­chen Hier­ar­chie­ebe­nen an­gehören, führt nicht zu ei­nem „all­ge­mei­nen Qua­li­fi­zie­rungs­an­spruch“, den § 9 Tz­B­fG nicht vor­sieht (vgl. Mei­nel/Heyn/ Herms § 9 Rn. 20). Re­gelmäßig kommt Teil­zeit­beschäftig­ten le­dig­lich ein An­spruch auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit in ei­ner in­halt­lich ver­gleich­ba­ren und gleich­wer­ti­gen Po­si­ti­on zu (vgl. zu der ähn­li­chen Pro­ble­ma­tik der Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf ei­nem frei­en gleich- oder ge­rin­ger­wer­ti­gen Ar­beits­platz im Be­reich des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes die st. Rspr. des Zwei­ten Se­nats, zB 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 17; kri­tisch da­zu Hou­ben NZA 2008, 851, 852 ff.). Die Aus­nah­me ei­nes An­spruchs auf Verlänge­rung der Ar­beits­zeit in ei­ner höher­wer­ti­gen Funk­ti­on be­steht nur un­ter en­gen Vor­aus­set­zun­gen. Sie ver­langt ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Vor­ga­be des Ar­beit­ge­bers, die Teil­zeit­ar­beit le­dig­lich auf ei­ner nied­ri­ge­ren Hier­ar­chie­stu­fe zulässt. Darüber hin­aus setzt der Aus­nah­me­tat­be­stand die früher tatsächlich be­wie­se­ne und fort­dau­ern­de persönli­che und fach­li­che Eig­nung des Teil­zeit­ar­beit­neh­mers vor­aus.

3. Der Verlänge­rung der Ar­beits­zeit der Kläge­rin in der Funk­ti­on der „Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tung“ in R stand kein drin­gen­der be­trieb­li­cher Grund ent­ge­gen, ob­wohl der Be­klag­te den Ar­beits­platz mit ei­nem Ar­beit­neh­mer oder ei­ner Ar­beit­neh­me­rin im zwei­ten Be­rufs­jahr be­set­zen woll­te, um das Per­so­nal­kos­ten­bud­get der Ver­kaufs­stel­le nicht zu über­schrei­ten.

a) Ent­ge­gen­ste­hen­de drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe sind nur an­zu­neh­men, wenn sie gleich­sam zwin­gend sind (Se­nat 15. Au­gust 2006 - 9 AZR

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8/06 - Rn. 30, BA­GE 119, 194). Die ne­ga­ti­ve An­spruchs­vor­aus­set­zung der nicht ent­ge­gen­ste­hen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe be­zieht sich auf die per­so­nel­le Aus­wahl für die Be­set­zung des frei­en Ar­beits­plat­zes (Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 34, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3). Er­for­der­lich ist ein be­trieb­li­cher Grund von ganz be­son­de­rem Ge­wicht. In­so­weit un­ter­schei­det sich das Tat­be­stands­merk­mal vom Adres­sa­ten des Verlänge­rungs­an­spruchs, dem Ar­beit­ge­ber. Während sich der Verlänge­rungs­an­spruch auf das ge­sam­te Un­ter­neh­men er­streckt, ist der ent­ge­gen­ste­hen­de drin­gen­de Grund auf den Be­trieb be­schränkt (vgl. nur Hk-Tz­B­fG/Boecken § 9 Rn. 24; Laux in Laux/Schlach­ter § 9 Rn. 29; Ar­nold/Gräfl/Vos­sen § 9 Rn. 16).

b) Hier kann of­fen­blei­ben, ob für die Bud­ge­tie­rung der Per­so­nal­kos­ten der ein­zel­nen Ver­kaufs­stel­len der not­wen­di­ge Be­zug zum Ge­samt­be­trieb be­steht, der sich aus den Be­zir­ken D I und II zu­sam­men­setzt. Der Be­klag­te macht gel­tend, die vor­aus­sicht­li­chen Per­so­nal­kos­ten je­der Ver­kaufs­stel­le des Be­triebs würden durch den Um­satz der je­wei­li­gen Ver­kaufs­stel­le be­grenzt.

aa) Der Vor­trag des Be­klag­ten lässt be­reits nicht dar­auf schließen, dass sein Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept tatsächlich um­ge­setzt wird. Die Umsätze der ein­zel­nen Ver­kaufs­stel­len sind nicht sta­tisch, son­dern sie schwan­ken. Die dort ein­ge­setz­ten „Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tun­gen“ wei­sen mit zu­neh­men­der Dau­er ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se ei­ne höhe­re An­zahl von Be­rufs­jah­ren auf. Der Be­klag­te hat auch nicht dar­ge­legt, dass sein Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept ei­ne „Ro­ta­ti­on“ der länger beschäftig­ten „Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­tun­gen“ vor­sieht. Es kann des­we­gen auf sich be­ru­hen, ob das Kon­zept des Be­klag­ten älte­re Ar­beit­neh­mer un­er­laubt be­nach­tei­ligt.

bb) Selbst wenn ein um­ge­setz­tes Or­ga­ni­sa­ti­ons­kon­zept an­ge­nom­men wird, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­nen tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich des nöti­gen Ge­wichts der ent­ge­gen­ste­hen­den Gründe nicht über-schrit­ten. Ihm ist dar­in zu­zu­stim­men, dass nur dann ein Grund von ganz er­heb­li­chem Ge­wicht vor­liegt, wenn das grundsätz­lich vor­ran­gi­ge In­ter­es­se des teil­zeit­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers zurück­zu­tre­ten hat. Das trifft hier nicht zu. Der Be­klag­te hat nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ins-
 

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be­son­de­re nicht dar­ge­legt, dass die Über­schrei­tung des Kos­ten­bud­gets der Ver­kaufs­stel­le R ge­wich­ti­ge Aus­wir­kun­gen auf den Ge­samt­be­trieb D I und II ge­habt hätte. Es ist we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich, dass die Bud­getüber­schrei­tung die be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on schwer­wie­gend be­ein­träch­tigt oder völlig un­verhält­nismäßige Kos­ten ver­ur­sacht hätte.

4. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Tz­B­fG wa­ren des­halb in der Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 erfüllt. § 9 Tz­B­fG be­gründet ei­nen ein­klag­ba­ren Rechts­an­spruch des in Teil­zeit beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers auf Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit durch Ver­tragsände­rung, wenn sich - wie hier - kei­ne bes­ser ge­eig­ne­ten Kon­kur­ren­ten be­wer­ben (vgl. BAG 16. Ja­nu­ar 2008 - 7 AZR 603/06 - Rn. 17, NZA 2008, 701; Se­nat 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 18, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 3 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 3; 13. Fe­bru­ar 2007 - 9 AZR 575/05 - Rn. 26, AP Tz­B­fG § 9 Nr. 2 = EzA Tz­B­fG § 9 Nr. 2; 15. Au­gust 2006 - 9 AZR 8/06 - Rn. 19, BA­GE 119, 194).

a) §§ 8 und 9 Tz­B­fG ha­ben zum Ziel, die in­di­vi­du­el­le Ar­beits­zeit in­ner­halb des im Übri­gen un­verändert be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses zu fle­xi­bi­li­sie­ren. Die­ser Zweck wird für § 9 Tz­B­fG nur er­reicht, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nen durch­setz­ba­ren An­spruch auf ver­trag­li­che Verlänge­rung sei­ner Ar­beits­zeit hat. Das An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers auf Ände­rung des Ar­beits­ver­trags be­schränkt den Ar­beit­ge­ber in sei­ner Ver­trags­frei­heit. Die Gel­tend­ma­chung des Ver­rin­ge­rungs­wunschs nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Tz­B­fG löst in sei­nem An­wen­dungs­be­reich die ent­spre­chen­de Rechts­fol­ge im Sin­ne ei­nes Kon­tra­hie­rungs­zwangs aus.

b) Die Erfüllung des An­spruchs der Kläge­rin aus § 9 Tz­B­fG ist dem Be­klag­ten recht­lich unmöglich iSv. § 275 Abs. 1 und 4, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 2, § 283 Satz 1 BGB. Die für ihn han­deln­den Per­so­nen über­tru­gen der Kläge­rin die Auf­ga­be der Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R in der Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 nicht. Die Ab­ga­be der An­nah­me­erklärung konn­te auch nicht rück­wir­kend fin­giert wer­den (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO, § 311a Abs. 1 BGB), weil die Stel­le endgültig mit ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin be­setzt wur­de.

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II. Der Be­klag­te ist für die Ver­let­zung sei­ner Pflicht aus § 9 Tz­B­fG ver­ant­wort­lich (§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 278 Satz 1 2. Alt. BGB).

1. Nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB hat der Schuld­ner Vor­satz und Fahrlässig­keit zu ver­tre­ten, wenn ei­ne stren­ge­re oder mil­de­re Haf­tung we­der be­stimmt noch aus dem sons­ti­gen In­halt des Schuld­verhält­nis­ses zu ent­neh­men ist. § 278 Satz 1 2. Alt. BGB sieht vor, dass der Schuld­ner ein Ver­schul­den der Per­so­nen, der er sich zur Erfüllung sei­ner Ver­bind­lich­keit be­dient, in glei­chem Um­fang zu ver­tre­ten hat wie ei­ge­nes Ver­schul­den. Ent­las­tet wird der Schuld­ner durch ei­nen un­ver­schul­de­ten Tat­sa­chen- oder Rechts­irr­tum (BAG 25. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 987/93 - AuR 2001, 146, zu B 1 der Gründe mwN).

2. Der Be­klag­te be­ruft sich auf kei­nen un­ver­schul­de­ten Tat­sa­chen- oder Rechts­irr­tum.

a) Ein Ver­schul­den für ei­nen Rechts­irr­tum entfällt ins­be­son­de­re nicht schon dann, wenn die Ge­set­zes­aus­le­gung nicht ein­fach ist. An ei­nen un­ver­schul­de­ten Rechts­irr­tum sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Grundsätz­lich er­for­dert der Gel­tungs­an­spruch des Rechts, dass der Schuld­ner das Ri­si­ko ei­nes Rechts­irr­tums selbst trägt und es nicht dem Gläubi­ger überbürden kann (vgl. BAG 25. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 987/93 - AuR 2001, 146, zu B 2 der Gründe mwN). Der Rechts­irr­tum ist un­ver­schul­det, wenn die Rechts­la­ge ob­jek­tiv zwei­fel­haft ist und der Schuld­ner sie sorgfältig ge­prüft hat (vgl. BAG 13. Ju­ni 2002 - 2 AZR 391/01 - BA­GE 101, 328, zu B II 2 b cc der Gründe; 22. März 2001 - 8 AZR 536/00 - Ez­BAT BAT § 8 Scha­dens­er­satz­pflicht des Ar­beit­ge­bers Nr. 31, zu II 3 c cc der Gründe). Der Schuld­ner ist hierfür nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet (Pa­landt/Hein­richs BGB 67. Aufl. § 280 Rn. 34 und 40; vgl. Ja­cobs in An­nuß/Thüsing Tz­B­fG 2. Aufl. § 9 Rn. 45).

b) Der Be­klag­te hat nach den un­an­ge­foch­te­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kei­ner­lei Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die auf ein feh­len­des Ver­schul­den sei­ner Erfüllungs­ge­hil­fen schließen las­sen. Er hat ins­be­son­de­re
 

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kei­ne sorgfälti­ge Prüfung der Rechts­la­ge dar­ge­legt. Die Ver­schul­dens­ver­mu­tung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist des­we­gen nicht wi­der­legt.

III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat den Scha­den­sum­fang rich­tig be­stimmt. Der Be­klag­te schul­det nach § 251 Abs. 1, § 252 BGB Er­satz des in der Zeit von Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 ent­gan­ge­nen Ver­diens­tes.

1. Ei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Scha­dens­er­satz­an­spruchs lässt sich nicht be­gründen, weil die schuld­haf­te Nich­terfüllung des An­spruchs aus § 9 Tz­B­fG ste­tig an­dau­er­te. Es be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Kläge­rin die ihr am 1. Ja­nu­ar 2006 nicht über­tra­ge­ne Funk­ti­on der Ver­wal­te­rin der Ver­kaufs­stel­le R zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt in der Zeit­span­ne bis 30. No­vem­ber 2006 wie­der ver­lo­ren hätte (im Er­geb­nis eben­so BAG 25. Ok­to­ber 1994 - 3 AZR 987/93 - AuR 2001, 146, zu B der Gründe; LAG Ber­lin 2. De­zem­ber 2003 - 3 Sa 1041/03 - AuR 2004, 468, zu II der Gründe; Hk-Tz­B­fG/Boecken § 9 Rn. 38; Boewer § 9 Rn. 53 mwN zu der Kon­tro­ver­se in Rn. 51 f.; Ja­cobs in An­nuß/Thüsing § 9 Rn. 45; Laux in Laux/Schlach­ter § 9 Rn. 74; Sie­vers § 9 Rn. 19; Ar­nold/Gräfl/Vos­sen § 9 Rn. 42; aA Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger-Zwan­zi­ger § 9 Tz­B­fG Rn. 19: Schätzung ent­spre­chend § 10 KSchG). Ein Mit­ver­schul­den der Kläge­rin iSv. § 254 Abs. 1 BGB schei­det eben­falls aus. Sie nahm das ers­te ihr un­ter­brei­te­te Verlänge­rungs­an­ge­bot des Be­klag­ten mit Wir­kung vom 1. De­zem­ber 2006 an.

2. Der Be­klag­te schul­det da­her Scha­dens­er­satz in Höhe des in zwei­ter In­stanz zu­er­kann­ten Be­trags von 8.141,45 Eu­ro. Es han­delt sich um die Dif­fe­renz zwi­schen der für die Stel­le der Ver­kaufs­stel­len­ver­wal­te­rin in R in der 35-St­un­den-Wo­che zu zah­len­den Ge­samt­vergütung für Ja­nu­ar bis No­vem­ber 2006 von 23.872,81 Eu­ro brut­to (§ 3 B Ge­halts­grup­pe III Ge­halts­staf­fel a - nach dem vier­ten Tätig­keits­jahr - GTV) so­wie dem er­hal­te­nen Ent­gelt als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin von ins­ge­samt 15.731,36 Eu­ro brut­to.

IV. Die Kläge­rin hat An­spruch auf die ge­for­der­ten Pro­zess- und Ver­zugs­zin­sen in der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­che­nen ge­staf­fel­ten Höhe (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, §§ 614, 187 Abs. 1, § 193 BGB).
 

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B. Der Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Düwell 

Krasshöfer 

Gall­ner

D. We­ge 

Kran­zusch